1、第十二章 司法证明的规则 本章主要内容证明规则概述刑事诉讼证据规则民事诉讼证据规则 行政诉讼证据规则我国证据规则的现状与改革,第一节 证明规则概述证据规则曾经被描述为普通法体系花园里的一朵更具有异国风情的花朵。复杂性是其显著特征对于外行人来说，证据规则看起来就像是不连贯规则的迷宫，它有例外加以点缀，例外之外附随着另一些例 外。 （美国）约翰.D.杰克逊,一、证据规则的概念是指关于诉讼过程中关于取证、举证、质证、认证活动的规范和准则。广义的证据规则：是指有关收集和运用证据的一切规范和准则。如我国。狭义的证据规则：专指可采性规则即一项证据是否具有在法庭上提出的资格。如英美。,证据规则不同于证据原则
2、,证据原则是有关证据收集与运用的基本原理和一般准则。其分为：公理性原则：如司法公正原则、中立裁判原则、直接言词原则、证据裁判原则、质证原则等政策性原则：如严禁酷刑原则、非法证据排除原则、当事人主义（或职权主义）原则、自由心证原则等,证据规则不同于证据制度,证据制度，全称证据法律制度，是指一个国家法律体系中与证据有关的规定和规则的总称。证据制度以证据原则为基础，证据规则从属于证据制度。证据制度如：强制作证制度证言豁免制度证据展示制度证明责任制度当庭认证制度,二、证据规则的分类,根据调整对象不同，可分为取证规则、举证规则、质证规则和认证规则依性质不同，可分为实体性规则和程序性规则依规范的证明活动不
3、同，可分为规范证据收集的规则、规范证据审查的规则和规范证据评价的规则依调整内容的不同，可分为规范证据能力的规则和规范证据证明力的规则依制定的依据或理由不同，可分为公理性规则和政策性规则,三、两大法系证据规则之比较英美法系国家奉行当事人主义，实行陪审团制度，为了防止当事人和陪审团成员因缺乏法律常识而提出或采纳有碍于查明案件真相的事实和材料，排除那些经验上弊大于利的证据，保障实现诉讼公正，法律设置了完备而细密、复杂而严格的证据规则。其发展经历了从最佳证据规则到关联性规则再到可采性规则的演变。,大陆法系国家实行职业法官裁判制度，即基于职权主义原则，法官对程序的进行和证据的调查起主导作用，证据的取舍及
4、其证明力的大小由法官依其人格、能力、知识及经验作出评价。基于对法定证据时代形式证据制度的极端反感，证据规则相对简略。但二战后，日本、德国、意大利等国对英美法系证据规则的借鉴较多。,两大法系证据规则的共同目的：,抑制证据评判过程中不当心证的形成保障诉讼结果的公正性,第二节 刑事诉讼证据规则,禁止强迫自证其罪规则证人履行作证义务规则证人特权规则令状规则直接和言词规则交叉询问规则,关联性规则传闻证据规则最佳证据规则非法证据排除规则意见证据规则补强证据规则,一、禁止强迫自证其罪规则,1、禁止强迫自证其罪规则的含义与渊源含义：是指任何人都没有协助他方证明自己有罪的义务，控方也不得强迫任何人负此义务。渊源
5、：1700年前后，英国规定任何人在法庭上，无论作为被告人还是证人，都不得被强迫回答可能使其受到有罪牵连的问题。,2、禁止强迫自证其罪规则之各国立法例,美国联邦宪法修正案第5条日本宪法第38条法国刑事诉讼法第116条意大利刑事诉讼法第64条德国刑事诉讼法第136条联合国公民权利和政治权利国际公约第14条第3项庚款【参看美国影片终极证人b，15：30-22:50】,3、禁止强迫自证其罪规则与我国刑事诉讼,我国刑事诉讼法第93条规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，应当如实回答。侦查水平低下过分倚重口供，导致刑讯逼供对抗性格局明显偏向控方,二、证人履行作证义务规则,1、证人作证义务的含义凡是知道案件情况
6、的人，都有作证的义务实体法中规定了伪证罪程序法中规定了作证的宣誓或具结程序证人作证的费用应由国家承担国家有责任保障证人的安全,2、我国证人出庭作证率低的原因,立法原因：刑诉法第157条“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”；最高法院解释第58条“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据”文化传统原因对证人及近亲属保护不力证人作证得不到补偿缺乏强制作证规则,三、证人特权规则,美国人很珍视特权，因为我们除了审判外，还有生活中的其他价值。我们不是为了作证而是为了生活来到美国的。我们保护有特权的社会关系，是因为它们对于社会生活至关重
