1、2016 年第 9 期 总第 49 期工程总承包模式下合法分包的思考在我国工程总承包是国家倡导鼓励的承发包方式，合法分包是法律法规所鼓励和提倡的，违法分包是法律法规处罚和治理的对象。由于我国现行法律法规与工程总承包承发包模式之间存在不适应，给工程总承包商依法开展工程分包带来了一定风险。文章通过对工程总承包模式下工程分包现状和体系的介绍 , 对合法分包应具备的基本条件进行了重点说明，并对工程总承包商合法选择工程分包 ( 商 ) 给出了相关建议。张兵强 王永朝 张群 工程总发包模式还存在着某些方面的不适应。换言之，现行的国家法律我国现行的法律法规对工程分 法规制度未充分考虑工程总承包这包进行了严格
2、的管理和约束，这些 种承发包模式。法律法规主要包括 建筑法 、 招标 建筑法第二十九条规定“建筑投标法 、 合同法 、 建设工程质量 工程总承包单位可以将承包工程中管理条例、建设工程安全生产管 的部分工程发包给具有相应资质条理条例 、 招标投标法实施条例 和 件的分包单位；但是，除总承包合同房屋建筑和市政基础施工工程施工 中约定的分包外，必须经建设单位认分包管理办法等，它们对于违法分 可。施工总承包的，建筑工程主体结包均只有表现形式却没有具体定义。 构的施工必须由总承包单位自行完2014 年 8 月，住建部印发了建筑工 成。建筑工程总承包单位按照总承包程施工转包违法分包等违法行为认 合同的约定
3、对建设单位负责；分包定查处管理办法（试行） ，其中第八 单位按照分包合同的约定对总承包条、第九条虽然对违法分包进行了定 单位负责。总承包单位和分包单位就义并提供了违法分包的认定标准，但 分包工程对建设单位承担连带责任。因其只适用于建筑工程的施工总承 禁止总承包单位将工程分包给不具包项目，建设工程的工程总承包项目 备相应资质条件的单位。禁止分包单的合法分包在充分借鉴的基础上还 位将其承包的工程再分包”。此条款应有更深入的思考。 对施工总承包项目的工程分包内容有明确限制，但对工程总承包项目的工程分包内容并没有具体要求。但假一、现行法律法规与工程总如工程总承包商将工程设计和施工承包项目的不适应均分包
4、，则其就变成了纯粹的项目管我国建设工程领域市场化的开 理者。始是采用 DBB 方式，即将建设工程 合同法第二百六十九条规定分为设计、施工招标和建造等过程， “建设工程合同是承包人进行工程建政府相关建设管理制度也是在这一 设，发包人支付价款的合同。建设工发包方式下逐步得以建立，国家的法 程合同包括工程勘察、设计、施工合律法规制度与其大力推行和倡导的 同” ；第二百七十二条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同”。而工程总承包项目既包括设计，又包括施工，甚至还包括工程采购，显然，合同法没有考虑工程总承包项目的合同问题。招标投标法第
5、五十九条中规定“ 中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效”需要指出的是 , 该规定仅针对施工总承包项目而言，并不包含工程总承包项目。2012 年，国家九部委联合颁布的标准设计施工总承包招标文件中的“通用合同条款” 对工程总承包项目的分包进行了限制 , 要求“ 承包人不得将设计和施工的主体、关键性工作分包给第三人”。其与建筑法第二十九条第一款有关工程分包的规定存在一定的差异。二、工程总承包项目应有的工程分包体系我国从 1984 年开始对建设企业实行资质管理，1995 年增加了工
6、程45实践交流PRACTICING施工总承包和专项分包施工企业资质，到目前已初步建立起工程总承包商牵头负责、专业分包分担专项（业）工程、劳务分包提供劳动力的层次分明的总分包管理体系。根据建筑法、建筑业企业资质管理规定和建筑业企业资质标准的规定，施工总承包项目工程分包体系如图 1 所示。虽然工程总承包企业的资质管理标准还没有出台，但是通过国家有关部门相继颁发的一系列推进工程总承包承发包模式的指导性文件和规定，特别是 2016 年 6 月住建部下发的关于进一步推进工程总承包发展的若干意见中第九条和第十条的规定，我国工程总承包项目的工程分包体系如图 2 和图 3 所示。三合法分包基本条件带来的分包困
7、难我国法律法规对合法分包约定的内容表述各不相同，存在一定的差异性，但内容的意思表示基本一致的。归纳如表 1 所示。通过比较可以得出合法分包应具备四个基本条件：合同中有约定或经建设单位认可同意；分包的只能是部分工作，而且是非主体结构的施工；分包单位必须具备相应资质条件；分包单位不得将其承包的建 目的工程分包存在这样或那样的不设工程再分包。 适应和困扰，但只要工程总承包商正不具备上述条件之一的分包行 确把握合法分包的基本条件，就能做为都会被认定为违法分包。如果专业 到正确选择工程分包（商），避免违法分包过程中分包了主体结构工程，那 分包行为的发生。么这种专业分包就是违法的专业分 1. 征得建设单位
