1、遇到仲裁问题？赢了网律师为你免费解 惑！点击 审理商标权民事纠纷案件适用法如何理解和适用最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释发布日期：2004-11-12 文章根据人民法院审理商标侵权案件的实践经验，还有某些比较突出的侵害商标权的行为，应当明确规定出来，保证人民法院执法统一，更有效的对商标权进行保护。 若干解释第 1 条规定了三种侵犯注册商标专有权的行为，以作为适用商标法和商标法实施条例相关规定内容的补充。这三种情形包括：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为任何民事主体在市场经营交易中都要使用
2、自己的名称或者姓名，特别是自然人以外的民事主体，如企事业单位法人，他们的名称都要经过工商行政主管部门办理登记手续。个体工商户等在经营中也可以起字号。民事主体的在市场经营中的名称字号，也成为重要的标识，起着区分民事主体和他们商品或者服务来源的重要作用。由于名称字号有地域性的特点，又由各地方工商行政管理部门注册登记，因此，在不同地区可能存在相同或者相近似的名称字号。注册商标是由文字、图形或者它们的组合等经过在北京的国家工商行政管理局商标局注册而授予的。不少商标注册人以自己企业的名称字号注册为商标。国家工商行政管理局对名称、字号的登记与商标注册分别由两个不同的部门办理。加之有些企业在登记自己名称字号
3、时，出于种种动机使用了与他人注册商标相同或者相近似的文字的情形。在实践中常出现企业名称字号与注册商标文字“撞车”的情形，有的不法民事主体故意在相同或者近似商品上突出使用他人注册商标的文字，造成相关公众产生误认，搭他人注册商标的便车，侵害他人利益、淡化他人注册商标，从而破坏了诚实信用的市场竞争秩序。过去对此种行为是否构成侵权，缺乏明确规定。近几年来此类纠纷呈上升趋势。不少驰名商标权人对他人在广告、招牌、成品介绍等上突出使用自己的注册商标文字，叫苦不迭。对此种行为，虽然适用商标法第 52 条第（五）项的规定可以进行处理。但没有统一具体的执法标准，给各地法院办案带来困难。认定此种侵犯注册商标权的行为
4、，要注意构成的条件：一是使用了与他人注册商标相同或者相近似的文字；二是行为人将所使用的文字作为其企业的名称字号；三是将名称字号在与商标权人注册商标所标识的相同或者类似商品上突出醒目地使用；四是造成了容易使相关公众产生误认的效果或者结果。（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似的商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的根据商标法第 13 条第2 款“就不相同或 者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”的规定，对复制、摹仿、翻译
5、他人注册的驰名商标在不相同或者不相类似的商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的行为，要承担不予注册和禁止使用的法律责任。但在实践中，此类行为不但发生在行为人违法注册或者开始违法使用阶段，还会发生行为人长期使用或者持续使用，并造成已经注册驰名商标权人民事权益损害的阶段。此时，行为人要不要承担赔偿等其他民事责任？以往的工商执法实践，人民法院审判商标侵权纠纷案件实践，都有将此种行为作为侵权处理的先例和经验。在征求意见中，行政主管部门、专家学者等各方面都提出，应当明确将此种行为归类于侵犯商标权的行为，以加强对驰名商标的保护。该司法解释采纳了这一意见。另外，我国参加的保护
6、工业产权巴黎公约第 6 条规定了“在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或者仿制，易于产生混淆的” ，也应当适用前述的法律责任。因此，在该条司法解释规定中使用了“驰名商标或其主要部分”的表述。认定此种侵权行为，要注意：一是要掌握违法侵权行为的两个阶段，先是通过复制、摹仿、翻译等三种手段，后是作为三种手段的结果作为商标使用；二是复制、摹仿和翻译的对象是他人注册的驰名商标或该驰名商标的主要部分；三是将违法复制等的结果在不相同或者不相类似的商品上使用；四是造成误导公众，并且致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的后果。这些认定的条件，都需要法官在审理案件中根据具体案情来精心掌握、审慎判断。 若干解