7、要。 -（美国法学家）萨尔斯堡,1、证人特权规则的含义也称证人作证豁免权规则，是指具有特定身份或从事特定职业的证人，在法定情况下有权拒绝作证。夫妻、亲属之间的特权律师与委托人之间的特权医生与病人之间的特权宗教职业者与信徒之间的特权基于公务秘密的特权,2、证人特权规则的价值基础,对证人的人权保障人文关怀和对亲情的尊重，维护社会正常的伦理道德观对特定社会关系的保护对社会公共利益的维护,四、令状规则,1、令状规则的含义令状指记载有关强制性处分裁判的文书，如逮捕证、搜查证、扣押证等。令状规则指侦控机关（警察、检察官）只有获得了由法官签发的令状，方可执行逮捕、搜查和扣押。对公民自由权、财产权、隐私权的限
8、制，必须取得令状令状只能由中立的法官作出，不能控方自己决定法官必须依据法律规定签发令状令状必须指定具体的人、物、地点，不能签发普遍适用的令状,2、令状规则的历史与现状,起源于1679年英国的人身保护法英国：警察 治安法官 逮捕证、搜查证美国：警察 司法官 逮捕、搜查、扣押、窃听法国：警察 预审法官 逮捕、搜查、扣押德国：警察 法官 逮捕、搜查、扣押、监视等日本：警察 法庭 逮捕、搜查、羁押、查封等,3、令状规则的理论基础司法权与行政权相分离，体现权力制衡体现对公民基本权利的司法保护体现法治精神4、令状规则在我国刑诉法中的缺失,五、直接和言词规则,1、直接和言词规则的含义法庭审判必须在被告人、检
9、察官亲自在场的情况下进行 在法庭上，法官对证据必须亲自直接查证和采证所有提供言词证据的证人、鉴定人、被害人、被告人必须出庭，并以言词或口头方式作证法庭审判必须持续进行，一般不得中断,2、直接和言词规则的意义旨在切断裁判者与控方案卷之间的联系，使裁判者有机会对各项证据进行直接的接触和审查确保控辩双方对证据进行质证的机会，使双方在实质意义上从事攻击、防御活动，积极参与法庭裁判过程,3、直接言词规则与我国的刑事诉讼我国立法采纳了该规则的部分内容，如通知证人、鉴定人出庭（刑诉法第151条）；公诉人、当事人、辩护人经审判长许可可以直接对证人、鉴定人发问（刑诉法第156条）；二审法院直接开庭审理等但立法并
10、没有明确确立直接言词规则,六、交叉询问规则,1、交叉询问的含义交叉询问：英美法中一种对一般证人、被害人、放弃沉默权的被告人、专家证人进行询问的方法。包括：主询问（也称直接询问）：由提出证据的一方进行的询问反询问（也称交叉询问）：由对方当事人进行的盘诘式询问,2、交叉询问的两种模式,由当事人主导的交叉询问模式，如早期的英美法系国家由法官参与的混合式交叉询问模式，两大法系相互融合后,3、交叉询问规则的具体含义,不得质疑己方证人主询问中只能提出开放性问题，禁止诱导性询问（即所提问题中不能包含答案）如证人在对方进行交叉询问时拒绝回答问题，则法官可以排除该证人的证言反对复合式问题及其他混乱性问题【参看资
11、料片】1、审判在线（上）5010”522、审判在线（下）2420”2650”3、刮痧（上）3510”5128”4、终极判决（下）3635”495、正义执法者1030”1450”; 2450”3150”,4、交叉询问规则的利弊,能充分暴露证词的矛盾和证人的虚伪，揭露证言的不可靠性 控辩双方在盘问证人时，有可能利用各种诉讼技巧和策略，干扰法官（或陪审团）形成正确的心证,七、关联性规则（一）关联性规则的含义1、关联性也称相关性，是指证据必须与待证事实有关，具有证明待证事实的属性。包括：证据对于证明待证事实是否具有实质性，即该证据所要证明的问题是否属于案件中依法需要运用证据加以证明的事实，如“抓获经过
12、”一般不具有实质性证据对于证明待证事实是否具有证明性，即该证据是否具有证明实质性问题更为可能或不可能的能力,判断一项证据是否具有关联性，应依次考察以下三个问题：a.该证据用来证明什么问题？b.该证据所证明的问题是否为本案中的实质性问题？c.该证据对证明案件中的实质性问题有证明性吗？,2、关联性规则是指只有与诉讼中的待证事实有关联性的证据才可以采纳，一切没有关联性的证据均不予采纳。理由：避免陪审团受当事人提供的无关联性证据的误导限定调查证据范围，避免审判旷日持久,（二）制定关联性规则的理由,防止误导陪审团限定证据的查证范围，防止诉讼拖延只有与待证事实具有内在联系的证据事实，才可能有不同程度的证明
