1、用益权的源流及其在我国民法上的借鉴意义内容提要用益权作为用益物权的一种重要类型，为西方国家所固有;现代用益权较之传统用益 权在客体、内容、基本功能等方面都发生了较大的变化。我国民法可以借鉴用益权这个 “壳”规定企业用益权、自然资源用益权、空间用益权。用益物权作为他物权的一种重要类型，一般认为乃大陆法系国家民法所固有。近年来 ，我国民法学界有不少人主张借鉴用益权来构建中国的用益物权体系中的部分用益物权 .(注：参见米健：用益权的实质及其现实思考，政法论坛1999 年第 4 期;拙作 ：用益物权论，湖南人民出版社 1999 年版;杨立新、尹艳：我国他物权制度的重 新构造，中国社会科学1995 年第
2、 3 期;崔建远：我国物权法应选取的结构原则 ，法制与社会发展1995 年第 3 期;房绍坤、丁海潮、张洪伟：用益物权三论 ，中国法学1996 年第 2 期;拙作：论用益权及其在中国物权法中的价值，岳 麓法学评论2000 年第 1 辑。)不过，这种声音实在细小，以至于学界基本上没有回应。 笔者虽在论用益权及其在中国物权法中的价值一文中对用益权的内涵、基本功能、 取得与消灭、用益权人的权利与义务、用益权在中国物权立法中的价值作过初步探讨， 但仍感言犹未尽，特别是对用益物权的源起、流变及其在西法东渐中的消失问题未加研 讨，故成此文，请教于方家。一、用益权的源起在法制史上，用益权最早是作为人役权的主
3、要形式而出现的。役权的拉丁语为 Serritu tes，其本意为奴隶状态、奴役，引申为束缚。“在优士丁尼法中，役权这个词是从总 体上指对他人物的最古老的古典权利。”1(P251)它只能为了某一特定的土地或某一 特定的人而设立，本质上属于所有权的一种负担，即有役权负担的所有人对其物的所有 权受到一定的限制，但役权又不是所有权的部分权能。2(P360)罗马法中役权包括地 役权和人役权两种，役权真正原始的类型是地役权。1(P252)换言之，地役权是最早 出现的一种役权，人役权的出现要晚于地役权。并且，从发生学上观察，人役权在某种 程度上源于地役权。随着古罗马原始公社的解体及土地私有的出现，地役权即开
4、始形成。3(P206)在王政 时期(公元前 753前 510 年)，地役权是罗马他物权的唯一形式。4(P115)伴随着罗马 社会的发展，罗马人对土地、物的利用方式越来越丰富，于是“役权不再是典型的，当 事人可以将其中任何一种同役权的一般品质相关的使用权确定为役权”，1(P253)这 样地役权的适用范围就极大地扩大了，产生了专门为个人而设立或遗赠的地役权，如通 行权、汲水权和放牧权等具有人役权内容的地役权。5到罗马共和国时期(公元前 510 前 27 年)，无夫权婚姻和解放的奴隶日渐增多，每遇家长亡故，那些没有继承权力又 没有劳动能力的人的生活便成了问题，为使这些人生有所靠、老有所养，丈夫和家主
5、就 把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻子或被解放的奴隶。2(P360)于 是，出现了所谓“特殊役权”，即为特定的人的利益而设定的地役权。但随着地役权范 围的不断扩大，罗马古典法基于其固有观念，对这些地役权便不再承认。为使法律规则 反映社会需求，“古典法学家们把这些役权解释为债权，现时的所有主或死者的继承人 有义务接受依此权利而实行的通行等等并对设置的障碍负责。”1(P251)至优帝一世 时，这些为特定人的利益而设的役使他人物的权利被称为人役权，包括用益权、使用权 、居住权和奴畜使用权四种，其中最主要的是用益权。用益权是指无偿使用他人的物而 不损坏或变更其物本质的权利。2(P3683
