1、湘潭大学自学考试毕业论文浅析正当防卫专 业： 法律事务 考 籍 号： 0803101089009 考生姓名： 黄黎明 指导老师： 张红梅 通信地址： 湖南同德职业学院 邮政编码： 565300 电子邮箱： 联系电话： 751973365 完成时间： 2012 年 9 月目 录一、正当防卫的概念和意义 1（一）正当防卫的概念 .1（二）正当防卫的意义 .1二、正当防卫的构成要件 1（一）正当防卫的起因条件 .2（二）正当防卫的时间条件 .3（三）正当防卫的对象条件 .3（四）正当防卫的主观条件 .4（五）正当防卫的限度条件 .5三、小结 6浅析正当防卫内容摘要：根据新刑法第二十条的规定，正当防卫
2、，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。正当防卫是法律赋予公民保护正当的利益、国家和集团利益、别人利益可采取的一种正当行为，旨在鼓励和保护公民见义勇为的行动。对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。本文在论述其概念的基础上，分析其构成要件、意义和有关它的几个学界分歧，并举例说明正当防卫的适用范围。关键词：正当防卫 构成要件一、正当防卫的概念和意义（一）正当防卫的概念正当防卫是正当行为中的一种，根据中国现行刑法第
3、二十条第一款的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。根据这一规定，我国刑法中的正当防卫是对正在进行的不法侵害的行为人采取的制止方法。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。（二）正当防卫的意义1、有利于鼓励和提倡公民同违法犯罪作斗争，
4、保护国家、公民利益和其他合法权益。2、有利于培养广大公民见义勇为、互助友爱的良好社会风尚,加强人民之间的团结互助,推动经济的发展,能使人们在良好的社会环境中快乐生活,能使我们伟大祖国更加强盛、繁荣、安定,能使人们生活更加幸福。3、可以对犯罪分子起到一定的威慑和警诫作用，从而更好的制止和预防犯罪活动，使犯罪分子实施犯罪时胆怯的心理加强。二、正当防卫的构成要件正当防卫的构成要件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件就无从谈起。当然，刑法的规定是简练概括的，并不能确切的指明正当防卫成立的全部条件，这要求我们以刑法的基本原则为指导，在刑法理论上加以补充和完善。那么正当防卫的构成要件
5、一般来说包括哪些条件？按照我国刑法学界的通说，一般有五个条件：一是正当防卫的起因 对于不法侵害才能实行正当防卫。二是正当防卫的时间性 只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫。三是正当防卫的对象 只有对不法侵害人才能实行正当防卫。四是目的问题 使国家、公民利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。五是对于限度问题 不应造成不应有的损害，即过度性。下面对于上述的五条，做详细的分析。（一）正当防卫的起因条件正当防卫的起因条件是须有不法侵害行为。“不法侵害行为”指对于法律所保护的公私合法权益进行侵害，只要是不合法的具有侵犯性并且造成危害公私合法权益的行为就属不法侵害。它不仅包括
6、一般违法行为，还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为，受害人都有对侵害者进行防卫的权利。但是否对于一切不法侵害都应当实施正当防卫呢？本人认为，正当防卫中所指的不法侵害主要是指那些社会危害大，侵害程度激烈，具有积极进攻性的侵害行为，从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是带有暴力性、破坏性的、能给客体造成严重损害的那些犯罪。认定正当防卫的起因条件应注意三个方面：（1）不法侵害的存在是现实的。不法侵害是客观真实存在的，而不是行为人臆想或推测的，这是正当防卫的前提。对于没有社会危害性的合法行为，即使从当事人的立场看具有某种侵害性也不允许当事人进行正当防卫。如果行为人反击了主观臆