13、力,（三）关联性规则的具体内容,1、品格证据排除规则品格证据：是指证明当事人的品格或品格特性的证据，如某被告人具有暴力倾向、过去曾经犯过罪、一贯品行不端或经常说谎等。品格证据排除规则：是指关于当事人之品格的证据一般不得采纳为诉讼中的证据，也即一个人的特定品格之证据在证明他于特定环境下实施了与其品格相一致的行为上不具有关联性。,品格证据排除规则的例外,被告人提出证据证明自己品质优良被告人的品格是所控犯罪的基本要素被告人在提出无罪证据时，询问人的发问可以涉及其过去的罪行及品格对被告人定罪之后、法官判刑之前，可以查证有关其前科和品格的证据被害人及证人的品格可以作为证据使用，如某证人有说谎的习惯、证人
14、的偏见、证人先前曾作过矛盾的陈述等,2、类似行为排除规则,类似行为排除规则：是指被告人在其他场合的行为与当前场合的类似行为不具有关联性。类似行为排除规则的例外：在确定其习惯性作案手法时类似行为是本案所控罪行本身或组成部分只是一系列类似行为之一而被告人提出自己的行为是意外事故等辩护理由时本案罪行已经证实而在证明其犯罪意图、明知故犯或其他心理状态时,3、特定的诉讼行为排除规则下列诉讼行为一般不得作为不利于被告人的证据采纳：曾作有罪答辩，后又撤回作不愿辩解又不承认有罪的答辩,4、特定的事实行为排除规则下列事实行为不得作为行为人对该事实负有责任的证据而采纳：事件发生后曾进行施救的事实允诺支付医药费的事
15、实和解或曾要求和解的事实,5、被害人的过去行为排除规则美国联邦证据规则第412条：有关被害人过去性行为方面的名声或评价的证据，一律不予采纳。,八、传闻证据规则（一）传闻证据及其特点传闻证据，通常指非目击者的当庭陈述和目击证人（包括被害人、鉴定人）当庭陈述以外的口头或书面证言。包括：非目击者的当庭陈述目击者的书面证言警察或检察官在侦查或起诉阶段制作的证人书面笔录,传闻证据的特点：,是以人的陈述为内容的陈述证据不是直接感知案件事实的人亲自到法庭所作的陈述，而是对感知事实用书面的或者口头形式的转述没有给予当事人对原始人证进行反询问的机会,（二）排除传闻证据的理由从实体意义上，传闻证据本身不可靠，难以
16、担保其真实性从程序意义上，传闻证据未经双方当事人通过交叉询问进行质证，违背了对抗制诉讼的基本精神,（三）传闻证据规则的例外,证人在出庭作证前已经死亡的证人患有精神病或严重疾病，无法出庭的证人下落不明的证人不在本国境内，不便出庭的证人路途遥远、交通不便的经庭前证据开示，双方对证言笔录没有异议的,（四）传闻证据规则与我国刑事诉讼,刑诉法第47条：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据刑诉法第157条：对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当
17、事人和辩护人、诉讼代理人的意见,（五）我国确立传闻证据规则的意义有利于规范证据的采纳标准可以过滤证明力不高的证据材料可以抑制书面证言在庭审中的泛滥，促使证人出庭作证可以增强诉讼的对抗性程度，使交叉询问落到实处,九、最佳证据规则,（一）最佳证据规则的含义是指书证（文字材料）的提供者应尽量提供原件，如果提供副本、抄本、影印本等非原始材料，则必须提供充足理由加以说明。美国联邦证据规则第1002条：文书、录音或照相，应该提交原件，除非本法或国会立法另有规定。美国联邦证据规则第1004条：在下列情况下，可以不提交文书、录音或照片的原件：(a)原件遗失或毁坏；(b)原件无法获得；(c)原件在对方掌握中；(
18、d)文书、录音、照片与案件中主要争议问题之间没有密切关系。,（二）最佳证据规则与我国刑事诉讼 最高法院刑诉法解释第53条:收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。,十、非法证据排除规则（一）非法证据的含义非法证据，是指不具备证据合法性要件的证据。广义上的非法证据包括：证据形式不合法收集、提供证据的主体不合法收集、