6、76)学说汇纂D.7.1.1：“用益权是以 不损害物的本质的方式使用、收益他人之物的权利。”依此定义，用益权人即如同自己 所有对他人之物进行占有、使用、收益，在一定条件下，用益权人还可以对标的物进行 处分。因此，派生出用益权的所有权被称为裸体所有权或空虚所有权。由于使用是指按 照物的性质或用途加以利用，所以，用益权人虽可对标的物占有、使用和收益，但基于 用益权为非所有人对他人所有之物享有的物权这一本质，不得损坏标的物，以保证在日 后返还标的物的本体，只有标的物为消费物时才不返还本体而以与本体同价值、同品质 的物返还。同时，用益权具有极强的人身性和期限性。用益权的最初目的是以遗嘱将某 项遗产的使
7、用收益权遗赠给家主需要照顾的人，而保留虚有权给其继承人，在受照顾的 人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。2(P369)正是这种目的性，使得用益权只 能由权利人本人享有，不得被继承，也因此具有期限性，以自然人的生存期间段为最长 期限。应当注意的是，用益权在罗马法上本身也经历了一个发展变化的过程。首先，标的物 不断扩大。用益权的标的物在本来为有体物，包括动产和不动产。开始，消费物不能设 立用益权，后来元老院规定“所有属于某人财产之物的用益权皆可被遗赠”，消费物也 可以设立用益权。6(P155)在奥古斯都时，无体物也可以设立用益权，以债权为准用 益权的标的物，准用益权人享有债权人的权利。2(P37
8、0)其次，取得方式逐渐增多。 用益权最初的取得方式是家长的遗嘱。至优帝一世时，契约亦得为用益权的设定方式。 2(P378)但是，转让却始终不是用益权的取得方式。不过，“用益权本身虽然不得转 移于第三者，但用益权人不妨把他的用益出租或出卖于他人而仍保持用益权人的地位和 责任”。7(P62)最后，消灭原因发生变化。最早时，罗马法规定，不动产用益权因 2 年不行使而消灭，动产用益权因 1 年不行使而消灭。这显然不利于用益权的稳定性。优 帝一世时，优帝发出谕令，学说汇纂D.3.34.13：“我们不允许用益权在如此短的 时间内就丧失掉，因而将其丧失时间定为 10 年或 20 年。此规定也适用于其他所有役
9、权。 就像不动产一样，如当事人居住于同一省，役权因在 20 年之内未行使而消灭;除此区别 外，所有役权皆适用同样的规则。”6(P146)二、用益权的流变在罗马法复兴以后，法国民法典移植了罗马法人役权制度中的用益权制度。法 国民法典的这一规定也通过它扩展到了法国支系民法国家中。值得注意的是，资产阶 级革命的成功，自由与平等原则得到确立，虽然法国民法典仍规定了夫是一家之长 的原则(注：此原则直到 1990 年 6 月 4 日才被废除。)，但其范围和程度远较罗马法轻微。 因而，在用益权的一些理念上已发生一定的变化，改变了罗马法上主要由遗嘱设定的方 式以及用益权全为无偿的情形。同时，由于个人主义观念的
10、确立，改变了罗马法上家庭 一切所得均归家长所有的制度(注：这种情况在罗马中后期已开始改变。由于手工业和 商业逐渐发达，家长需要家属帮助经营管理作坊、店铺及航海事业等，大法官根据社会 经济的发展，使家属的法律地位逐渐提高，主要表现为家属可以拥有特有产，包括家长 授予的特有产、军役特有产、准军役特有产、外来特有产。对家属的特有产，家长享有 用益权。参阅周枬著：罗马法原论上册，商务印书馆 1994 年版，第 140144 页。) ，使得妻子、子女也享有财产所有权，从而确定了夫妻财产自由的选择制，父亲对其 18 岁以下子女的财产享有使用收益权(母亲则在其丈夫死亡后才能享有此权利)(注：参见 法国民法典
11、第 384 条。)。至德国民法典则全然没有了家长权的痕迹，德国民法典将限制的人役权、用 益权和地役权并列规定于役权一章。瑞士民法典则以“用益权及其他役权”作为一 节规定之。意大利民法典承继了法国民法典的做法，专门规定了用益权。大陆法系民法中用益权概念直接源自于罗马法。法国民法典第 578 条规定：“用益 权为对他人所有物，如同自己所有，享受其使用和收益之权，但用益权人负有保存该物 本体的义务。”在德国民法中，用益权是比较复杂的权利类型，德国民法典共有 60 个条文来加以规范，立法虽未给用益权下定义，但根据德国民法典第 1030、1059、 1061 条的规定，所谓用益权，是指不可转让、不可继承