7、测的“正在进行的不法侵害”人，则是假想防卫。（2）正当防卫必须是不法行为。也就是说不法侵害行为直接侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利等合法权益，具有不法的性质。不仅限于犯罪行为，还包括违法行为。（3）侵害紧迫性。这里所谓侵害紧迫性，一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，对我国刑法所保护的国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利等合法权益造成的侵害具有一定的紧迫性。因此，对下列几种行为不能或不宜进行正当防卫：（1）对合法行为不能进行正当防卫。即使从当事人的立场看具有某种危害性也不允许当事人实行正当防卫。如对正当防卫行为不能实行反防卫，对紧急避险行为不能进行正
8、当防卫。（2）对防卫过当、避险过当的行为不宜进行正当防卫。（3）对过失犯罪和不作为犯罪不宜进行正当防卫。（4）对意外事件不能实行正当防卫。（5）假想防卫。下面就一具体案例分析正当防卫的起因条件：2009年06月19日，被告人陆某（女）携其10岁的女儿乘座马某（某运输公司司机）驾驶的公共汽车，与已醉洒的王某相邻而坐。在行驶过程中，王某先后对陆某实施了拉衣角、戳等不轨行为。为逃避王某的骚扰，陆某将其女儿放在原座位上，自己站到汽车的发动机盖旁。王某又用手抚摸陆某女儿的大腿，陆某制止并与之发生争吵。在争吵过程中，王某站起来将陆某推倒在发动机盖上，并顺势压在了陆某身上。当时同车其他乘客无一人站出来制止。
9、鉴于此境况，马某将车靠在路边，将王某从陆某的身上拉开，并与陆某一块将王某向车门外拉。王某在下车的时候因其反抗摔倒在路边的石头上，造成重伤。本案中，王某在众目睽睽之下对陆某母女实施的猥亵行为的侵害程度尽管相对比较轻微，但已经足以侵犯了陆某母女的人格权和人身安全。面对突如其来的不法侵害，尤其是在运行的公交车上，力量相对弱小的陆某母女不可能及时诉诸司法机关请求救助，而不对王某的行为予以制止就会使她们的权力一直处于被侵犯的状态，这显然与法律保护人权的宗旨相悖。因此在当时的情况之下，制止王某的行为已经迫在眉睫，不必要也不允许等到这种不法侵害行为达到一定严重的程度。马、陆二人的行为构成正当防卫，应当根据法
10、律规定的正当防卫的情节予以定罪量刑。(二)正当防卫成立的时间条件正当防卫成立的时间条件是不法侵害行为必须正在进行。所谓不法侵害行为正在进行，是指侵害处于实行阶段，这个实行阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。因此防卫时间可以从以下两个方面进行认定：（1）开始时间。这里的关键是要正确地认定不法侵害行为的着手。我们认定在不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苟求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观的因素全面分析。例如，对于入室犯罪来说只要已经开始入室，就算没有实施其他侵害行为，也应当视为已经开始不法侵害行为。在个别情况下，不法侵害虽然还没有进入实行阶段，但其实施的行为却已逼近，侵害在
11、即，形势十分紧迫，不实行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益。在这种情况下，可以实行正当防卫。（2）结束时间。笔者认为，不法侵害结束的时间，应该是不法侵害行为的危害结果已经实际形成的时间，在这个时间以后，正当防卫行为必须停止。因为此时，即使实行正当防卫也不会再扩大或减小侵害的危害结果。最高人民法院关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定第三项指出，遇有下例情形之一的，应认定为不法侵害已经结束，不得在实行正当防卫：第一，不法侵害已经结束；第二，不法侵害行为确已自动终止；第三，不法侵害人已经被制服或已经丧失侵害能力。下面就一具体案例分析正当防卫的时间条件：刘某次子刘二某,平时经常因琐
12、事滋事生非,无端打骂刘某。一日,刘二某与其妻发生争吵,刘某过来劝说,刘二某转而辱骂刘某并将其踢倒在地,并掏出身上的水果刀欲刺向刘某,刘某起身逃跑,刘二某紧追。刘某的长子刘一某见状,随手从门口拿起扁担朝刘二某的颈部打了一下,将刘二某打昏在地上。刘某随手拿起地上的石头转身回来朝刘二某的头部猛砸数下,致刘二某死亡。本案中对刘某、刘一某的行为如何定性?刘某及其长子刘一某的行为性质显然是不同的,刘一某面对刘二某对刘某的暴力行凶行为,将刘二某打昏在地完全属于正当防卫,没有超过必要限度；而后当不法侵害人刘二某已经倒地昏迷不起时,刘某又拿起石头朝其头部猛砸数下,显然此时已经不存在防卫的时间条件,应构成故意杀人