7、释此条规定的情形，注意要与未注册驰名商标保护的规定相区别。未注册驰名商标的保护，后文将专门提到。（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的随着高新技术的飞速发展，计算机网络已经成为社会经济生活的重要组成部分。涉及计算机网络和电子商务的侵犯注册商标权行为也屡屡出现。如果不将商标权的法律保护，延伸到网络世界，商标权的保护将是不全面的。但是也应当注意不能夸大侵犯商标权行为的范围，特别注意不能将不正当竞争等行为，作为商标侵权行为处理。实际上，在涉及计算机网络域名的民事纠纷中就已经遇到了侵犯商标权与不正当竞争行为的交叉与区分问
8、题。2001 年6 月，最高人民法院公布实行的关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释的第 7 条规定，人民法院在审理域名纠纷案件中，对符合本解释第 4 条规定的情形，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，可以适用民法通则第 4 条、 反不正当竞 争法第 2 条第 1款的规定。域名纠纷多有侵犯商标权行为存在，该条司法解释的目的之一，是划清侵犯商标权与不正当竞争行为的界限，认定侵权要依法，不能将不正当竞争行为也认定为侵犯商标权行为处理。若干解释第 1 条第（三）项从界定商 标侵权行为的角度，明确规定了涉及网络域名和电子商务的侵犯商标权的情形。应
9、当注意不是使用了他人注册商标的文字作为网络域名，并在该网页上提供了相关信息，就构成商标侵权。此种行为，有可能构成不正当竞争，但还不能构成侵犯商标权行为。只有具备前述条件，同时还要与相关商品交易的电子商务容易误认的，才构成侵犯注册商标权。这条规定为注册商标专用权在网络环境下提供了有效的法律保护。掌握此条规定，应当把握：一是要有将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名的行为；二是要有通过该域名进行相关商品交易的电子商务，所谓相关商品交易，即是指在同一种商品或者类似商品的交易；三是存在造成容易使相关公众产生误认的效果或者后果。通过对以上这三种侵犯注册商标行为的解释，人民法院在审判商标权纠纷案件
10、中对认定商标侵权行为，已经有了九种具体行为标准：商标法第 52 条规定的四种；商标法实施细则规定的两种；本条司法解释规定的三种。对这九种行为，都应当依法认定为侵犯商标权行为，追究行为人的民事责任和行政责任。二、对驰名商标的保护在修改前的商标法中，对驰名商标的保护基本上未作规定。司法实践中遇到对驰名商标的保护，不得不从我国承诺加入的巴黎公约中找到依据。长期以来，对认定驰名商标的主体和方式在知识产权法律界和司法实践部门有争议。除对行政主管部门成批颁布驰名商标的做法有争论外，对人民法院能否认定驰名商标、如何认定驰名商标，法院内外也都有不同的声音。同时对驰名商标的不当炒作，从另外的角度又给驰名商标涂上
11、些过分神圣的色彩。对驰名商标法律规定的不足和在社会上、舆论中对驰名商标过分的热衷，形成鲜明的对照。人民法院对驰名商标的认定问题，在审理计算机网络域名纠纷案件中逐步凸显出来。2001 年7 月 17 日，最高人民法院公布了关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 。该解释的第6 条明确规定，人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定。在该解释中还规定了对驰名商标认定的具体操作办法，比如人民法院认定驰名商标要在具体案件的审理中，要根据当事人的请求以及案件的具体情况进行；原告未提出主张的，或者根据案情无需对商标是否驰名予
12、以认定的，人民法院不予认定，等等。其实，人民法院在审理域名、商标等案件中，所涉案的商标是否驰名，是一种变化中的待证客观事实。对驰名商标的认定，实质上是对变化中的案件事实的确认，也是人民法院行使审判权审判案件查明事实的组成部分。法院在个案中对驰名商标做出认定，也是国际通行的作法。近年来，我国知识产权法理论界和实践部门，逐渐对人民法院有权在个案中认定驰名商标取得了一致的倾向意见。最高人民法院在具有法律拘束力的司法解释中对此予以明确，无疑对驰名商标的保护有利。 商标法修改后，最高人民法院在若干解释中，对商标权纠纷审判中进一步解决该问题，具有重要意义。对驰名商标提供有效的法律保护，涉及的问题较多，包括
