1、合同解除有溯及力可以休矣-以我国民法的实证分析为基础http:/ 邮件群发一、合同解除溯及力问题的现状合同解除溯及力问题，是指在合同解除后是否具有溯及消灭效力上产生的论争。溯及力问题是合同解除的基础性问题，不仅事关解除效力的确定，更决定着解除后合同当事人之间法律、利益关系处理的方法和标准。其核心争点是合同解除是否应当有溯及地消灭解除时点之前业已形成的法律关系，并据此分裂为两大主张解除有溯及力和解除无溯及力。纵览各国立法，在合同解除溯及力问题上莫衷一是，有的溯及消灭，有的不溯及消灭，还有的区分情况对待。整体来看，关于解除是否具有溯及力的论争主要集中在三个方面:一是解除后合同当事人之间的应然状态是
2、什么: 是合同未曾订立? 还是合同已经全面履行?二是违约赔偿的标准是什么: 信赖利益赔偿?还是履行利益赔偿?三是解除后的返还给付请求权的性质是什么:返还原物? 还是债权性返还?其中最核心的是第一项，它是合同解除效力制度的基础，决定着其基本结构和主要规则。如解除后当事人之间的应然状态相当于合同未曾订立时，则解除应有溯及力，守约方不能获得赔偿或者仅有信赖利益赔偿;如解除后当事人之间的应然状态相当于合同得到全面履行时，则解除应无溯及力，守约方可获得违约方的履行利益赔偿。解除有溯及力将合同解除后当事人之间的应然状态设定为合同订立前。表面上这使得当事人;回复了自由缔约地位和原有利益格局。但实质上这种解决
3、方式有意无意间掩盖了这样一个事实 当事人的给付(物)可以;回复 ，但当事人原订立合同时所处的经济形势、交易机会、社会环境等永远不可能;回复。也即解除有溯及力主张对;缔约磋商 合同订立合同履行合同解除整个期间所耗费的时间和机会成本等并未予以考虑。其所关注的仅仅是三维空间里;物之原状 的回复，并不考虑四维时空中时间成本、机会成本等与物之原状的一同回复。这一关键点至今没有得到各国法学界的足够重视，导致合同解除在理论和制度上都充斥着严重的逻辑矛盾。比如，1999 年法国民法典第 1183条规定:;解除条件是指，在条件成就之时，即可撤销债之关系并使标的物回复至如同此前并不存在债之关系的状态。这显示其追求
4、的解除效果是使得当事人之间的法律关系回到合同未曾订立时。既然连合同都未曾订立，违约方最多只需赔偿守约方的实际损失即可。但该法第 1149 条却规定:;对债权人应当给予的损害赔偿，一般来说，为债权人受到的损失以及被剥夺的可得利益，合同解除后赔偿履行利益的态度却又如此明确。 意大利民法典(2004)第 1458 条与第 1453 条也存在同样的逻辑冲突。旧德国民法也有类似问题，因而德国联邦法院(BGH)不得不在司法裁判中通过突破立法来进行调和。随着法律全球化演进，解除无溯及力的影响日益扩大，原本就非星星之火，而今更有燎原之势!CISG、PICC、PECL 等国际民商立法先后确立解除无溯及力， 19
5、92 年荷兰民法典率先明确合同解除无溯及力，2002 年德国债法现代化法亦放弃了解除有溯及力。但我国合同法第 97 条并未对溯及力问题明确表态，学界对此展开激烈争论。作为法条起草人之一，学者崔建远明确第 97 条采纳的是直接效果说，合同解除有溯及力，且解除后的损害赔偿范围是履行利益，不以实际损失为限。其还在多篇文章中回应该问题，但却始终无法对第 97 条作出系统而又合乎逻辑的有溯及力解读。尽管解除有溯及力仍然占据着主导地位，但质疑、批判声音不断。司法实务上，解除是否具有溯及力同样是分歧重大。最高人民法院公报 2010 年第 5 期所载;桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案中，法院认为解除有溯及
