1、政府信息公 开条例与数 字时代 Web政府信息 公开立法图书情报 工作2010年第1期摘要 分析随着 电子政务的 不断深入和 普及，用 中华人民共 和国政府信 息公开条例 来规制数 字时代基于 Web 的电 子政府的信 息公开、利 用行为的局 限性，并针 对数字时代 电子政府技 术、运行特 征，从法制 层面提出规 范电子政府 有效公开、 利用政府信 息的改进设想，以对未 来制定政府 信息公开法 、电子政务 法提供借鉴 。关键词政 府信息公开 条例 不足 对策分类号 G2032008年5月1日 起实施的 中华人民共 和国政府信 息公开条例 (文中简 称条例 )，被看作 是数字时代 规范政府信 息
2、公开制度 运作的契机 。然而数字 时代的政府 是基于 Web 的电子政 府，要真正 实现电子政 府信息公开 的法制化， 仅此是远远 不够的。1 条例 的局限性1.1 同中华人 民共和国保 密法(文 中简称保 密法)和 国家有关规 定存在立法 逻辑冲突一是由 全国人大常 委会通过的 保密法 法律效力等 级高于由国 务院通过的 条例 。而条例 第14条还 规定，行政 机关在公开 信息前，应 当依照保 密法以及 其他法律法规和国家有 关规定对拟 公开的政府 信息进行审 查。 保密 法关于国 家秘密的范 围界定几乎囊括了国家 机关的一切 活动，而且 设定秘密的 权力不受约 束，只要是 国家保密部 门认
3、为是国 家秘密的事 项，就属于 国家秘密。 这就意味着 ，从逻辑上 讲，政府信 息公开的要 求应符合“ 保密”的要 求。这是否 会使信息公 开成为一种 “剩余权利 ”呢?二是 “国家有关 规定”成为 设定政府信 息公开排除 事项的依据 ，就意味着 行政机关有 可能通过制 定规范性文 件的方式， 为政府信息 公开设定各 种排除事项 ，从而逃避 公开信息的 义务。1.2 与 中华人民共 和国档案法 冲突(文 中简称档 案法)我国 档案法对 属于国家所 有的档案的 公布有严格 规定，未经 档案馆或者 有关机关同 意，任何组 织和个人无 权公布。行 政机关信息 一旦移交国 家档案馆， 则属档案 法调整
4、范 围，不属于 政府机关信 息，不在政 府公开之列 。1.3 与现行诉 讼法公开审 理原则冲突根据 我国诉讼制 度，法院审 理案件一般 应公开进行 。虽然民 事诉讼法 规定涉及国家秘密、商 业秘密、个 人隐私的案 件可以不公 开审理，但 不公开只是 说对社会公 众不公开，仍然需要原 、被告双方 当庭质证， 这样，信息 等于还是向 原、被告公 开了。而且 ，不公开审 理的案件， 判决也必须 是公开的。 依据我国 立法法 ， 诉讼制度只 能通过法律 制定，因此 条例的 规定无法解 决申请人请 求司法救济 时审判方式 问题。1.4 公开 与保密的标 准范围不清条 例规定公 开政府信息 “不得危及 国
5、家安全、 公共安全、 经济安全和 社会稳定”(第八条) ， “不得公 开涉及国家 秘密、商业 秘密、个人 隐私”的政 府信息(第 十四条)， 并且规定了 “批准”制 度(第七条 )、 “保密 审查”制度 、 “报有关 主管部门或 者同级保密 工作部门确 定”制度( 第十四条) 等，但对该 类情形的判 断标准和具 体范围未作 任何规定。 这会使信息 公开制度处 于不确定状 态，缺乏可 操作性，有 可能造成行 政机关过大 的自由裁量 权，这将不 利于信息公 开制度的发 展。1.5 存在“ 排除法”与 “列举法” 的矛盾政府信息 公开制度的 理念是“以 公开为原则 、以不公开 为例外” 。 “例外”