13、认定驰名商标的主体，认定的标准、效力，以及对侵犯驰名商标权行为法律责任的追究等。这些内容涉及若干解释的第 22 条、第 1 条第（二）项、第 2 条和第 23 条的规 定。 若干解释第 22 条共有三款，第 1 款规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定。这就使人民法院在审理各类商标权纠纷案件中，都有权力和责任对驰名商标进行认定，为人民法院在审判中对驰名商标权进行有效保护奠定了基础。若干解释第 22 条第2 款规定，认定驰名商 标，应当依照商标法第 14 条的规定进行。 商标法第 14 条规定了认定驰名商标应当考虑的因素，或
14、者称认定驰名商标的标准，共五项：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用 的持续时间 ；（3 ）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为 驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名 的其他因素。人民法院在 审查认定商标是否驰名时，应当依照以上标准进行。由于驰名商标的认定实行个案认定的原则，就有可能某一商标被认定为驰名后，权利人以后又有可能再次起诉请求认定其商标驰名。近年来，人民法院已经通过判决的形式，认定了一部分注册商标为驰名商标，国家工商管理局商标局也公告认定了一大批驰名商标。对于已经为法院判决和行政机关认定为驰名商标的，人民法院在商标侵权诉讼中是否再次予以审查
15、、再次认定，就成为不可回避的问题。考虑到商标是否驰名，是与商标注册人的经营和市场竞争密切相关，属于动态的事实，而不是一成不变的。所以存在着再次重新对商标是否驰名进行认定问题。但又要考虑方便当事人诉讼和人民法院审判， 若干解释规定对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查；提出异议的，人民法院依照商标法第 14 条的规定审查。这样规定，就实事求是地简化了一部分认定程序，避免了重复劳动，充分尊重了当事人的意志自由，对提高办案效率有利。该款规定也从另外的角度释明了对驰名商标司法、行政认定的效力，仅在个案中；行政与司法认定的效力相同；当事人提出异议的，法院仍然要依照商标法第 14 条规定的标
16、准进行审查。对侵犯驰名商标权的法律责任，根据驰名商标在我国注册与否，分为两种情形。第一种情形，是前文提到过的若干解释第 1 条第（二）项的规定，作为一类侵犯商标权行为，应当承担包括赔偿在内的各项民事责任。第二种情形，是若干解释的第 2 条规定，依据商标法第 13 条第1 款的规定，复制、摹仿、翻译他人未 在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任，并不存在适用其他民事责任问题。概括起来说，掌握和适用有关对驰名商标保护司法解释的规定，应当掌握以下要点：第一，人民法院依法享有权力认定商标是否驰名。纠正了过去认为只有国家工商管理
17、局商标局才有权认定驰名商标，人民法院无权认定的不当认识。商标是否驰名，属于查明和认定案件事实问题，人民法院有权依法对此做出认定。第二，人民法院依法为驰名商标提供较一般注册商标更特殊的某些法律保护，包括禁止在与已注册商标不相同或者不相类似的商品上作为商标使用，从而误导公众的行为，以及在未注册商标相同或者类似的商品上作为商标使用，从而容易导致混淆的行为。人民法院审理商标侵权纠纷案件，要根据案件的实际情况，如果依法可以认定被告侵权，原告的权益能够得到保护，就不必对注册商标是否驰名做出判断和认定。第三，人民法院认定驰名商标采取个案认定原则，并应当依照商标法第 14 条规定的各项因素进行审查。第四，以驰
18、名商标是否在我国注册为基准，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，行为人承担停止侵害的民事法律责任。实施上述行为侵犯已注册驰名商标的，属于商标法第 52 条规定的侵权行为，可以承担包括赔偿等在内的各种民事责任。这样规定符合TRIps 协议对驰名商标提供法律保护的基本要求和 国际上的通行作法，同时也符合我国实际国情。三、对商标侵权行为的认定审判商标侵权纠纷案件最重要的环节，是对侵犯商标权行为的认定。根据商标法的规定，认定侵犯商标权行为主要涉及对相关公众、商标近似、类似商品等基本概念或者事实的界定，以及人民法院对商标侵权行为认定原则