19、提供证据的程序、方法、手段不合法（也即狭义上的非法证据）,（二）各国对非法证据的态度,真实的则予肯定一律排除排除加例外（如最终必然发现）可作为证据线索转化为其他合法手段区别对待（如有的仅对非法的言词证据予以排除、有的仅对严重侵犯人权的证据予以排除、有的仅对一般刑事案件中的非法证据予以排除）,（三）非法证据排除规则的含义,是指在刑事诉讼中，对侦控和审判机关非法取得的证据应当予以排除，不得作为证据采纳。具体包括：非法言词证据的排除非法实物证据的排除“毒树之果”的排除：以违法收集的证据为线索而进一步获得的证据应当予以排除【参考文章：有毒的树结出的果实有毒吗？ 论非法证据排除规则，作者：房保国】,（四
20、）非法证据排除规则的法理基础,以非法手段获取口供对基本人权损害极大，应严格禁止以非法手段获取口供亦可能妨害获得案件的实质真实，所谓“捶楚之下，何求而不得”,（五）非法证据排除规则与我国刑事诉讼明确了非法证据的性质。非法证据是指通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的证据，但未包括非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法查询冻结、非法剥夺辩护权等手段界定了非法证据的范围。仅限于言词证据，即被告人供述、被害人陈述、证人证言三类，但未包括鉴定结论以及实物证据确定了非法证据的后果。不得作为定案根据,十一、意见证据排除规则1、意见证据排除规则的含义是指证人作证只能陈述自己亲身体验的过去的事实，而不能将自
21、己的判断意见和推测作为证言。,2、意见证据排除规则的法理基础,认定事实作出判断系法官职责所在，证人责任在于提供法官判断事实的材料，而不能代行法官的判定职能法庭需要证人提供其经验事实，而意见和推测则非证人的体验，因此并无证据用途，而且容易导致立证混乱，可能会因提供有偏见的推测意见而影响法官客观公正地认定案件事实,3、意见证据排除规则的例外直接基于一般生活经验事实的常识性判断，不应予以排除。如：目击证人关于所看到的被告人动作的意见证据关于闻到的被告人的气味的意见证据关于被告人是否喝了酒的意见证据关于车辆行驶速度的意见证据关于声音或笔迹的辨认证据,十二、补强证据规则 1、补强证据规则的含义是指为了防
22、止错误认定案件事实或发生其他危险性，法律规定在运用某些证明力显然薄弱的证据时，必须有其他证据补充说明其证明力的证据制度。,2、证据补强的种类口供的补强：禁止以被告口供作为有罪判决的唯一依据，而要求提供其他证据予以“补强”。伪证案件的补强：对伪证案件，不能用一个人的誓言去反对另一个人的誓言，必须有其他证据予以补强。性犯罪案件的补强：对性犯罪案件，如果只有一个证人的证言，则须由其他证据予以补强。共犯案件的补强：对根据某一共犯的证言对另一共犯定罪时，须由其他证据予以补强。,2、补强证据规则与我国刑事诉讼,刑诉法第46条：“只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。” 要求对被告
23、人的有罪供述用其他证据作补强证明，从而确认了对口供的补强规则。,第三节 民事诉讼证据规则,庭前证据交换规则最佳证据规则自认规则关联性规则可采性规则主询问、反询问规则诱导性规则唤起证人规则预防规则特权规则,意见规则非法证据排除规则传闻证据排除规则意见证据排除规则品格证据排除规则推定规则司法认知规则经验规则盖然性规则补强证据规则,一、庭前证据交换规则（一）庭前证据交换规则的含义是指开庭审理前由法院组织当事人相互就支持自己主张的证据出示给对方，并由对方发表认可或不认可意见的活动（叶青教授）它是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备（布莱克法律
24、词典）,（二）庭前证据交换规则的价值,固定庭审证据明确争议焦点防止证据突袭促成和解便于诉讼进行,（三）两大法系中的庭前证据交换规则,英美法系：是诉讼必经程序；当事人享有强迫对方展示证据的权利；多数案件都能通过证据交换得以解决大陆法系：是庭审活动进行言词辩论的基础，作用有限；一方当事人不得强迫对方向其披露有关证据；要求对方披露证据主要靠法官的职权命令,（四）最高法院关于民事诉讼证据的若干规定中有关庭前证据交换规则的规定第三十七条经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。 第三十八条交换证据的