6、力并否定了合同解除与违约金支付的并存;但在两年后公布的关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释20127 号)第 26 条却又明确规定合同解除与违约金请求权可以并存。二、对合同解除有溯及力的实证批判当今社会交易高度发达，使合同法成为民法甚至是所有法律学科中最具实践性的一门。因此，探讨合同问题，实证分析就甚为重要。以下就以我国民法制度为基础，用实证分析方法对合同解除有溯及力在法律实践中暴露出来的主要问题展开分析和批判。(一) 解除有溯及力导致逻辑矛盾解除有溯及力遭致批判众多，首当其冲的就是其严重的逻辑矛盾既然解除已经溯及消灭了合同关系，那就必然导致;约之不存，违将焉附的尴尬处境。而在违约
7、都丧失存在基础的情况下，守约方要求违约方承担违约责任并赔偿履行利益必将面临更严重的逻辑障碍。为避免逻辑冲突，学者王利明、李永军主张解除有溯及力，认为因违约解除时仅得赔偿信赖利益，以实际损失为限。但这显然满足不了保护守约方利益的现实需要。因为信赖利益赔偿除了对违约方施加经济负担外，根本不能给守约方带来实际收益，最多也只是填补其已经支出的成本，而时间、精力及机会成本的耗费则得不到任何赔偿。作个形象的比喻，信赖利益赔偿要么是损人不利己;要么是伤敌三千，自损八百。例如: 甲卖市价 10万元(成本 8 万元)的椅子给乙，约定分两批交货，每次收货后第二天付款。签约后 30 日内甲支付运费 1000 元交付
8、 50%的椅子给乙，乙收货后却拒绝付款，甲解除合同。依信赖利益赔偿:甲得要求返还已交付的椅子，并获得 1000 元运费赔偿; 乙支付 1000 元返还椅子的运费，再赔偿甲已经支付的 1000 元运费。最终，甲辛苦 30 日，交易失败，没有任何收益;乙损失 2000 元运费，也没有任何收益。更极端者，如订立合同后当即因明示预期违约而解除，守约方尚无实际支出，违约方岂不是无需承担任何赔偿责任?那合同效力何在?诚实信用又何在?可见，仅仅赔偿信赖利益远不足以保障守约方权益，所以法国、德国、意大利、日本等国家的法律宁可违背法律逻辑也要坚持履行利益赔偿。为化解合同被溯及消灭与违约责任(尤其是履行利益赔偿)
9、 之间的逻辑矛盾，多数学者主张用;拟制说来解决。盖契约解除之效力，并无使债权关系全面消灭之必要，于认损害赔偿请求权继续存在之范围内契约之效力不妨视为依然继续。由于解除有溯及力本身就是一种拟制(假设)，因此解决路径就变成先假设合同被溯及消灭 (满足合同未曾订立的传统观念)，嗣后却发现损失赔偿没有逻辑基础和计算依据，于是又只得假设合同没有消灭(满足守约方权益保护的现实需要) 。如此折腾一个来回，除自证先前假设之错误外，并无积极意义。还有学者质疑，刻意消除拟制而牺牲公平及便利，有本末倒置之嫌。既然合同无效场合可以容忍拟制，为什么在合同解除场合就不能容忍呢?!笔者认为此辩解更不成立。首先，合同无效中的
10、拟制与合同解除中的拟制具有完全不同的事实基础和法律原因，二者不具有可比性。合同无效的事实基础与法律原因，在合同订立时即已具备，当时已经可以请求确认无效，嗣后请求确认仅仅是权利的延期行使。而解除则是合同完全有效，嗣后却要变更此种关系。其次，在诉讼法上前者是确认之诉，后者是变更之诉，性质完全不同。最后，无效合同自始不生效力，根本无需借助;拟制 来消灭，因为被消灭的对象(合同效力) 自始就不存在;而合同解除则需要拟制 ;有效法律关系被溯及消灭。客观地讲，自 1804 年法国民法典继受罗马法并确立解除有溯及力以来，解除有溯及力与违约责任之间的逻辑冲突从来就没有被真正消除过。反观解除无溯及力，由于解除前
11、合同关系及履行均不受影响，基于解除前的违约事实追究违约责任及赔偿履行利益都是天经地义，无可辩驳。(二) 解除有溯及力破坏交易安全法律主体实施法律行为，只能根据行为时既有事实基础和法律规定进行判断。现在的行为不能，也不应建立在将来的、未定的事实基础之上。这不仅是生活常识，更是一项重要的法律原则 法不溯及既往。作为;当事人之间的法律，合同自然也不例外。之所以如此，一是循规律而生活的常识;二是为社会秩序和交易安全之保障。首先，解除有溯及力，将扰乱既有的物之归属，破坏交易安全。我国采债权形式主义，物权变动原因的丧失意味着物权变动的无效(自始无效) 。这将导致物的实际占有和物的法律所有出现严重分离并带来