19、问题。这是当前审判实践中亟待解决的问题。若干解释第 8 条至第 12 条针对前述情况，对实践中长 期使用但是一直没有明确规定的一些基本概念作出了解释。（一）关于相关公众根据商标法的规定，判断商标相同或者近似要以相关公众的一般注意力为准，因此，划定相关公众的范围就十分重要。 若干解释第 8 条对 商标法中规定的 “相关公众” 作了规定， 商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这就是说， 商标法规定的相关公众包括两部分：一部分是与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者，也就是最终消费者；二是与商标所标识的某类商品或者服
20、务的营销有密切关系的其他经营者。这两部分公众中，涉及任何一部分人都是法律规定的相关公众。不是两部分人都涉及才构成商标法所称的相关公众。 若干解释这样规定，不但符合我国商品、服务市场的实际情况，也与我国加入的国际公约规定的通行作法相一致。（二）关于商标相同与商标近似根据商标法的规定，对侵犯商标权行为的认定与判断商标的相同与近似密切相关。而对商标相同或者近似，法律、法规没有更具体的规定。因此， 若干解释第 9 条对商标相同和近 似作出了具体规定。该条规定， 商标法第 52 条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。其含义是指，从一般消费者的角度凭
21、视觉，判断所对比的商标大体上不存在差别，就构成商标相同。若干解释第 9 条第 2款规定， 商标法 第 52 条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其实践中，因商标近似而构成侵权的情形更为普遍。所谓商标近似，总是构成注册商标的各个要素相近似。但哪些属于法官应当注意的商标比对的要素，过去实践中对其理解和适用并不统一。该款规定界定了这些要素：文字的字形、读音、含义；图形的构图、颜色；各要素组合后的整体结构。对立体商标则存在：立体形状、颜色组合等。商标相近似的效果，应当达到容易使相关公众
22、对所标识商品的来源产生误认，或者与此种来源于注册商标所标识的商品等有某种特定的联系。这样，最高人民法院就以司法解释的方式第一次明确规定了审判中经常使用的这两个概念，这也是涉及认定商标侵权必备的两种情形的法律规格。（三）关于类似商品、服务以及商品与服务的类似在审判侵犯商标权案件中，对所涉及的商品或者服务是否为同种或者类似，是认定是否为侵权行为的又一重要事实。一般地说，同种商品和服务容易认定；类似商品和服务则要复杂得多。首先要解决的是判断类似的标准是什么，该标准都由哪些要素构成。为了解决这一问题， 若干解释第 11 条界定了类似商品、类似服务和商品与服务的类似，便于法官适用法律中运用。该条第 1
23、款规定， 商标法第 52 条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。该条第 2 款规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。该条第 3 款规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。根据上述规定，判断类似商品的要素包括商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等；判断类似服务的要素包括服务目的、内容、方式、对象等。同时，相关公众一般认为这两者与相关对象存在特定联系、容易造成混淆的，也构成类
24、似商品或者类似服务。在起草司法解释稿过程中，商标行政主管部门和一些专家提出实践中还存在商品与服务的混淆，司法解释也应当对此进行规定。经过调查研究和论证，最高人民法院审判委员会最后通过的该司法解释，对商品与服务之间存在使相关公众认为存在特定联系，容易造成混淆的，规定为构成商品与服务的类似。在审理商标侵权案件中，法官判断是否为类似商品时，是否受商标注册用商品和服务国际分类表 、 类似商品和服务区分表商品服务分类的约束，是否以商品国际分类表确定类似商品或者服务进而判断商标侵权，实际部门和知识产权学术界的认识已经趋于统一，并且取得的共识符合国际上相关问题判断的标准。 若干解释第 12条采纳了这种见解，
25、此次明确规定，人民法院依据商标法第 52 条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；商标注册用商品和服务国际分类表 、 类似商品和服务区分表可以作为判断类似商品或者服务的参考。所谓相关公众的一般认识，是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念，不受限于商品本身的自然特性；所谓综合判断，是指将相关公众在个案中的一般认识，与商品交易中的具体情形，以及司法解释规定的判断商品类似的各要素结合在一起从整体上进行考量。同时可以参照商品服务的分类表的分类。一般地说，分类表和区分表最主要的功能是在商标注册时划分类别，方便注册审查与商标行政管理，与