25、时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。 第三十九条证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。 第四十条当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换
26、的除外。,（五）民事证据法（专家建议稿）的相关规定,证据交换，可因法院行使职权而提起，也可以因当事人申请而进行对涉及国家机密、商业秘密、个人隐私的，可以不交换设置了审前会议制度，审判人员应当询问一方当事人对另一方当事人提出的事实和证据材料的看法，并形成笔录，笔录在随后的庭审中对双方当事人具有拘束力,二、最佳证据规则（一）最佳证据规则的含义是指书证的提供者应尽量提供原件，如果提供副本、抄本、影印本等非原始材料，则必须提供充足理由加以说明。它是英美法系国家最古老的证据规则之一，主要适用于书证。,（二）我国有关最佳证据规则的规定以提交原件或原物为原则，以提交复制品或复制件为 例外。民事诉讼法第68条
27、：书证应当提供原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。适用民事诉讼法意见第78条：证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人拒不承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。民事诉讼证据若干规定第10条：当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。,民事诉讼证据若干规定第49条：对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（1）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制
28、品的； （2）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。民事诉讼证据若干规定第69条：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。,民事诉讼证据若干规定第77条：法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言原始证据的证明力一般大于传来证据直接证据的证明力一般大于间接证据证人提供的对与其有亲属或其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言,（三
29、）民事证据法（专家建议稿）的相关规定,下列情况下，可以不要求提供证据原件：书证原件非因举证人的恶意而灭失的原件处于对方当事人控制之下而拒不提供的原件在第三人控制之下而有权拒绝提供的原件篇幅或体积过大而不便提供的是公文文书或特殊文书，已依法提供抄件的举证人通过适当的司法程序或其他方式仍无法获得原件的,三、自认规则,（一）自认规则的含义是指当事人一方对他方所主张的不利于自己的事实承认其为真实，法院作为证据予以采纳的证据规则。（二）自认规则的理论基础当事人主义诉讼模式下的辩论主义原理当事人未主张的事实，法官不得认定当事人无争议的事实，法官必须遵从认定当事人未申请的证据，法官不得以职权收集调查,（三）
30、自认的条件,主体只能是当事人 必须为明确的意思表示 必须向审理该案的审判人员作出必须基于当事人的真实自愿,（四）自认的分类,根据时间和场合不同：诉讼上的自认与诉讼外的自认根据客体的不同：对事实的自认与对诉讼请求的自认根据是否附加限制：完全的自认与限制的自认根据是否作出明确的意思表示：明示的自认与默示的自认根据主体不同：本人自认与代理人的自认,（五）自认的效力,具有无须举证的效力对双方当事人具有拘束力对法院具有拘束力,（六）自认的撤销,证明其所作的自认系出于错误而不符合事实真相的对方当事人同意撤销的自认系被诈欺、胁迫或者因他人犯罪性质的行为不得已而作出的诉讼代理人代为自认，本人知悉后立即撤销的自