12、下列问题:其一，如名义所有权人(卖方)重新订立合同或者处分该交易物，将来如何进行交付或实现权利?其二，如实际占有人(买方) 处分该交易物，卖方所有权又如何保障?与买方交易之第三人利益又如何保障?因为未经公示就可以发生物权变动，仅仅依靠善意取得制度根本就不足以充分维护第三人的利益和建立安全的交易秩序。更何况，合同解除后买方对交易物的占有与占有委托物情形有所差异，是否可以适用善意取得在法理上仍有争议空间。其次，若嗣后行为能够溯及地改变先前既有的法律关系，则势必打开法律规避和串通欺诈之门。英国学者托约登宁说过:;资本 为了 100%的利润，它就敢践踏一切人间的法律;有 300%的利润，它就敢犯任何罪
13、行。如果伪造解除能够带来利润，尤其是高额回报，还有什么道德可以遵守?还有什么法律不能践踏?例如: 甲将房屋以 200 万元卖给乙，乙付款，双方变更登记。其后因乙丧失债务清偿能力，乙的债权人丙在执行中查封了该房屋。为逃避债务，乙找甲沟通。甲以乙未付价款诉至法院解除了合同，甲依解除判决请求回复登记。若甲之所有物返还具有优先性，请问债权人丙的利益如何维护?交易安全又如何实现?必须说明，交易安全并非仅仅在发生无权处分的情形才需要保障，在上述举例中的第三人(丙) 之交易安全(对于债权实现的正当期待)也应该得到保障。这一点在学者们讨论交易安全时往往被忽略了。可见，要赋予某项制度或行为溯及效力，务必三思而行
14、。因为有溯及力本来就有违自然和社会运行规律，具有天生的破坏性。除非有甚为强健之理由，断不可贸然规定解除具有溯及消灭之效力。而解除无溯及力的根本立场就在于;不溯及消灭，自然避免了破坏交易安全的问题。(三) 解除有溯及力不符合经济效益需要法是作为实现一定目的的手段而存在的。因此，制定法律一定不能脱离其所服务的经济和社会目的。合同解除之目的是合理、有效地处理好不能继续履行合同的善后问题。虽然实现解除目的的方法多种多样，但捷径往往只有一条。确定捷径的标准之一就是是否符合;经济效益的需要，即耗费最小的成本处理好合同解除的善后问题。1.解除有溯及力导致处理合同解除的成本、风险增加解除有溯及力使合同关系被溯
15、及地消灭，恢复原状成为必然。而恢复原状实际上是一次不折不扣的反向合同履行过程，原合同履行得越多，需要恢复原状的也就越多。申言之，合同解除后的恢复原状实际上就是一个新的合同履行过程，只不过其内容是以既有合同为基础由法律规则予以确定。根据笔者的考察，此种反向履行将面临下列问题:(1)增加履行成本。原合同履行得越多，恢复原状的履行费用也就越多，尤其是在远距离、跨国交易时更是如此。履行费用主要包括运输费用、包装费用、人力耗费、保险费用等。非违约解除时，增加的履行费用只能由当事人分担。这对双方均不利，不仅履行利益没有了，反而要拿出真金白银善后。违约解除时，增加的履行费用最终由违约方承担。虽然这对守约方没
16、有损害，但同样也没有增加其收益，反而抬高了处理合同解除的总成本。(2)增加原给付的毁损灭失风险。物都存在毁损、灭失的风险，否则当代保险业不会如此发达;而运输途中物的毁损、灭失风险更是成倍增加。不管这些风险、损失最终由哪一方承担，实际上都增加了合同当事人整体风险，损害合同当事人整体利益。更何况，在违约解除情况下，返还义务人往往难于心平气和地尽到善良管理责任，妥善履行返还义务;而返还权利人也往往多方找茬，或者增加赔偿，或者抵销自己的赔偿金额。可以想见，履行恢复原状这个;合同实在比另行订立并履行一个新合同来得复杂和困难。2.恢复原状剥夺了合同双方的既得履行利益必须明确，履行利益不是一个僵化的概念，并