26、商品类似本来不尽一致。所以在判断商品是否类似时，不能以此作为依据，仅可以作为判断商品类似的参考。（四）判定原则和比对方法商标法第 52 条规定了侵犯商标注册专用权的各种行为，其中第一项规定未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵权。其中对商标相同或者近似的判断，是认定此类侵权行为的关键环节之一。 若干解释第 10 条对商标相同和近似作了界定，但人民法院如何认定商标相同或者近似，遵循什么原则认定，仍然需要给予明确答案。一般来说，判断商标相同或者近似要涉及判断主体的主观标准，对注册商标与被控的侵权商标比对的具体方法等。判断商标近似还要涉及注册
27、商标本身的一些特定情况。为此若干解释第 10 条规定，人民法院依据商标法第 52条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（1）以相关公众 的一般注意 力为标准；（2）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（3）判断商标是否近似，应当考虑请 求保护注册商标的显著性和知名度。掌握上述原则依法判断商标相同或者近似，要注意把握以下几个要点：第一，要以包括相关消费者和经营者的公众的一般注意力为标准判断。应当注意，商标的基本功能就在于使消费者在购买商品、服务时便于识别这些商品和服务，以及他们的来源。商标相同或者近似也一般发生在市场
28、中，受影响的主要是相关的消费者和特定经营者。所以事后法官审判案件在认定甄别商标相同、近似时，判断注意力也要回归到此种情景，也要以相关消费者和特定经营者的注意力为标准。这种注意力不是该领域相关专家所具有的注意力，专家的注意力过于专业可能出现判断标准过严的情况。但也不是一个与一般消费者有别的粗心大意的消费者的注意力，以他们的注意力判断又可能施之过宽，可能出现漏掉已经构成商标相同或者近似的情形。要以前边所提两者中间选择大多数相关公众通常的、普通的、一般的注意力为标准。这就涉及到行为主体的一种行为能力的判断，审判实践中也称为认定商标相同或近似的主观标准。法官在分析判断和采纳有关证据作为定案依据和产生心
29、证过程中，都要坚持以相关公众一般注意力的标准。第二，准确地掌握对商标相同或者近似的整体、要部和隔离的比对方法。按照消费者在市场中对商标的感知规律，审判和行政执法实践中常常运用商标整体、要部比对和将商标隔离开比对的方法，来判断商标的相同，特别是商标的类似。整体比对，又称为商标整体观察比较，是指将商标作为一个整体来进行观察，而不是仅仅将商标的各个构成要素抽出来分别进行比对。这是因为商标作为商品或者服务的识别标志，是由整个商标构成的，在消费者的记忆中留下的是该商标的整体印象，而不是构成该商标的某些单个要素。因此，当两个商标在各自具体的构成要素上存在区别，但只要将它们集合起来作为一个整体，因此而产生的
30、整体视觉，仍有可能使消费者产生误认，就应当认定为近似商标。反之，如果两个商标的部分组成要素可能相同，但是它们作为一个整体并不会使消费者产生误认，即整体视觉不同，就不能认定为近似商标。要部比对，又称为商标主要部分观察比较，是指将商标中发挥主要识别作用的部分抽出来进行重点比较和对照，是对整体比对的补充。此种比对方法也是根据消费者在市场中对商标与商品的具体感受和记忆而采用的一种方法。一般地说，消费者对商标的感受和留下最深的记忆，是商标的主要部分或者称要部，即商标中起主要识别作用的部分。当两个商标的主要部分相同或者近似，就容易造成消费者的误认，就可以判断为商标近似。隔离比对，又称为对商标的隔离观察比较
31、，是指将注册商标与被控侵权的商标放置于不同的地点在不同的时间进行观察比对，不是把要比对的两个商标摆放在一起进行对比观察。这是一种基本的商标比对方法，无论在进行整体比对还是要部比对时，都应当采用隔离比对的方式。一般地说，消费者寻找自己所要的商品，总是凭着以往头脑中对某种商品或者服务的广告宣传所遗留的商标印象，在市场中寻找所感知的某种品牌的商品或者服务。在市场中，不同商标的商品一般也不是同时摆放在同一个柜台中。在消费者的思维中，多数情况下不是两种要比对的商标同时存在，而是存在以前见到过在头脑中记忆的商标，与当前见到的商标的比较。在事后的侵权判定中，利用消费者的此种思维模式采用隔离观察比对的方法，更