12、的使用他人之物的权利。8(P2 45)而葡萄牙民法典第 1439 条规定：“用益权是暂时且全部享有他人之物或权利而 不改变其形式与实质”的权利(注：显然，澳门民法典是深受葡萄牙民法典影 响的，1999 年 10 月 1 日生效的我国澳门民法典第 1373 条规定：“用益权系指对属他 人之一物或一项权利在一定期间内享受而不改变其形态或实质之权利。”)。9(P146) 瑞士民法典、意大利民法典虽未直接对用益权下定义，但其条文内容与上述国 家民法典的规定大同小异。虽然现代民法用益权的概念和基本规则源于罗马法，但发生了诸多的变化：第一，可以有明确的期限。罗马法上的用益权一般没有明确的期限，但现代用益权
13、可 以有明确的期限。法国民法典第 619 条规定：“非给予个人的用益权，以 30 年为限 .”事实上，法国的用益权的中等期限为17 年左右。10(P340)意大利民法典第 97 9 条规定：“用益权的最长期限以用益权人的终身为限。为法人设立的用益权不得超过 3 0 年。”瑞士民法典第 749 条第(2)项则确认：法人的用益权仅以其存续 100 年为限。 第二，标的物范围广泛。无论动产或是不动产，罗马法上均将之作为用益权的标的，但 原则上须为非消费物及有体物(注：当然，在罗马法后期，消费物亦可为用益权的标的 物，不过，那不是主流情形。)1(P251)法国民法典规定的用益权标的物包括各种 动产和不
14、动产，但是，在法国民法上，动产与不动产的含义已经较罗马法为广，不仅包 括有体物也包括无体物(无形财产)，例如，营业资产、有价证券、工业产权、债权等皆 可设定用益权。德国民法典规定的用益权标的有三类：(1)物，即有体物(注：参见 德国民法典第 90 条。)，包括动产与不动产。(2)权利。该种权利是指所有权之外的 其他财产权利。如企业的份额。11(3)财产。这里的财产是特指将来可能取得的权利 和现时已经享有的关于财产的请求权(现时尚无财产权)(注：德国民法典第 90 条。) ，如继承权。8(P247、351)瑞士民法典关于用益权的标的物以第 745 条作了明文 规定：“对动产、土地、权利及财产，可
15、设定用益权。”第三，可转让性增强。在罗马 法上，用益权以不得转让为原则，但现代各国立法中强化了用益权的可转让性。法国 民法典第 595 条规定：“用益权人得由自己享受，或租赁于他人，或出卖以及无偿让 与其权利。”瑞士民法典第 758 条规定：“用益权，除专属用益权人的权利外，得 转让他人行使。在前款情形下，所有人有直接对抗该受让人的权利。”意大利民法典 第 980 条规定：“如果在设立文件中未作禁止性规定，则用益权人可以在用益权存续 的一定期间内转让用益权，或者转让全部尚存期间的用益权。”最为重要的变化是德 国民法典。该法典颁布时其第 1059 条承继了罗马法的规则：“用益权不得转让。用益 权
16、可以由他人行使。”但“20 世纪德国法律实践发展已经证明，用益权本身的转让不可 能完全回避，用益权的不可转让在许多方面导致经济活动的困难。如在资合公司结构转 换的情况下，特别是在能源供给领域方面，企业的兼并，转移的标的常常也是转让 企业或其部分的用益权或限制人役权。”12(P185)1935 年 12 月颁布的用益权和限制 人役权转让法规定，如果出于公共利益的原因，用益权可以转让。1953 年 3 月颁布的 关于恢复民法领域的法律统一的法律增加了 1059a 条至 1059e 条，规定法人可以概括 继承或个别转移的方式进行用益权的转移。1996 年 7 月 17 日关于修改限制人役权的法 律对