31、认与法院知悉的情况正好相反的,（七）我国有关自认规则的规定最高法院关于民诉法若干意见第75条：下列事实，当事人无需举证：（1）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的。,民事诉讼证据若干规定第8条：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。 对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。 当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求
32、的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。 当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。,民事诉讼证据若干规定第67条：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。,四、关联性规则（一）关联性规则的含义是指用于证明案件事实的证据必须与待证事实之间存在内在的、必然的联系。该证据对诉争事实的盖然性起决定影响该证据的存在，对证明待证事实的真假，比其不存在的情况下更为清楚,（二）我国关于关联性
33、规则的立法民诉法：人民法院对当事人提供的证据，应当辨别其真伪，审查确定其效力。民事诉讼证据若干规定第50条：质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。,五、可采性规则（一）可采性规则的含义是指证据必须为法律所容许，才可用于证明案件中的待证事实。主要在英美国家适用，如：自认必须出于任意性证人的陈述应当经过反询问询问笔录应当经陈述人签名、画押或按印传闻证据或书证必须具有信用保障,（二）我国关于可采性规则的立法民事诉讼法第70条：不能正确表达意志的人，不能作证。最高法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定第28条：下列证据，不能单独
34、作为认定案件事实的依据： （1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言； （2）与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言； （3）没有其他证据印证并有疑点的视听资料； （4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。,（三）证据法（专家稿）中的可采性规则,凡与争议案件事实相关联，能够证明案件事实存在或不存在可能性的证据，均具有可采性。但下列情形除外：对该证据的真实性有疑问的为本法所排除的采纳该证据有可能对审判人员产生误导的违反法律禁止性规定或以侵犯他人合法权益的方法所收集的证据未成年人所提供的与其年龄、智力状况明显不相当的证据无正当理由未出庭作证的证人提供的书面证言证人出庭时转
35、述的他人关于案件事实的陈述,六、主询问、反询问规则,（一）主询问、反询问规则的含义主询问：也称直接询问，是指由提供证人 的一方对证人进行询问反询问：也称交叉询问，是指提供证人的 一方对证人进行询问后，再由对 方对该证人进行询问再询问：是指反询问后再次进行的主询问,（二）主询问的主要规则,所有证人都必须借助问答方式提供证言,而不得由证人仅仅宜读一份书面证言应仅限于与案件具有关联性的事实不得以反询问或其他方式质疑或攻击自己的证人不得进行诱导性询问（但证人为未成年人、证人胆怯等特定情况下例外）,（三）反询问的主要规则,更加灵活，限制比主询问更少允许提出一般的诱导性问题不限于在主询问中证明的事实应针对