32、能够真实地反映出被控商标所造成混淆的可能性和程度。将两个商标放在一起进行比对，不同于消费者在市场中实际购买交易的情况，有可能使法官更关注两个商标的不同点，不能准确地判断消费者实际交易中可能产生的混淆。所以， 若干解释该条规定的基本内容，是要求法官在认定商标相同或者相近时，应当综合采用上述比对方法，关注商标的整体给消费者的感受，同时要比对商标的主要部分，并将被控侵权商标与注册商标隔离比对。采用这样方法，可以使法官更科学准确地判断侵权行为，从而保障办案的质量。第三，判断商标近似中的注册商标显著性和知名度要素。根据商标法第 9 条的规 定，注册商标应当具有显著 特征，便于识别。显著性，又称为识别性，
33、是指将商标使用于商品或其包装以及服务上时，能够引起一般消费者的注意，并凭此与其他商品或者服务相区别。商标的显著性，是注册商标的构成要件，是对申请商标进行实质审查的重要方面。对于注册商标来说，应当都具有显著性，当实践中，其显著性仍旧存在大小程度不同之分。有的商标设计独创性很强，如用文字、拼音字母等，可以组合成并未实际存在的文字字义，属于生造的文字，被控商标的“搭车”近似，很容易认定。对于显著性弱的商标，指控他人商标与自己商标近似就相对难以判断。除了显著性外，对商标近似的认定与某一商标的知名度也密切相关。依据商标对社会影响的大小强弱，可以将商标分为驰名商标和非驰名商标。在驰名商标或者非驰名商标中，
34、对商标的知名度也有不同的等级和程度。一些违法行为人为自己的私利往往设计与他人知名度高的商标，甚至驰名商标近似的商标，此种行为会造成淡化他人驰名商标损害他人合法权益的后果。所以，对显著性强、知名度高的商标，容易被当成目标受到不法侵害，应当提供更加充分的保护。在判断认定商标近似时，应当考虑商标的显著性与知名度要素。四、商标侵权案件的地域管辖商标侵权纠纷案件的诉讼管辖，分为级别管辖和地域管辖。关于级别管辖，最高人民法院于 2002 年 1 月公布的关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释第 2 条第 3、4 款作了明确规定。商标民事纠纷一审案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖
35、区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1-2 个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案 件。目前全国 400 余个中级人民法院都可以依法受理商标民事纠纷案件。由于级别管辖的规定明确具体，实践中一般不会因级别管辖发生争议。但商标侵权纠纷案件的地域管辖，常常成为诉讼管辖权争议的焦点。民事诉讼法第 29 条规定了因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。最高法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第 28 条规定， 民事诉讼法第 29 条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。多年的审判实践说明，侵权行为实施地比较容易确定和判断，不易发生争议。由于商标权等知
36、识产权案件涉及到无形财产的保护，具有不同于一般民事纠纷案件的特殊性；商品商标附着于商品上，而商品又具有在全国范围的可流通性。使得实践中对民事诉讼法司法解释的侵权结果发生地的理解，存在一定程度的混乱。多数管辖权争议都发生在侵权案件的地域管辖上，争议的焦点在于如何理解和确定“侵权结果发生地” 。有的观点认为“原告受到了损害，原告住所地就是侵权结果发生地” ，其结果则变成了“被告就原告”的管辖状况。这就违反了民事诉讼法确定的“原告就被告”的管辖基本原则。若干解释第 6 条的规定，对侵权行为 实施地具体解释为商标法第 13 条、第 52 条所规定的侵权行为的实施地。同时考虑实践中新出现的涉及大量侵权商
37、品储存、隐匿，以及海关等行政机关对侵权复制品查封扣押的案件，管辖上尚不明确的情形，明确规定侵权商品的储藏地、或者海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品的所在地，被告的住所地，可以作为确定管辖的依据，而对侵权结果地不再另行规定。地域管辖的另一个重要问题，是涉及共同诉讼的商标侵权纠纷案件的管辖问题。因侵犯商标权的行为构成复杂，往往有不同的过程与环节。根据商标法及其实施条例的规定，侵犯商标专用权行为的表现形式包括使用的侵权行为，销售的侵权行为，以及伪造、擅自制造他人注册商标标识，销售伪造、擅自制造的商标标识，仓储等侵权行为。而这些行为实施地又往往不在一地。司法实践中存在当事人将使用者拉到销售地起