17、非只有在合同全面履行完毕的场合才能存在，很多合同仅仅部分履行就能获得相应的履行利益。这与全面履行后的履行利益之间只有数量上的差异，并无本质上的不同。例如:甲与乙订立合同，约定 30 日内甲卖1000 台电机、2000 个车轮给乙，用于组装电动车。甲按约交付了 400 台电机和 800 个车轮，乙可组装出 400 辆电动车用于销售。之后甲拒绝继续履行合同导致合同解除。如果解除有溯及力，则此案中合同解除后必须恢复原状(返还给付) 。这必然导致买卖双方已获得的那部分履行利益被粗暴剥夺。(1)非违约解除情形下，当事人之间互相返还给付。这不仅剥夺了各自已经取得的履行利益甲获得出卖 400 台电机、800
18、 个车轮的利润;乙获得可组装 400 辆电动车的利益。而且，甲乙还得分担返还给付的费用。(2)甲违约解除情形下:1)如采赔偿信赖利益( 实际损失)，乙只能就已支出的费用获得赔偿，已获得的履行利益将被全部剥夺，且不能获得赔偿;而甲已获得的出卖 400 台电机、800 个车轮的履行利益也一并被剥夺，还要承担返还给付的费用。这对甲乙双方均有损害，但因没有履行利益赔偿，守约方乙损失严重。2)如采履行利益赔偿，乙先返还给付，然后请求履行利益赔偿。从最终结果看，乙获得了全部的履行利益，没有受到损失，但甲的负担明显加重。首先，本来仅赔偿 60%的履行利益就足以弥补乙的全部损失( 履行利益)，现在却必须赔偿
19、100%。其次，甲出卖 400 台电机、800 个车轮所获得的履行利益也化为泡影。3)甲还必须承担返还给付所发生的费用和风险。这导致甲陷于一种比;最需救济的情形还要糟糕的状况。同理，若乙违约，最终将同样遭致与甲类似的损失。反观解除无溯及力的表现。非违约情形下，双方解除合同，双方互不返还，乙仅支付 40%价款，没有赔偿问题。这不仅保存了既得履行利益，而且减少了返还给付的费用和风险。甲违约情形下，甲乙均不需要返还给付，甲应当赔偿乙全部履行利益，但应扣除已经获得的 40%。与前述 1)信赖利益赔偿比较，这不仅保存了甲乙已经获得的履行利益，而且充分保护了守约方利益，也没有给违约方增加额外负担。与前述
20、2)履行利益赔偿比较，乙同样获得了全部履行利益赔偿，但甲不仅保存了既得履行利益，而且仅需承担履行利益60%的赔偿，还无需承担返还给付的费用及风险。显然，无溯及力解除在给予守约方充分保护的情形下，违约方承担的损失最小，也即合同解除总成本最小化。这不仅有利于当事人利益最大化，而且有利于纠纷的解决和经济社会的发展。(四) 解除有溯及力违背平等保护原则法律面前人人平等，是现代法治的基本原则，不仅法院在适用法律处理纠纷时必须遵循，在制定法律制度时更不能例外。遗憾的是，解除有溯及力在对合同当事人权益保护上却未能保持价值中立，违背了平等保护原则。在债权形式主义下，解除有溯及力将导致已发生的物权变动归于无效，
21、已完成的给付发生原物返还。如今早已不是以物易物的时代，这必然导致合同解除后卖方可以请求原物返还，买方却只能主张金钱之债。首先，合同解除后当事人之间权利性质不对等，导致行使同时履行抗辩权障碍。所谓同时履行抗辩权，指双务契约当事人之一方于他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己给付之权利。合同溯及解除后，卖方享有基于所有权的原物返还请求权，买方只享有返还价款的债权请求权。由于买方与卖方的返还权利并非来自于同一合同下权利，而且一为债权，一为物权，显然不具对等性，因而难以适用同时履行抗辩。其次，对合同当事人的不平等保护将导致严重不公，尤其是在一方破产的情形下。溯及解除的支持者认为，解除有溯及力之优势有二:
22、其一，非违约方可主张原物返还，返还数量大于以现存利益为限的不当得利返还;其二，物权返还效力强于不当得利返还，尤其在返还义务人破产时更是享有优先权。笔者认为这些理由完全不成立。第一，合同解除无溯及力情形下，并非一般的不当得利返还，其返还标准并非现存利益，而是先前的给付。由于解除前合同关系及履行均不消灭，因此，解除前，已经履行的给付灭失的风险要根据合同风险分担规则来确定(由受领人承担 )。非违约解除后，自解除时成立新的返还之债，该债涉及的风险负担同样按照合同风险分担规则来处理。违约解除后，违约方将承担给付在返还前的风险，并不会导致守约方(卖方) 解除合同后承担给付灭失的风险。第二，在合同一方当事人