17、 1059a 条又进行了进一步的修订，规定具有权利能力的人合公司亦可转移其权利 .第四，功能发生了一定的嬗变。从罗马法起，用益权即以生活保障作为其基本功能。 罗马古时，家长才是民事主体，因此，除可以取得家长权的儿子外，家属中的多数人不 能取得家长遗产的所有权。为使这些需要照顾的人获得生活保障，罗马人经常以遗嘱将 某项遗产的使用、收益权遗赠给他所需要照顾的人，待受照顾的人死亡后，继承人再恢 复其完全的所有权。用益权的这种生活保障功能在现代民法上仍然没有多大的改变。在 法国，用益权一般都与法国人的家庭和日常生活有关，主要情形有三种：一是保留用益 权的不动产出卖行为，其价款通常为一笔年金(养老金)。
18、通常的情况是：一老年人将自 己所有的不动产出卖而保留对该不动产的占有、使用权，不动产的买受人则以定期支付 养老金的方式付价款，如此，该老年人的生活环境和条件均得以维持原有水平不变。二 是保留用益权的赠与行为，这通常发生在直接系尊亲属与其卑亲属之间，尊亲属为保障 自己的生活又避免死后遗产上的纠纷而自己保留用益权将自己之物赠与给卑亲属。三是 生存配偶即未离婚而尚生存的配偶对先亡配偶的遗产享有一定的用益权，一般来说，该 用益权人为老年寡妇。10(P342343)在德国，用益权的主要作用也是如此：首先是 供养与抚养。即所有权人将自己的某一特定的物或财产，为与自己有某种身份关系的人 (通常情况如此，实践
19、中与自己没有身份关系的人也可以)设定一项用益权，使后者能在 其有生之年获得供养或者抚养。其次是为自己养老。即不动产的所有权人在自己的不动 产上为自己设定用益权，而把不动产的所有权出卖或者以其他方式转让。8(P24524 6)然而，19 世纪末、20 世纪初期以来，用益权除继承保留传统功能外，还拓展了新的功 能，因而，也发展了新的用益权具体形式。例如，用益权不但可以为自己人设立，也可 以为法人设立(注：参见德国民法典第 1059a、1059e 条，意大利民法典第 979 条 第 2 款。)。在德国当代民法实践中，还存在一种担保用益权：债权人要求债务人将其土 地交付占有而为担保(不动产质)，同时允
20、许债权人使用土地和获得效益。8(P246)我 国澳门商法典专章规定了“企业之用益权”。因此，正如波恩大学罗马法研究所所 长鲁尔夫?柯努特尔所言：“对整个企业、人合公司的公司份额或参与权、资合公司的 股份或证券上设定的用益权也越来越普通了。”13(序言)换言之，现代民法有一种更 注意用益权的“物尽其用”的趋向。三、西法东渐中用益权的消失如前所述，用益权是大陆法系他物权制度的标志性制度之一。然而，在西法东渐中， 用益权却“消失”了。日本民法典是先借鉴法国民法典后又借鉴德国民法典 而制定的，但是日本民法典却未规定用益权等人役权制度。中华民国民法( 习称为台湾地区民法)也是如此。韩国民法中也没有用益权
21、制度。郑玉波先生认为日本民法典未设用益权等人役权是因为“人役一项该国无此习惯 ，且复有碍于经济之流通，故仅取地役权。”14(P181)我国台湾地区民法物权编第五 章“地役权”立法理由认为：“惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无。日本民法 规定地役权，而无人之役权于明文，中国习惯亦与日本相同，故本法只设地役权也。” 诚然，上述理由是较为充分的。立法不能一味地照搬外国的东西，这是立法的一般常识 .然而，对照法国民法典、德国民法典，其中的制度在日本、中国无习惯的， 仅用益权等人役权吗?答案应当是否定的。那么用益权等人役权未被日本民法典和 台湾地区民法确认的深层次原因是什么呢?笔者认为，主要是在于对