38、诉，但又由于种种原因不起诉销售者的情况。当事人选择有利于己方利益的法院进行诉讼，本无可非议。但是一些人利用法律规定和司法解释不完善的情况大行“地方保护主义” ，为了打赢官司将外地的被告强拉到本地诉讼，为不公正司法开方便之门。鉴于这些法律适用与实践中出现的复杂情况，该若干解释第5 条规定了对涉及不 同侵权行为 实施地的若干被告提起 的共同诉讼，原告可以选择其中的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地人民法院有管辖权。这样规定强调了只有进行共同诉讼的商标权侵权案件，才能在同一个侵权行为实施地的法院起诉，传唤多名被告到该法院应诉。否则仅仅对某一侵权行为提起诉讼，
39、只能在该行为实施地的法院起诉，而不能选择在不被起诉的其他行为人的侵权行为实施地起诉。例如仅针对侵权商标使用行为提起的诉讼，该商标使用地人民法院有管辖权，当事人不能到该侵权商品销售地的人民法院起诉。正确理解和适用司法解释的上述规定，应当注意：（1）对侵犯商标权民事纠纷案件，在符合上述规定的情形下，不再依侵权结果发生地确定管辖。其他司法解释中有关依侵权结果发生地确定管辖的规定，不再适用于商标权侵权纠纷案件。 （2）上述司法解 释规定的查封扣押地，仅指海关、工商等行政机关查封、扣押侵权商品的地点。人民法院在诉前查封、扣押侵权商品的地点，不属于上述司法解释规定的查封扣押地。人民法院在审查当事人诉前申请
40、采取临时措施时，首先应当确定自己有管辖权，不得因采取诉前临时措施而认为可以取得管辖权。 （3）在侵权商品 储藏地或者 扣押地，当事人可以 起诉实施储存、保管、运输等行为的行为人，也可以起诉该部分商品的经销商、制造商，或者同时起诉各行为人。五、侵犯注册商标专用权的损害赔偿根据商标法第 56 条的规定，对侵犯注册商标专用权的民事赔偿，涉及赔偿额计算方法的选择、具体计算方法、制止侵权行为的合理开支、法定赔偿额的计算等方面问题。立法和司法的宗旨，是通过对侵犯商标权损害赔偿数额计算的法律界定，达到对权利人因被侵权所受到的实际损失获得全面赔偿的目的。（一）侵权损害赔偿额计算方法的选择性商标法第 56 条第
41、1 款规定了两种商标侵 权损害赔偿数额的计算方法，即侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。这是根据我国多年审判实践经验和借鉴国际做法制定出可行的法律规定。但是这两种计算方法，是可以选择的，还是要有先后顺序？商标法修改前最高人民法院有关的司法解释的规定和审判实践中的做法，是可以选择，但也有不同观点的讨论。此次商标法和著作权法修改后，两法关于侵权损害赔偿额计算规定的表述不尽一致，使赔偿计算方法的选择性问题又被提到议事日程上来。最高人民法院审判委员会在讨论若干解释送审稿时，注意到商标法在赔偿数额计算方法的可选择性上与著作权法的规
42、定（注：著作权法第 48 条第1 款规定，侵犯著作权 或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所制服的合理开支。 ）有所不同。因此，若干解释第 13 条明确规定了权利人可以请求受诉的人民法院，选择适用上述两种方法中的任何一种方法，计算赔偿数额。一般情况下，人民法院对当事人的选择，应当准许。该项司法解释的规定，引进了当事人意思自治的原则。赔偿额的计算不但人民法院在审判中可以根据案情依法予以选择，而且当事人（这里主要是指作为原告的权利人）也有权选择，并且人民法院的选择一般应当基于当
43、事人选择请求之上。对当事人之间就上述两种计算方法以外的损害赔偿额计算方法，计算本案赔偿额达成一致协议，不违反国家法律和社会公共利益及他人合法权益的，人民法院也应当准许。（二）侵犯注册商标权损害赔偿的计算方法参照专利法 、 著作权法司法解释关于如何计算权利人损失和侵权人获利的规定， 若干解释第 14 条、第 15 条对商标法第 56 条第1 款规定侵权所获得的 利益与因侵 权所受到的损失的计算作出了明确规定，以便于人民法院在审判实践中具体操作。该解释第 14 条规定， 商标法第 56 条第 1 款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按