23、破产时，若得所有物返还，将导致更严重的不公。一方面，在返还义务人破产时，返还权利人可要求返还原物。虽对其有利，但却对其他一般债权人明显不公，相当于赋予返还权利人优先受偿权。另一方面，在返还权利人破产时，返还权利人可主张返还原物，而返还义务人的价款返还债权却只能作为破产债权受偿。第三，如合同解除后违约方才破产，则守约方根本没有选择不解除合同(保留给付) 的权利。可见，所有物返还将使返还权利人(卖方)总是处于优势地位，而不论其是违约方还是守约方。可问题是，法律凭什么来认定只有返还义务人(买方 )会违约呢?第三，返还权利性质上的不对等，将导致诉讼时效适用上的不平等。根据最高人民法院关于审理民事案件适
24、用诉讼时效制度若干问题的规定(法释200811 号) 第 1条的规定，诉讼时效适用于债权请求权。其反面解释及学界通说均认为物权请求权不适用诉讼时效。因此，合同溯及解除后，随着诉讼时效期间的届满，债权性返还一方处于极为不利境地对方可主张法律支持的所有物返还，自己却只享有丧失司法保护的自然债权。如解除无溯及力，则解除前的合同关系及履行均为有效，双方的返还都是债权性质，可以适用同时履行抗辩及诉讼时效抗辩。而且该返还并非基于不当得利，乃是一种自解除时基于原合同及履行依法成立的返还之债，不存在返还权益小于原物返还的问题。对比可见，解除无溯及力显然更为公道。三、对合同解除后返还原物请求权效果的反思诚如前述
25、，解除有溯及力存在诸多缺陷，为何学者们还一再坚持?查其主要理由之一，是要赋予返还权利人;返还原物请求权 ，以便充分保障返还权利人(原给付人)的权益。抛开返还请求权基础等理论上的探讨，帮助权利人实现;返还原物已经成为解除有溯及力主张最具实证价值的支持理由。为追求;返还原物请求权竟然不惜付出破坏逻辑、损害安全、违背效益、践踏平等的沉重代价，这究竟是否值当?其效果是否如此神奇?值得深入思考。(一) 法国民法中返还原物请求权的效果1804 年拿破仑民法典在第 1654、1655 条规定了解除权(解除诉权) 。该法第1183 条明确，合同解除溯及既往，债之关系归于消灭，发生恢复原状请求权。在意思主义的物
26、权变动模式下，该恢复原状请求权为物权性质的所有物返还请求权。首先，法国民法下所有物返还，在很大程度上是观念性的，无需实际的返还行为。根据拿破仑民法典第 1583 条的规定，当事人就标的物和价金达成一致，合同即告成立并生效，卖方占有的标的物所有权即转移给买方。这使得其返还原物请求权的实现非常简单，不必请求买方实际履行返还义务，仅仅消灭标的物名义上的买方所有权即可。其次，即使标的物之占有已经转移，卖方解除诉权还可寻求;特别优先权 的支持。所谓特别优先权，指动产、不动产出卖人对占有或已转移占有的出卖物享有的价款优先权。而特别优先权不仅是解除诉权的保障，而且是解除诉权行使的前提，没有特别优先权，或者特
27、别优先权已经消灭，解除诉权就不能行使。最后，这仍然威胁交易安全，因此法律规定合同解除仅使那些可以撤销的处分行为失去效力，但不得使那些经行政机关审核登记的行为(如商业租赁) 失去效力。可见，在法国民法上的返还原物请求权实际上一是消除买方在给付(物) 上的名义所有权，二是实现给付在价款上的返还，并受到交易安全规则的限制，远没有想象中那么强大。更何况，法国民法上的所有物返还制度具有其赖以存在的特定历史原因、社会背景和法制条件，我国立法难以照搬。(二) 德国民法中返还原物请求权的效果德国民法中，对于物权的处分，如果使该处分行为生效所必须的执行行为(交付、在土地登记簿上登记)也已完成，那么便无法再解除这
28、种行为，只能通过一相反的处分行为来排除业已作出的处分行为所产生的效力。这样买受人有义务将该房地产所有权重新转移给出卖人，而这样做的根据或者是解除合同中所作的规定或者是;不当得利法律规定的要求。可见，在采物权行为独立性和无因性的国家，溯及消灭并不能提供像法国民法上这种;所有权复归基础上的返还原物请求权。那为什么仍然坚持溯及解除呢?其原因，一是为解决合同解除后返还义务的请求权基础。合同溯及消灭，给返还之债在既有请求权体系内提供了一个现成理由 返还不当得利，因为先前的给付依据已经被否定。而新德国民法典第 347、350 条规定的现存利益返还及风险分配规则也印证了其合同解除后的返还性质在法理上源自;不