6、其 实就是“排 除法” ；同 时条例 又比较详细 地列举了政 府主动公开 信息的事项 。而在许多 情况下，“列举法”可 能助长行政 部门的惰性 对于一 些在条例 中没有列 举的信息， 政府可以公 开、也可以 不主动公开 ，而这种不 公开也不会 承担法律责 任。1.6 缺乏相 应的实施细 则 条例只给 政府行政机 关公开信息 做出了规定 ，但到底什 么样的信息 属于公开、 不公开的范 围，没有一 个细则去区 分，这样就 会出现“人 为判定”的 结果。 条 例在监督 和考核方面 虽然公开做 了声明，但 对于具体的 执行细则还 没有详细介 绍，这对 条例的落实也增加了 难度。 条 例要求法 律、法规
7、授 权的具有管 理公共事务 职能的组织 以及各类公用事业单位 承担公开信 息的义务。 但如何确定 上述机构属 于公开的义 务主体、如 何确定有关 信息是此类 主体自身业 务方面的信 息还是应公 开的政府信 息，并没有 明确的规则 。1.7 条例 还没有上升 到法律层面造成 的结果是： 无法确立 信息公开的 战略地位， 造成政策与 法律的脱节 ，缺乏法律所具有的持 续推动力度 ；政府信 息公开与否 的主导权几 乎完全掌握 在政府官员 或政府机构 手中；使 信息公开在 不同的地方 与部门容易 造成各自为 政的局面， 无法统一规 范和标准； 政府信息 公开仅仅停 留在告知层 次，不能对 行政权力运
8、行产生实质 性影响； 条例大 多偏重于具 体的管理措 施与手段， 对于如何通 过信息技术 来调动人们 的积极性和 更好地实现 网络环境下 的基本权利 ，规定比较 缺乏。此外 ，如何对待 申请权的滥 用问题，如何实现监督 和执法之间 的互动，如 何准确地把 握因政府信 息公开而带 来的社会治 理类型的变 化趋向等， 都有待于 条例上升 为法律之后 再寻求解决 之道。1.8 配套 法律制度缺 位根 据法治原则 ，对政府信 息获取权利 的限制只能 由符合法治 条件的法律 做出，以避 免行政机关 不适当地拒 绝公开信息 。由于我国 目前没有统 一的“个人 信息保护法 ”与“商业秘密保护法 ”，行政机
9、关将难于判 断哪些属于 例外信息。 此外，有关 信息公开行 政争议的行政复议、行 政诉讼案件 ，在审理时 限、审理方 式等方面， 都应有特别 制度，而 条例并未 作任何规定 。2 电 子政府信息 公开立法改 进设想2.1 把电 子信息置于 与纸质信息 同等的法律 地位到目前为止 ，世界上已 有20多个 国家对电子 文档进行了 立法，使电 子文档在电 子政务运行 中具有法律 效力。我国 虽然于20 05年4月 1日正式实 施了中华 人民共和国 电子签名法 和电子 认证服务管 理办法 ， 但如何建立 一套权威、 公正的第三 方认证机构 规范，建立 一些真正能 够做到无缝 安全的 cA(电子认证 服
10、务机构) 认证中心及 产品，应是 通过互联网 络进行电子 签章的可信 基础。一个 现实的问题 是，当前绝 大多数的 CA 中心实施 认证的策略 构建亟待加 强，从人员 安全、物理 安全乃至到 信息安全， 各个层面都 有可能存在 较大问题。2.2 修改原有 保密法等 法律，科学 界定公开与 保密的关系我国 现行的保 密法对定 密、解密、 泄密处罚等 一些重要的 制度设置已 远远落后于实际发展需 要，结果造 成定密范围 过大，并使 保密文件与 非保密文件 一样完全对 公众封锁和 保密。可见 ，只有对非 保密文件进 行合理的分 类，并明确 哪些可以公 开，哪些不 应公开，才 有可能科学 地定密，并