22、有益权功能的认识 使然。在日本民法典和台湾地区民法制定时，用益权主要还是养老的功能，其养老 之外的其他功能还没有得到发展和承认，而日本和中国都是实行家庭(家族)养老制度的 ，加之普遍缺乏家庭成员之间的平等、独立观念，故用益权等人役权的东渐命运只能是 “消失”，不为民法所确认。然而，我们也必须看到，日本民法典和台湾地区民法 仍有与用益权类似的规定。日本民法中的入会权是日本传统习惯中一定范围内的居民可 以进入特定的山林、原野、河川，进行采集野果、放牧、捕鱼甚至采伐柴薪、挖掘矿产 的权利。入会地为本村落所有者，入会权实为共同共有;入会地非属于本村落者，入会 权显然是与用益权极其类似的用益物权(撇开用
23、益权养老保障的功能一面不论)。日本 民法典第 294 条规定：“关于无共有性质的入会权，除从各地方的习惯外，准用本章( 地役权)的规定。”陈朝壁先生认为：“我国民法虽未明确承认用益权为物权，而实际 上，亦默认类似之制度。例如我国民法第 1204 条谓：以遗产之使用收益为遗赠，而遗嘱 未定返还期限，并不能依遗赠之性质定其期限者，以受遗赠人之终身为期限。是也。” 15(P301)四、我国民法对用益权的借鉴如前所述，用益权是西方国家特有的一种用益物权形式，在我国几千年来形成的家庭 养老的传统下以及养老保障体系逐渐社会化的今天，西方意义上的用益权的确不必为我 们民事立法所采信。同时，其对权利人生存保障
24、的基本功能决定了它与我国一些学者主 张将国有企业的经营权、国有自然资源使用权等改革后的所谓“用益权”是根本不同的 .换言之，即用益权的特定法律意蕴决定了我们不能直接采用它而赋予其新的含义。我 们也不能以用益权作为物权法中不能包括具体权利的抽象概括。一则用益权也是一种具 体的用益物权，二则它有自己特定的含义。否则，世界民法体系中就会出现同一个“用 益权”名称却表述不同的权利形态的现象。不过，用益权这种用益物权形式，我国民法 仍是可以借鉴的。因为撇开其特殊的功能，对于除地上权、地役权、永佃权、使用权、 居住权等之外的非所有人对他人之物的使用、收益的权利，我们可以在用益权前面冠以 限定词，从而构建起
25、与西方国家用益权不同的一种独立的用益物权形式。也就是说，这 种情形下，不存在直接的“用益权”命名的用益物权，只存在“用益权”等用益物权 形式。在“用益权”中“用益”代表“使用、收益”，这比我国现行立法和实务中以 “使用权”来指称“使用、收益”权要科学得多。在借鉴用益权的过程中，首先一个问题是，国有企业(准确地说应为全民所有制企业) 的经营权可否改造为国有企业用益权。所谓企业用益权，是指非投资人对他人投资的企 业作为一个物而享有的用益物权，而不是一个企业对他人的非投资之物享有的用益物权 .从严格的意义上分析，我国的国有企业仅指全部资本由国家或全民所有制单位投资的 企业，不包括国有股份为其一部分的
26、股份制企业(注：不过，当今世界上不少国家和地 区把国家所持股份和表决权未超过 50%的企业划为国有企业。参见史际春著：国有企 业法论，中国法制出版社 1997 年版，第 1113 页。)。在建立现代企业制度的目标模 式下，国有企业除改组为普通股份制企业外，要么是国有独资公司(其性质也被认为是 股份制的)，要么是独资企业(注：在中国现实中，这种国有独资企业却是有法人资格的 ，个中法理，耐人寻味。)。无论何种情形下，企业都必须是独立的法人，而企业法人 的成立则以一定的财产为基础，因此，对于作为兴办企业的出资，企业法人对之根本不 是所谓的经营权而应是“资本所有权”，即在企业法人的存续期间对之享有所有
27、权(注 ：实际上，经营权本为经济学上的一个概念，泛指企业经营者从事企业经营所享有的权 利，是多种权利的集合体，将其认之为物权，实为一种理论错误。参见拙作：用益物 权论，第 342343 页。应当指出的是，企业法人的所有权仅就出资人的出资是有体物 而言的，当其出资为土地使用权、知识产权中的财产权时，企业法人相应地享有土地使 用权、知识产权中的财产权。从这一意义上说，公司法第 4 条第 1 款的“法人财产权 ”是可取的。同时，当出资是货币时，货币的特殊性决定了其占有者即是其所有者，因 此，企业对之也不应享有经营权。)，在企业法人消灭时，该部分资产的所有权又回复 到投资人手中(投资人享有终极所有权)