29、当得利 。二是继受罗马法解除导致合同关系消灭传统观念所带来的路径依赖。自罗马法以来，解除有溯及力地消灭合同关系的理念已经深入人心，1804 年拿破仑法典又明确解除有溯及力。既然传统如斯，何必冒改变之风险?何况解除后返还给付的请求权基础也不是那么容易解决。或许正因如此，随着理论与实践发展，新德国民法典摆脱这种依赖，转向解除无溯及力也就成为一种偶然中的必然。(三) 我国民法中返还原物请求权的效果就我国民法来看，返还原物请求权受到各种制约，不过是披着物权外衣的;债权。法理上，返还原物请求权，是物权人要求特定相对人为一定行为(返还)的权利，其作用和效果与债权请求权很接近。学者魏振瀛、王明锁主张摒弃物权
30、请求权模式而采用侵权责任方式作为物权保护方法。王明锁还明确物权请求权是因侵害物权的行为所产生的债权，是侵权请求权的一种，应当重构侵权请求权的体系，将物权请求权纳入侵权请求权范围之内。实践中，所有物返还请求权的效力更是与设想差距甚远。首先，我国采债权形式主义，法国式仍然占有标的物的所有物返还在我国根本不存在。其次，在我国标的物占有转移后，卖方并没有;特别优先权 的保护，连价款返还也没有优先权的保障。第三，善意取得从根本上阻断了所有物返还。根据我国物权法之规定，动产、不动产均可善意取得。一旦标的物被第三人善意取得，返还权利人的所有物返还请求权就从名义上的物权实质上的债权蜕变为彻头彻尾的债权(损害赔
31、偿之债) 。即使没有善意取得，如返还义务人不愿返还标的物，他只需要找代理人进行虚假交易即可规避原物返还义务，返还权利人照样不能实现原物返还，最终只能请求损害赔偿。而如果返还义务人自愿履行返还义务，那原物返还与债权性返还又有什么实质差异呢?从前述分析可见，有溯及力说所追求的返还原物请求权，在实践中却往往沦为债权效果，其付出破坏法律逻辑等高昂代价所获得的实际效果远不如设想的强大。这也许正是解除有溯及力在法律实践中对交易安全造成的冲击远小于理论推测的真实原因所在。四、以解除无溯及力为基础重构我国合同解除效力制度(一) 解除无溯及力在当代的发展趋势自 1928 年在荷兰海牙开始酝酿并经过 1964 年
32、关于国际货物销售统一法公约(海牙第一公约)这一中间发展形态， 联合国国际货物销售合同公约 最终于 1980 年全面走向世界。国际货物销售合同规则的全球化、统一化发展给大陆法系传统合同法理论带来很大冲击，在合同解除的溯及力问题上尤其明显。此前，大陆法系各国均坚持合同解除具有溯及力，只是为更好保护守约方权益在实践中予以各种变通，但并未正式考虑过合同解除无溯及力选项。但在翻译 1964 年关于国际货物销售统一法公约时，德国法学界在(解除) 概念选择上颇费了一番周折和努力，目的就是避免让人产生该项制度具有溯及消灭效力这样的联想。1980 年联合国国际货物销售合同公约获得通过并于 1988 年正式生效。
33、1992 年荷兰民法典债编生效，第 6 编第 269 条规定:;合同的解除不具有溯及力，但是请求解除合同之后作出的履行要约在合同被宣告解除的情形下不生效力的除外。第 271 条规定:;合同的解除使当事人免除解除所涉的义务。这些义务已经履行的，该履行的法律原因保持不变，但是接受给付的当事人负有返还给付的义务。2002年德国债法现代化法生效，第 346 条第 1 款规定:;如合同一方当事人在合同中保留了解除权或其享有法定的解除权，则在解除合同时，当事人应相互返还已受领的给付和取得的收益。不仅前述法律规范文本均采纳了合同解除无溯及力，而且学者们还指出，;合同解除之后必须视为自始未被订立，因此应当按照