36、事实，不应针对论据不提出反询问可能等于接受证人对某一事实的陈述不应提出强人所难或无关联性的问题,（四）民事证据法（专家稿）关于主询问、 反询问规则的规定,询问证人的顺序主询问规则反询问规则再询问规则法院补充性询问,【参看视频资料】,造雨人（下）：544”1257”造雨人（下）：202230”造雨人（下）：2610”34造雨人（下）：3628”4827”正义执法者：1030”1450”正义执法者：2450”3150”,七、诱导性规则,（一）诱导性规则的含义是指法庭在听审时，禁止询问方借助发问时语气的轻重缓急、抑扬顿挫或某种动作的示意，对被询问人起到启发性、提示性作用，从到导致出现符合询问方要求的
37、答复。,（二）英美法系国家的诱导性规则,美国联邦证据规则：禁止主询问方对证人进行诱导性询问，但在下列情况下，可以提出诱导性问题：前提事实（如向陪审团介绍证人的姓名、住址、工作等背景信息）或其他没有争议的事实证人由于记忆衰退、幼小、身体衰弱或有语言困难等需要使用诱导性问题作提示在随后的交叉质证过程中,（三）大陆法系国家的诱导性规则,大陆法系国家对证人证言的采信方式主要靠法官的自由心证一般禁止对证人进行诱导性询问，法官不希望任何外界因素特别是利用对证人的诱导，影响其观察力和判断力，干扰其对案情的认知,（四）我国有关诱导性规则的做法,我国立法对询问中是否可以提出诱导性问题没有明确规定，但民事证据法（
38、专家稿）规定：在主询问中，一般不允许提出诱导性问题，但特殊情况（如只有诱导提问才能唤起记忆、证人是未成年人、因胆怯等原因处于惊恐状态、证人身体较弱不宜作冗长陈述、因语言方面的原因致使证人表达有困难）下例外当事人可以对诱导性提问提出反对，法院应当当庭裁定允许或禁止,八、唤起证人记忆规则,（一）唤起证人记忆规则的含义是指证人在作证过程中，因胆怯、惊惶、精神紧张、记忆衰退等原因，不能完全回忆起被询问的事项时，当事人可以提问或采用任何书证、物品或其他证据方式来唤起他的记忆。,（二）英美法系的唤起证人记忆规则,英国民事证据法：在任何民事诉讼中被传唤作证的人，为了帮助其记忆，而就其曾使用的文件进行询问，该
39、项文件可以在这些诉讼中引出证据。,（三）大陆法系的唤起证人记忆规则,一种情况是立法不明确规定，而是规定证人作证必须以口头方式进行，不得念诵任何文稿，如法国一种情况是立法明确规定证人作证以口头陈述为原则，以借用文书作证为例外，但例外必须经过审判长的准许，如日本,（四）我国关于唤起证人记忆规则的规定,我国现行民事诉讼法受职权主义影响，对该规则未作规定民事证据法（专家稿）规定：法官应允许被询问的证人查阅文书来唤起对特定事项的记忆,九、预防规则,（一）预防规则的含义是指为防止某些证据自身存在虚伪或错误的危险，在立法上设置相应程序或措施事先加以防范，以保证该证据的真实性和可靠性。它包括证人的宣誓、证人的
40、隔离、对伪证的处罚、审理的公开等。,（二）证人宣誓制度,美国联邦证据规则：作证前要求每个证人声明如实提供证言，通过宣誓或虽不宣誓但以某种旨在唤醒证人良知和加深证人作证责任感的方式进行。英国证据法规定的誓词内容为：我，某某，庄严的、诚意的、真诚的声明，我将提供的证言将是真情，全部真情，只是真情。我国民诉法对证人宣誓未作规定，但民事证据法（专家稿）规定，证人作证前，应当宣誓，誓词内容应当包含：如实陈述、毫无隐瞒、作伪证承担法律责任。,（三）证人隔离制度,是指在证人人数众多时，在庭审阶段对证人应当分别询问，在等候阶段对证人应当相互隔离。加拿大证据法：应任何一方的请求，法官可以要求任何证人退出法庭，以
41、防止证人听到其他证人的证言。我国民事诉讼证据若干规定：审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。,（四）对伪证的处罚,1、证人如实作证的含义证人必须如实提供证言证人不得隐匿证据2、各国立法意大利刑法：作伪证或隐匿证据，处6个月至3年监禁加拿大刑法：伪证罪处14年有期徒刑3、我国的立法刑事诉讼中：证人、鉴定人、记录人、翻译为伪证罪主体民事诉讼中：对伪证者，一般采取罚款、拘留的强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任,十、特权规则,（一）特权规则的含义指某些证人因特殊情形而享受免除其作证义务的特别权利。社会伦理道