28、(注：在股份制企业中，投资人的终极所有权即 表现为股权。)。但是，这并不否认某个企业法人对投资人投资之外的财产、非投资人 的财产依法律规定或当事人的约定享有用益物权。当一个国有企业被作为一个物来对待 时，他人对该企业享有的用益物权即可称为国有企业用益权。实际上，我们现实中的企业租赁经营权、企业承包经营权，已经非常类似于上述的企 业用益权，只要将之物权化即可改造为国有企业用益权。这样一方面可以克服企业租赁 经营、承包经营区分的模糊性，另一方面又强化了权利人的权利效力，从而激发权利人 的积极性，克服目前企业租赁经营、承包经营运行中的短期行为，对国有企业的改革未 尝不又是一条新的思路。也许有人认为，
29、企业享有“法人财产权”即可以做到“产权明晰”，使企业成为独立 的市场主体，何必再需企业用益权呢?其实，企业法人财产权与企业用益权是完全不同 的两码事。前者是指企业对其出资人的出资以及在经营过程中积累的全部财产享有的权 利，后者却是指一个民事主体包括自然人、企业法人对他人投资的企业(作为一个物来 对待)所享有的用益物权。将企业作为一个物来对待，在我国经济生活中是广泛存在的 ，例如企业的整体转让、企业的承包或租赁，只不过那是属于债权法的范畴，我国很多 人尚不习惯于在物权法领域思考、运用它。我国澳门商法典规定了企业用益权即充 分说明企业用益权决不是主观臆想而是有着国际实践基础。用益权在中国民法上可资
30、借资的另一个问题是，可否将现行法上的自然资源使用权改 为自然资源用益权。在笔者看来，这是完全可行的。笔者一直认为，我国现行法上的“ 使用权”一词存在概念逻辑问题，从科学主义的立场出发，不能以“使用权”来指称含 有“使用和收益”双重权能的用益物权。1再者，除土地之外的自然资源的用益关系 也是客观存在的，其地位丝毫不亚于土地，我们不能因为物权法之外的其他法律也 要对之进行管理性规范而将之排除在物权法之外。有学者认为，不应当采用“自然 资源使用权”或“自然资源用益权”这样的名称，而应当将其中的各项具体权利具体地 、明确地加以规定，比如矿业权、养殖权等。此论在立法技术上不无道理，以矿业权、 养殖权等作
31、为一节规定于“用益物权”的章名下，确实可行。但是，物权法之外的 特别法也可能规范非所有人对他人所有的土地之外的自然资源的占有、使用、收益的物 权，这样的一类权利，在学理上还是称为“自然资源用益权”为妥。再一个是空间作为 用益物权的客体而成立的权利立法问题。在传统民法中，空间一直附属于土地。随着社 会的发展特别是现代建筑技术的进步，土地的立体利用成为可能，从而使与地表相连接 的空中和地上空间越来越受到重视，并逐渐发展成为一项独立的财产。对空间以什么法 来加以调整，理论界有不同的看法。有一种观点认为应建立独立的“空间法”使之从原 有的土地法原理中脱离出来;17另一种观点认为，空间与土地有着十分紧密
32、的联系， 应以物权法对之调整。18(P409410)笔者赞同后一种观点，认为对空间的用益物权 应从地上权、地役权中分离出来成为独立的用益权物形式。19(P392393)对于这种 用益物权的名称，王利明先生主张为“空间利用权”。在笔者看来，利用不是法律概念 ，其法律意义即对可以确定的空间占有、使用、收益，为维护法律概念的科学性，民事 主体对他人空间占有、使用、收益的排他性权利宜称为“空间用益权”。收稿日期：2001-10-22参考文献1意彼德罗彭梵得。罗马法教科书M.黄风，北京：中国政法大学出版社，1992。2周枬。罗马法原论(上册)M.北京：商务印书馆，1994。3曲可伸。罗马法原理M.天津：
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