11、在此基础上 实现政府信 息的公开化 。在确定公 开的范围上 ，目前保密 法与刑法的 协调也是一 个必须解决 的问题。另 一方面，我 国档案法 原则规定 国家档案保 存30年后 才允许向社 会开放，这 实际上限制 了政府信息 公开。因此 应确立“法 无禁止即开放”的原则，建立健全档案信息开放例外的权衡制度，明确在特定时期内不能开放档案的范围，建立依申请开放档案的机制等。2.3 设立国家政府信息公开的管理与协调机构一是制定统一的政府信息公开政策，建立统一制度，设立统一工作标准，并监督检查各级(类) 政府部门的信息公开工作；二是确定各级政府办 公厅(室)为信息公开主管部门，将政府信息公开工作纳入政府
12、的目标管理考核体系，使之实现常态化、规范化、制度化，并在相应的人员编制上给予实实在在的保障；三是垂直部门必须在属地政府的指导监督下开展政府信息公开工作；四是纪检监察机关发挥监督协调作用，并定期对信息公开情况进行汇报、统计和公示。从而使政府信息资源得到优化配置，使政府信息公开渠道畅通。2.4 加强政府信息资源标准化建设2.4.1 信息技术标准 涉及信息加工和整理过程中的信息标识、编码、数据元、数据库以及信息传输过程中的电子文件格式、网络协议、公文交换等方面的标准。2.4.2 信息资源管理标准 主要包括网络维护标准、密码管理标准、系统测试标准、信息评估标准、安全管理标准等。2.4.3 信息服务标准
13、 主要包括信息发布标准、信息咨询标准、信息互动标准、政务处理标准等。2.4.4 信息安全标准 包括加快制定数字认证标准、信息系统安全性评价准则、密码产品安全技术标准、信息安全服务评估准则、信息安全工程质量管理标准、交换机安全技术标准、安全评估标准等急需应用的标准，并进一步完善国家信息安全标准体系。2.4.5 信息分类标准和公开目录 一是要组织有关专家研究制定一套科学合理的政府信息分类标准。二是公开目录要编制到条、要素齐备、实现链接。即行政机关公开的每条信息均应以独立的号码编入目录当中，其名称、内容概述、生成日期、公开方式、公开主体等要素一应俱全，通过点击目录名称或号码即可链接到全文。其中特别要
14、公开行政自由裁量权的具体标准、条件、依据、程序以及行政裁决的最终意见，尤其是涉及行政相对人利益以及与公共利益关系密切或权力过于集中的领域。三是建立我国的政府信息资源定位系统，从而真正实现在数据上分布式存储、在逻辑上统一集中的政府信息公开目录体系，并提供统一的服务平台。四是尽快制定国家级的政府网站建设与管理规范，以确立政府网站信息可用性、可及性标准，并将其作为各级政府与用户交互的信息平台支持标准。2.5 确立政府采集保护个人信息的原则包括：政府部门只能收集与履行职责有关的信息，个人信息的采集和持有者必须依法进行登记。不得建立不为人所知的个人信息秘密存储系统。采集和存储个人信息者必须事先向法定的主
15、管部门申请授权并报告采集的目的和方式，同时向被采集者说明信息采集的目的和法律依据。如果不是法定的强制性信息采集行为，公民有权予以拒绝。当信息采集行为可能对信息主体不利时，应尽可能向其本人直接采集，并向其说明不提供信息的法律后果。必须明确规定个人信息的使用和保存期限，并保证所采集和拥有的个人信息的准确性、完整性和适时性。使用和公开个人信息不能同采集和持有该信息的目的相违背。 除常规使 用或法律特许的情况外，未经信息主体许可，个人信息不得任意公开。个人信息的公开时间、性质、目的和对象均须有完整的记载，并按法定的期限保存。公民有权了解本人信息的存放地点、存储内容和使用情况，对其认为有错误、有遗漏或已