13、罪。（三）正当防卫成立的对象条件正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害者本人进行，不能针对第三人（包括不法侵害者的家属）进行。因为，如果离开了不法侵害者去实行“正当防卫”，是达不到制止不法侵害的目的。若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”，就必然会枉及无辜，因而也就不能称之为正当防卫行为。目前，在刑法学界，就正当防卫的对象条件，存在着几个有待讨论的问题：1、动物能否成为正当防卫的对象?笔者认为，对动物的侵袭要作具体分析，不便一概而论。动物的侵袭大体上有三种情况：(1)动物的主人故意驱使自己的动物去侵袭他人。例如，甲唆使其训练有素的猎犬去咬乙的家禽。在这种情况下，甲
14、的行为是不是不法侵害，猎犬是甲毁损他人财物的工具，乙可以实行正当防卫。看起来，乙是对猎犬加以反击，损害的是动物，但实际上受损害的仍是猎犬的主人甲，即损害了甲的财产。乙反击犬，就是损害的财产利益，真正受到损害的是甲本人，所以，在这种条件下，反击动物的侵袭是正当防卫行为。(2)某人的动物被别人驱使而侵袭他人。如甲把乙的牛偷牵出来去撞丙，丙受到牛的威胁把牛打伤或打死。在这种情况下，丙的行为是紧急避险行为。紧急避险有一个特点，就是所损害的不是不法侵害者的利益，而是与侵袭无关的第三者的合法权益。不法侵害者是甲，牛是乙的，乙并没有实施不法侵害，把乙的牛打死了，是他的合法财产受损，显然是紧急避险，不是正当防
15、卫。(3)某人的动物自己跑出来伤人，造成对别人的威胁，在这种情况下，把动物打死，也应视为紧急避险。2、没有达到行事责任年龄或者不具有行事责任能力的人能否成为正当防卫的对象?(1)对未达到行事责任年龄人的正当防卫问题。我们认为，对这个问题应该联系防卫人的主观认识进行具体分析。防卫人如果不知道侵害人是未成年人，可以实行正当防卫;如果知道侵害人是不满十四周岁的未成年人，在正当防卫的条件上就要加以限制。只有在被害人的合法权益受到十分紧迫的侵害的危险情况下，当时当地无条件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行为，即在迫不得已的时刻，才可以实行正当防卫。(2)对精神病人的正当防卫问题。只有在无法躲避、迫不
16、得已的情况下，才能采取伤害精神病人的方法，这种行为是正当防卫。一般说来，实施防卫的不得已性不是正当防卫的合法要件，但在特殊情况下，如对未成年人或精神病人实施的侵害行为实施防卫时，不得已性便成为附加的正当防卫的合法条件。3、对醉酒人的正当防卫问题。我国刑法第十八条第四款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”人在醉酒状态中，并没有完全丧失辨认和控制自己行为的能力，只是有某种程度上的减弱。而且，行为人在醉酒前，对自己醉酒后可能实施不法侵害的后果是可以预见到的。所以对于实施不法侵害的醉酒人，没有理由不实施正当防卫。(四)正当防卫的主观条件无论是国家利益、公共利益还是公民合法权益,当受到不法侵害时,每
17、个公民都有权实行正当防卫。就防卫目的的正当性的具体内容来说一般可以分为以下三类:一是保护国家、公共利益对正在进行的不法侵害实行正当防卫。二是保护本人的人身、财产或者其他权利的自我防卫。三是保护他人的人身、财产或其他权利而对正在进行的不法侵害实行正当防卫。这种动机可能是路见不平、挺身而出、见义勇为的正义感,或者是对亲属朋友的道义责任感。就其在主观上具有正义性,这是正当防卫的首要条件,也是刑法规定正当防卫免负刑事责任的重要根据。防卫如果是侵害他人的非正义目的,或出于保护其他非法利益的目的,其主观目的与正当防卫的主观目的相违背,不具有正义性,所以这种防卫不属于正当防卫。例如下列四种行为,则不是正当防
18、卫:(1) 防卫挑拨。刑法理论上将挑拨、寻衅等不正当手段故意激怒对方，引起别人向自己袭击，尔后借口“防卫”，把别人打伤或打死的行为，称之为“防卫挑拨”。防卫挑拨是利用正当防卫的合法形式来实施危害他人利益的犯罪行为，其目的与正当防卫的目的形式相违背，因而不属于正当防卫，从外表看，挑拨行为人在别人对其实施侵害后进行反击，似乎是正当防卫，但挑拨防卫人主观上是有非法侵害的意图，而欠缺正当防卫的意图，故而决定了该“防卫”行为不具有目的的正当性，系非法防卫行为，应以有预谋的故意犯罪定性，按照该行为的具体性质和危害程度依法追究相应的责任。(2)相互斗殴行为 。发生互殴，聚众斗殴，械斗等行为，由于双方都是为了
19、侵害对方，而不是为了保卫公共利益和公民个人的合法权益，没有防卫者与侵害者之分，都无权证实正当防卫。因此，双方的行为都是不法侵害，而不是正当防卫，不管谁先动手伤害对方，都有侵害对方的故意，构成犯罪的，都应负刑事责任。但是互殴的一方主动退让不愿再殴斗，而另一方紧追不停，继续行凶，这时主动退让的一方可以进行正当防卫。(3)为保护非法利益而实行的防卫。“由于其不具有防卫目的的正当”性,因而也不是正当防卫行为。例如,行为人以防卫手段保护其赌资不被抢劫,行为人以防卫手段保护其走私货物不被盗窃等。这类行为明显不具有防卫意图的正当性,不能成立正当防卫。因为他们并不是为了保护合法权益,他们不具备正当防卫的主观要