44、照注册商标商品的单位利润计算。该条所规定的“该商品单位利润” ，是指每件商品的平均利润；所规定的“注册商标商品的单位利润” ，是指权利人享有注册商标权的每件正牌商品的平均利润。实践中，一些制假贩假者故意隐瞒证据，做虚假不实陈述，没有或者隐匿账册单据，使假冒商品的利润无法查明。即使查明了，假冒商品的价格极低，如果按照该价格考虑对权利人的赔偿数额很不公平。因此， 若干解释第 14 条规定了按照注册商标商品的单位利润即按权利人正牌商品利润计算的方式，澄清了以往规定不甚明确的问题。这是加强对注册商标权保护的一项重要司法措施。有的同志对修改后的商标法将原商标法规定的赔偿“所获得的利润”改为“所获得的利益
45、”不理解，其实选用“利益”一词包含“利润”的含义，并且其外延更宽，适用也更加灵活。若干解释第 15 条规定， 商标法第 56 条第1 款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。该条规定，是对商标法规定的因侵权所受到损失计算方法的解释。一般地说，被侵权人的损失应当由其负担举证责任，需证明因侵权所造成商品销售量的减少额和商品的单位利润，然后计算出应当赔偿的数额。但在实践中，由于某种商品市场需求等原因，往往也会出现侵权事实已经发生但被侵权人的商品销售量并没有减少，甚至还呈现上升趋势的情形。但对权利人合法商品潜在销售市场
46、毕竟造成了损害。同时，被侵权人的损失还体现在侵权人使用被侵权人的注册商标的非法获利上。因此，根据查明的侵权商品销售量和正牌商品利润来计算被侵权人所受到的损失，就成为可以选择的另一种赔偿额计算方法。有的同志提出该司法解释第 14 条与第 15 条规定的适用注册商标商品单位利润的协调问题。第 14 条的规定是在侵权商品单位利润无法查明的限定下，再适用正牌商品单位利润；而第 15 条在计算被侵权所受到损失按照侵权商品销售量计算时，可以直接适用正牌商品的单位利润，没有前述限制。两条司法解释规定的主旨思想，是体现充分、公平地保护注册商标权人的正当权益，由于侵权行为人的原因其商品单位利润不实的，力求以注册
47、商标正牌商品的单位利润为标准计算。这样计算的结果，更接近于商标权人的实际损失。但是说到侵权所获得的利益，还应当以侵权行为人的经营为基础，以其有据可查的该商品单位利润来计算赔偿额更为真实。不宜直接使用注册商标商品的单位利润计算。一旦该商品利润无法查明，即使用注册商标正牌商品单位利润计算，是对侵权行为人获益的一种推定，不利于侵权行为人而有利于商标权人。实践中大量案例显示，本来运用两种赔偿额计算方法的结果就可能不尽一致，甚至很不一致。所以，根据不同的案件情况，选择有利于自己的损失赔偿额计算方法，是进行知识产权诉讼必备的诉讼技巧之一。若干解释的最后两条，第 23 条规定本解释有关商品商标的规定，适用于
48、服务商标。第 24 条规定以前最高人民法院的有关规定与本解释不一致的，以本解释为准。此外还应当说明，在审判商标权纠纷案件中还有许多法律适用的新问题未作解释，比如在先权 利的问题，因商标授权行政程序可能造成民事纠纷案件诉讼中止等，还要在实践中总结 经验、调查研究，留待在今后的法律适用实践中不断总结、解决。最高人民法院蒋志培（三）关于制止侵权行为的合理开支在通常情况下，权利人为制止侵权行为都要支付一定的费用。这些费用只要是合理的支出，都应当属于权利人因侵权行为而受到的损失，应当判令侵权人给予权利人赔偿。但是过去对此没有明确的法律规定，使各地人民法院在适用法律时出现困难、做法也很不统一。在 2000
49、年修改的新专利法中，并没有赔偿 权利人为制止侵权而支付合理开支的规定。随后公布施行的最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定总结了多年的审判实践经验，在该解释的第 22 条做了补充解释， “人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。 ”2001 年修改的商标法 、 著作权法 ，将专利司法解释的前述规定上升为法律的条款，概括为“制止侵权行为所支付的合理开支” 。这样我国加强和完善对知识产权侵权损害赔偿制度的一项重要措施正式出台了。在司法实践中，对什么样的开支属于制止侵权的合理的开支，还是不够明确具体。特别是鉴于假冒等商标权侵权案件取证比较困难，获取证据和为获取证据支出的赔偿，关系到权利人的切身利益和对商标权的切实保护。因而取证支出赔偿的问题突出出来。为了解决这一问题， 若干解释第 17 条对合理开支的含义进一步予以明确，特别是