16、过时的信息应准许提出修改意见。对于个人信息的转让，必须事先取得信息主体的授权并明确受让部门或个人的保密义务。滥用或使用不实的个人信息导致信息主体权利损害者，应依法承担法律责任。2.6 建立健全政府信息发布沟通协调机制各级政府信息公开工作主管部门应组织、协调有关行政机关建立健全政府信息发布沟通协调机制。行政机关拟发布的政府信息涉及其他行政机关的，应当与有关行政机关进行沟通、协调，经确认后方可发布；行政机关在相互沟通后不能达成一致意见的，应由拟发布政府信息的行政机关报请本级政府信息公开工作主管部门协调解决。2.7 建立健全政府信息公开保密审查机制行政机关除严格执行保密法及其实施办法所列条款外，对主
17、要内容需要公众广泛知晓和参与，但其中部分内容涉及国家秘密的政府信息，应先将保密内容予以删除，经法定程序解密后再予以公开。在形成政府信息时，应同时明确该政府信息的属性，并根据属性编制目录和发布信息。为了防止随意公开和随意不公开，应建立免予公开信息定期备案制度。对于不能确定是否可以公开的政府信息，应当报有关业务主管部门或同级保密工作部门，通过依法进行的合理评估，决定是否公开。2.8 建立政府信息公开申请受理制度一是要建立政府信息公开的司法规则以及司法判断基准，使政府信息公开从办事制度层面上升到公民信息公开请求权保护层面；二是要建立政府信息公开申请网上处理系统，统一处理流程和答复文本格式，并实现申请
18、处理过程的实时监控；三是各级政府应通过系统及时综合群众意见，为政府决策提供帮助。2.9 制定适合国情的信息公开诉讼制度一是为实现民主行政，任何人请求政府公开信息遭到拒绝，都应有权提起诉讼。二是由于美国的信息自由法授权法院，可以对该法以外其他法律中的免除公开条款进行司法审查。除非相关免除公开规定达到了该法规定的两项法定标准；否则，不能作为不予公开相关信息的合法依据。因此，在我国的信息公开诉讼中，如何妥当设计和适用免除公开规则及应否对有关免除公开规则进行司法审查等应有明确说法。三是为了避免诉讼过程中的信息不当披露，很有必要将对争议文件进行秘密审查也纳入我国信息公开立法。2.10 建立政府信息发布澄
19、清机制针对社会关注度高的重大问题，政府如发现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的虚假或者不完整信息的，应当在其职责范围内发布准确的政府信息予以澄清，以利用政府信息的权威性消除虚假信息和不完整信息带来的负面影响。2.11 建立健全政府信息公开工作考核及责任追究制度要依照条例的规定，抓紧研究完善政府信息公开工作考核办法和过错责任追究办法，明确考核的原则、内容、标准、程序、方式和考核结果在政绩考核指标体系中所占的比重，并定期对政府信息公开工作进行考核。对“无正当理由不受理、拖延办理申请公开政府信息”等9类行为，应追究其责任。对工作不力、搞形式主义的，要限期整改；对弄虚作假、侵犯人民群众民主权
20、利、造成严重后果的，要通过处分、行政处罚等方式严肃查处；对出现失职、渎职或者滥用职权、妨碍政府信息公开工作正常进行，侵犯公民、法人或者其他组织合法权益 的，一定要 追究责任单 位和人员的 法律责任。2.12 建立政府 信息及时、 完整地进入 公共图书馆 、档案馆的 保障制度这是因 为：条例 并没有明 确：政府 主动公开信 息的时限是 否也是向图 书馆、档案 馆主动提供 的时限； 政府“提供 ”和图书馆 、档案馆“ 接受”数字 、纸质载体 的政府信息 的程序、方 式；按国 际惯例，政 府出版物比 一般商业性 图书有更大 的向当地公 共图书馆免 费缴送的义 务，而我国 现行的出版 物“样本缴 送制