20、件。(4)“大义灭亲”。“大义灭亲”是指秉公执法,为维护正义而不惜牺牲亲属间的私情,也就是对亲属的犯罪同样依法处理。但在实践中,有的对“大义灭亲”理解为可以把亲属中的违法犯罪分子私自处死,这是错误的,不允许的,是破坏国家法治的。因此“大义灭亲”不是正当防卫行为。但是,如果亲属正在进行违法犯罪活动时,打死或打伤正在进行不法侵害的亲属则是正当防卫。（五）正当防卫成立的限度条件刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任”,如何理解“必要限度”,目前有三种观点:(1) 基本相适应说。认为必要限度就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应；(2)
21、必要说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是制止不法侵害所必需的限度,只要是制止不法侵害所必需,不如此就不足以制止不法侵害,即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害,也不能认为是超出了正当防卫的必要限度；(3) 相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异。本人赞同将基本相适应说与必要说有机结合起来作为正当防卫必要限度的主张。即原则上应以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵害行为为限度,同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度给不法侵害者所造成的损害的性质和程度是否大体相适应。我国刑法第二十
22、条第二款关于防卫限度为原则规定,基本上也是采纳这一主张的,但从立法精神上看,它将制止不法侵害所必需的判断标准放在了主导地位。下面有一具体案例分析正当防卫成立的限度条件：某日深夜，一男青年张某尾随下夜班的青年女工王某至无人处，拦住王某，拔出尖刀，逼迫王某与其发生性关系。王某开始假装顺从，乘杨某思想放松，忙于解衣时，从他身上拔出尖刀，将杨某刺死。 王某的行为是正当防卫还是防卫过当?当然是正当防卫。正当防卫有一个限度条件，即防卫行为不能明显超过必要的限度且造成重大损害，否则，就是防卫过当。本案王某的行为之所以属正当防卫，是因为王的行为属于刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑
23、架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”实施无过当这一特殊防卫，首先必须具备正当防卫的成立条件，同时还必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重暴力性犯罪，而且这些罪行还必须严重威及到了人身安全。否则，造成不法侵害人伤亡后果的，仍然属于防卫过当，依法负刑事责任。三、小结（这部分还应该写详细些。）总言之,正当防卫是法律赋予公民同不法侵害作斗争的一项权利,是正当合法行为,正当防卫不负刑事责任,我们作为社会主义的公民,应该认真学习理解正当防卫的概念,掌握正当防卫的构成条件,认识正当防卫起因条件中不法侵害的紧迫性和不法侵害开始
24、与结束时间对于司法实践的重大意义，并将所学知识与案情事实结合起来, 以便更好的利用这一项权利同不法侵害作斗争,保护国家、公共利益,保护本人和他人的合法权益,维护社会主义法制,培养社会主义道德风尚！参考文献:1.彭卫东.正当防卫论M.湖北:武汉出版社,2001。2.严励.刑法总论M.北京:中国政法大学出版社,2011.2:163。3.季建成.安全教育与正当防卫M.江苏:淅江大学出版社,2006.8。4.陈兴良.刑法学M.北京:中国政法大学出版社,2004.6:54。5.张泽宪 张明楷.2012国家司法考试辅导用书M.北京:法律出版社,2012：39。6.袁登明.刑法48讲M.北京:人民出版社,2012.2：84。7.郭泽强.正当防卫制度研究的新视界M.北京:中国社会科学出版社， 2011.11.8.王相国.刑法学配套辅导M.北京:方政出版社,2006.6:58。9.王剑波.正当防卫正当化的根据及其展开M.北京:对外经济贸易大学出版社,2010.7。10.陈兴良.正当防卫论(第二版 )M.北京:中国人民大学出版社,2006.10。