34、不当得利或者物权法规则进行返还的学说曾长时间作为德国学者的通说，现在已经被彻底地摒弃; 意大利法上的溯及力原则和以非债清偿作为返还标准的传统大楼似乎正变得摇摇欲坠。从理论和实践的发展都不难看出，大陆法系在合同解除效力问题上已经开始坚定地从解除有溯及力向解除无溯及力转换。(二) 以解除无溯及力为基础重构我国合同解除效力制度解除有溯及力之积弊已胪列其上，而向解除无溯及力的转换对我国合同法理论与实践又有什么意义或价值呢?笔者以为，无溯及力有助于合同解除理论的逻辑理顺与体系贯通，并能够实现合同解除在法律实践中的权益保障与利益平衡，对重构我国合同解除效力制度意义重大。第一，采取解除无溯及力可理顺合同解除
35、制度在法理上的逻辑关系。只有解除无溯及力才能实现合同因违约解除后设定的应然状态合同已经全面履行的状态，才能满足合同解除与违约赔偿(尤其是履行利益赔偿)之间的因果逻辑要求。第二，解除无溯及力是清算说的基础，而清算说则为解除后的利益结算提供了最便捷的通道。解除有溯及力导致合同关系向合同订立前回复，返还原给付再辅以返还不能的差额赔偿是其逻辑必然。而解除无溯及力基础上的清算说则能够综合比较、灵活运用返还给付(含价值返还) 、抵销、差额支付和损害赔偿等多种手段便捷高效地结算解除后的利益关系。第三，解除无溯及力为意思自治预留足够空间。由于不追求当事人关系恢复到合同订立前，明显降低了对当事人行为的强制及对市
36、场交易的干预。作为自己利益的最佳判断者，当事人完全可以基于合同履行情况及解除原因自愿协商、自主决策，以最为便捷、高效、可操作的办法完成利益清算，而无需强制返还。事实上，如今绝大部分合同解除后就是当事人商量着解决，并不会严格按照法律条文或者法学家们的设定返还原物或价款。只有很少数确实不能达成一致的，才会诉诸法院并依照法律人对法律制度的理解来解决。第四，无溯及力解除摒弃了合同解除后恢复原状义务的法定发生，而将其视为当事人基于原有合同关系依自己意思启动之新的债权债务关系。这使得合同双方的权利均为债权，在性质上完全对等，不仅避免了对交易安全的破坏，还实现了对双方权利的平等保护。我国合同法从理论到制度都
37、主要是从大陆法系德国、法国的成熟法律制度移植过来，罗马法;附解除条件理论下衍生出来的解除有溯及力也不例外。从合同法第 98 条特别规定;合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，到学者崔建远一再说明合同法第 97 条采纳的是解除有溯及力，再加上关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第 26 条专门规定买卖合同因违约而解除后守约方有权主张违约金，已经足以确认我国合同法立法时采纳的是合同解除有溯及力主张。用解释论来完善，甚至替换合同法第 97 条的内容，其可扩展空间和实际操作效果都已经非常有限。在解除有溯及力缺陷暴露明显、积弊日益严重，当代大陆法系国家合同解除向无溯及力加速转变的过
38、程中，我国合同法自当抓住契机以解除无溯及力为基础实现合同解除效力制度的重构。五、结语自近代确立合同解除制度有溯及力以来，其内在的矛盾和外部的质疑就一直持续不断。解除有溯及力不惜付出破坏法律逻辑、损害交易安全、背离经济效益需要、违背平等保护原则等沉重代价追求的;返还原物请求权 ，实际上却往往只有债权效果。解除有溯及力，不仅在法理上引致逻辑冲突，而且在实践中与常识及需要相背离，最终不得不借助拟制说、特别规定(不得损害第三人利益 )、突破法律 (德国早期判决)等方式予以修补。如此一个理论上不能自足，与相关规则难以契合，在实践中不能自立的主张，已经走到了尽头。但仍有学者批评说，;选择主义虽然满足了概念法学的逻辑偏好，但却因此牺牲了法律的正义诉求。这似乎是在为生活呐喊，控诉逻辑的强暴。其实不然，逻辑本无好坏，不过是检验理论之标尺。当理论与生活出现逻辑冲突时，我们要做的不是怀疑标尺，而是反省理论本身是否合理，制度安排是否得当。否则，无辜的逻辑将再次沦为替罪的羔羊!