21、度”没 有体现这一 原则。另一 方面，应借 鉴美国电 子信息法案 的做法， 规定政府机 关在其网站 上建立电子 阅览室来公布政府信息 ，建立信息 公开资料的 电子引导， 公布上年度 政府机关信 息公开执行 情况等。2.13 建立政府信 息资源知识 产权保护体 系由 于政府网站 发布的信息 往往没有相 关版权声明 或立法保护 ，使人感觉 众说纷纭。 因此，应建 立一套行之 有效的知识 产权保护体 系，以确保 社会各个机 构和每个公 民，在使用他人有创造 性的信息产 品时支付合 理的报酬或 征得权利人 的同意。在 引用他人提 供的原始信 息时，至少 应注明其出 处。这样一 方面尊重了 政府信息的
22、收集者或整 理者的劳动 ，另一方面 给予政府信 息资源权利 人合理的经 济补偿；不 仅保护了政 府信息资源 权利人的正 当权益，更 为扩大政府 在更大、更 深入的范围 内的优质服 务创造了条 件。2.14 建立 完善的救济 途径我国的行 政复议法 规定：公民 、法人或者 其他组织有 权向本行政 机关、上级 行政机关申 请复议，但 没有关于向 独立的行政 裁判机构申 诉的规定。 而在电子政 务环境下， 有关信息公 开的行政争 议，可能同 时涉及多个 行政机关。 因此，应设 置专门的“ 信息公开审查委员会” ，聘请法律 界及其他具 备相关专业 知识背景的 人士兼任委 员。一要在 条例规 定基础上，
23、 制定具体、 明确、可执 行的仲裁制 度，对不依 法公开或不 完全公开行 为进行认定 、要求纠正 及做出处罚 决定等；二 要引入信息 公开听证制 度，因为在 我国目前的 国情下，与 司法救济程 序相比，行 政救济具有 成本低廉、 高效便捷的 特点，因而 更符合便民 原则和具有 可行性。2.15 建立监督政 府信息公开 运行的法律 机制一是应在确 立客观标准 的基础上， 引进包括相 关领域专家 学者对政府 信息公开活 动进行评议 、行政事后 评议和事中 评议相结合 的制约机制 ；二是应建 立通过媒体 寻求社会共 识、讨论公 共问题的机 制；三是应 完善公民表 达权、参与 权、监督权 等制度保障
24、；四是应建 立科学合理 的评估机制 ，以节约成 本、提高效 率，促进电 子政府的不 断发展与完 善。2.16 制定 统一的政 府信息公开 法及其配 套法规一是因为 国务院制定 的条例 只能约束各 级政府，对 人大、检察 院、法院及 党的工作机 关无约束力 ；二是应尽 快出台配套 的实施细则 ，以进一步 完善政府信 息公开体系 ，促进和推 动信息公开 工作发展； 三是应尽快 制定“个人 信息保护法 ”、 “商业 秘密保护法 ”等，为政 府信息公开 奠定坚实的 法律基础。电子 政府应采用 信息技术并 结合这些技 术的实施过 程，来强化 政府与公众 、与企业间的信息和服 务的访问与 传输，使得 向社
25、会提供 优质、高效 、透明的管 理和服务成 为可能。但 政府的一切 权力来源、 政府的运行 和政府的行 为仍应受法 律的规范和 制约。而信 息公开是对 电子政府最 基本也是最 起码的要求 。参考文 献：1软件 世界.政府 信息公开条 例正式公布 .软件世界 ，2007 (10)： 6.2周杏 梅.政府 信息公开条 例颁布与 政府信息公 开制度之发 展.河南政 法管理干部学院学报， 2008(4)：30 35.3向玉琼.协 商民主与电 子政府.重 庆社会科学 ，2007 (9)：9 094.4张利.从 政府信息 公开条例 谈我国政府 信息公开的 立法缺陷. 企业家天地 ，2007(7)：1 119.5张艳青. 政府上网与 信息公开的 风险研究. 中国信息导 报，200 7(7)： 1318.6赵正群 ，宫雁.美 国的信息公 开诉讼制度 及对我国的 启示.法学 评论，20 09(1)：8089.