42、德方面的考虑价值观念的方面考虑公共政策与国家利益方面的考虑,（二）特权的种类,律师客户特权夫妻婚姻特权父子等亲属特权精神病医生或社会工作者患者特权医生患者特权神甫忏悔者特权记者特权会计师客户特权,（三）特权规则在我国,领事特权与豁免条例第15条规定：领馆成员有权拒绝作证。民事证据法（专家稿）规定：a.基于特定身份的证人有拒绝作证权，如直系亲属、配偶、事实婚姻等b.基于特定的案情原因，证人享有拒绝作证权，如提供证言将有损证人的名誉、使其受到刑事追究或有损其财产利益c.基于特定职务，证人享有拒绝作证权，如医生、律师、编辑等,十一、意见规则,（一）意见规则的含义是指在诉讼中以专家意见（也称鉴定人意见
43、）的方式来证明特定事实的程序和规范。英美法系：不区分鉴定人和证人大陆法系：明确区分鉴定人和证人，鉴定人具有比证人更高的诉讼地位,（二）我国有关意见规则的规定,鉴定结论在三大诉讼中均为法定证据形式，允许当事人提供，证明力如何须经法院审查和当事人相互质证最高法院民事诉讼证据若干规定第61条关于诉讼辅助人的规定：当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。民事证据法（专家稿）对鉴定人的
44、资格、选任、回避等均作出了规定,十二、非法证据排除规则,（一）非法证据的概念广义上的非法证据指“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料”（柴发邦诉讼法大辞典），包括收集证据的主体不合法、证据形式不合法以及收集证据的程序不合法。狭义上的非法证据指违反法定程序和以非法手段取得的证据。,（二）非法证据排除规则的含义,是指除非法律有特别规定，法院不得以非法证据来确定案情和作为裁判的根据。美国联邦证据法：如果证据存在导致不公和偏见的危险，或者容易引起事实混乱，将陪审团引入歧途，造成不必要的拖延，浪费时间或者重复赘述等，当这些因素的不利严重超出了证据的证明价值时，即使是相关证据，仍然可以排除
45、。法国民诉法：法官可以摒弃没有适时通知对方的证据。日本民诉法：采用严重违法手段收集的证据应予排除。,（三）我国民事诉讼中的非法证据排除规则,1995年最高法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话 取得的资料不能作为证据使用的批复规定：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。2001年最高法院民事诉讼证据若干规定第61条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。【视频：北大方正诉高术公司计算机软件著作权纠纷案】,十三、传闻证据排除规则
46、（一）传闻证据及其特点传闻证据，是指非亲历证人的当庭陈述和亲历证人在法庭外所作的口头或书面证言。是以人的陈述为内容的证据不是直接感知案件事实的人亲自到法庭所作的陈述，而是对感知事实用书面的或者口头形式的转述是没有给予当事人对原始人证进行反询问的机会的证据,（二）排除传闻证据的理由难以担保其真实性，有使事实认定发生偏差的风险未经当事人双方交叉询问与直接审理原则相悖证明力低,（三）传闻证据排除规则的例外,证人先前的陈述已故证人或因精神、体力原因不能出庭的证人证人违背自己利益的陈述证人关于个人及家庭历史背景的陈述,（四）传闻证据规则与我国民事诉讼,我国民诉法未规定传闻证据排除规则民事诉讼证据若干规定
47、第57条第1款有限确立了传闻证据排除规则：出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。,十四、意见证据排除规则（一）意见证据排除规则的含义是指法庭在认定案件事实时，对于证人的意见，即证人对案件事实的看法和推测应不予采纳。注意：意见证据排除规则意见证据规则,（二）意见证据排除规则的价值基础,证人仅应当对其亲身感知的事实作客观陈述，对事实的推论和意见是裁判者的职能证人的推论和意见与待证事实之间不具有关联性,（三）我国的意见证据排除规则,我国民诉法未确立意见证据排除规则民事诉讼证据若干规定第57条第2款确立了意见证据排除规则：证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。,十五、品格证据排除规则,（一）品格证据排除规则的含义是指原则上不得以某人的品格如何作为证据来证明其在特定场合下从事了与其品格相一致的行为。,