8、的同意包。究竟什么才是主体结构性工程？ 工程总承包商通过投标时在投法律法规中并没有具体给出。建筑 标文件中载明详细分包计划、订立合业企业资质管理规定中将专业分包 同时在工程总承包合同中明确约定划分为 36 个，但均未涉及主体性结 或实施过程中及时汇报请示等多种构工程或非主体结构性工程的概念。 形式与建设单位明确分包的专业工比如工程建设领域的专业分包企业 程，并取得建设单位的认可或同意。分为公路路面工程专业承包企业、公 2. 确定可以分包的内容路路基工程专业承包企业、公路交通 工程总承包商通常是将其非核工程专业承包企业等，以上各专业承 心业务进行分包。除此之外，还要结包企业相应地可以承包工程建设
9、中 合工程分包能否带来经济效益，业的路面工程、路基工程、公路交通工 主单位是否同意分包以及工程总承程。按照规定，所有的单项专业工程 包商的能力、经验等实际情况。对于都是可以分包的，那主体结构性工程 工程总承包商的分包分为三种，施的概念从何而来？另外，如果工程建 工（设计）总承包（分包）、专业分包设的各专业均能够进行专业分包，将 和劳务分包。当从施工发展起来的工所有的专业工程都分包就又形成了 程总承包企业将设计全部或部分分转包，这是法律所不允许的，但法律 包出去后，施工部分可以自己实施完又未见对专业分包量或项数的规定。 成，也可以对非结构主体工程采用专这些都给违法分包的认定带来了一 业分包的形式
10、来完成。当从设计企业定困难，也给工程总承包商的工程分 脱胎而出的工程总承包企业自己承包增加了困扰。 担设计部分时，可以将施工部分进行施工总承包，也可以选择将所有专业进行分包来完成。简而言之，工程总四合法选择工程分包（商）承包商自己做施工时，结构主体工程即使法律法规对工程总承包项 不能分包；工程总承包商自己做设工程发包工程发包 工程发包工程总承包商（设计资质） 工程总承包商（施工资质）施工总承包商 专业分包施工总承包商 设计分包（非主体部分）劳务分包 设计总承包商 专业分包（非主体结构，钢结构除外）专业分包（非主体结构，钢结构除外） 劳务分包专业分包（非主体结构，钢结构除外） 劳务分包设计分包（
11、非主体部分） 劳务分包劳务分包 劳务分包 劳务分包图1 施工总承包项目工程分包体系 图2 具有设计资质的工程总承包商工程 图3 具有施工资质的工程总承包商工程分包体系 分包体系46 2016 年第 9 期 总第 49 期表 1 我国法律法规对合法分包的主要约定法律、法规 分包前提 可分包内容 分包商能力 分包商行为 建筑法 合同约定或经建设单位认可 非主体结构工程 相应资质条件 不得再分包 合同法 经发包人同意 部分工作 招标投标法 合同约定或经招标人同意 非主体、非关键性工作 相应资格条件 不得再分包建设工程质量管理条例 合同约定或经建设单位认可 非主体结构或关键性工作 相应资质条件 不得再
12、分包劳务分包 工程发包 劳务分包 工程发包设计分包 工程总承包商（设计资质）（非主体部分） 专业分包 工程总承包商（施工资质）专业分包 （非主体结构，钢结构除外）施工总承包商 设计分包（非主体部分）专业分包专业分包 设计分包 劳务分包 劳务分包 设计总承包商劳务分包 （非主体结构，钢结构除外） 劳务分包 （非主体结构，钢结构除外）劳务分包 劳务分包设计分包（非主体部分）图4 具有设计资质的工程总承包商工程分包内容 图5 具有施工资质的工程总承包商工程分包内容计时，施工部分可以全部分包出去， 况，相应地可能存在较多的设计变 确不允许分包和罚则，罚则内容包括施工总承包分包的只能是非结构主 更。若分
13、包商诚信水平差，不仅会增 对分包商的违法分包行为要纳入企体工程。 加工程总承包的管理难度，还会增加 业诚信档案，一定时期内对其接受新工程总承包项目可以分包的内 项目实施过程的成本。 项目将带来影响。容如图 4 和图 5 所示。 （4）拥有的施工机械。对一些特 在项目实施过程中，要重视对分3. 考量分包商的资格条件 殊工程，主要施工机械十分重要，分 包商的监督和检查，监督、检查施工工程总承包商选择分包商时，对 包商如果没有这些施工机械，工程施 或设计总承包商和分包商在施工或其资格条件应综合考虑下面几个方面： 工进度或施工质量就很难得到有效的 设计阶段进行分包是否合法以及可（1）拥有承担相应工程的
14、企业资 保证，就不能承担相应的工程任务。 能存在的违法分包，并对有违法分包质等级。我国对工程建设企业，包括 （5）财务状况。承担工程不可避 行为的分包商满意度评价实行一票设计企业、施工企业等实行资质管 免地要有一定的流动资金，因此，分包 否决。理，企业资质等级是衡量企业综合能 商要具有一定承担财务风险的能力。 工程总承包模式在国内正日益力的标准，这是选择分包商最基本的 （6）拟派的项目经理和项目部高 兴起，相关的法律法规也有望得到进标准。 级管理人员的综合素质，包括能力、 一步配套和完善。工程总承包商的工（2）业绩和具有从事类似工程的 经验等。项目经理和项目部高级管理 程分包应以合法分包的基本条件为经验。现有工程业绩良好者，一般表 人员的综合素质能反映项目的管理 前提，只有这样，才能充分保证分包明能力强；具有一定经验者，经常能 水平，是项目成败的关键因素之一。 工程质量，进一步提高工程效益，最充分估计工程实施过程中可能遇到 4. 加强对分包商行为的约束 终向建设单位交付出优质的项目。的风险，并提出适当的应对措施。 在选择分包商时，工程总承包商（3）工程信誉。工程总承包项目 首先要否决曾有过违法分包行为记 （作者单位：中国石油集团工程经常会出现“边设计、边施工”的情 录的分包商；其次分包合同中要明 设计有限责任公司）47
