1、1重要声明：以下文字是发言人的速记稿，未经发言人本人核对。速记稿可能没有完全逐字逐句记录发言人的发言，甚至有可能曲解发言人的意思。请大家在阅读时注意。世贸规划与国内法治研讨会暨世界贸易组织法研究中心成立会议专题讨论（二）世贸规划对中国法治的影响时间：2010年9月11日（下午）地点：中国人民大学明德法学楼6层601国际报告厅主持人：莫世健（中国政法大学国际法学院教授、院长）主持人：我是中国政法大学国际法学院的莫世健，因为上午我们自己学院有活动，所以我们有5个人都来晚了，在这里向世界贸易组织法研究中心的成立表示祝贺！期待着世界贸易组织法研究中心将来有更大的发展，我们也期待着进一步的合作，因为我们
2、国际法学院也有很多这方面的研究。首先由刘春田教授发言，他的题目是：入世对中国知识产权制度的影响。刘春田：谢谢主持人，首先祝贺人大世界贸易组织法研究中心的成立！2题目是立余给我的题目，入世对中国知识产权制度的影响，我说这个题目太大了，可以讲很多很多，我就讲其中的一两点。我觉得中国入世对中国的立法产生的影响很大，我觉得最重要的影响有这么几点：一个是世贸组织协议中明确知识产权是私权，这对中国知识产权制度的影响是非常大的，尽管1986年中国第一次出现了知识产权的概念，也明确了其权利，但我们国家在知识产权立法当中，历史情况郭寿康老师比我更清楚，实际上是民事权利，但脱离了民法的体系，分别在民法的思维、民法
3、的体系、民法的制度之外分别完成的，而且是分别由当时的主管部门完成的，我觉得这个概念用的还是有问题的，私权不应该有主管部门，而是行政部门，这样比较确切，但到目前这个传统还在。所以最典型的部门立法，我想就是知识产权法，因为当时中国的人基本上不懂，于是就从这些部门开始，这些从事立法工作的基本上也不是懂法律的，所以就造成这个现状。虽然追求的是一个很好的理想，建设法治，成为一个开放的体系，但是最终的结果不是很理想，当然符合当时的计划经济体制，因为这些法律都是计划经济时期制定的适合于市场经济的法律，所以不可避免的带着计划体制的色彩。93年我们说建立社会主义市场经济，开始有所改动，但我们知道传统的力量，这实
4、际上既有2000年专制集权的传统，也有30年的计划经济的传统，这些叠加起来对中国立法产生的影响太重了，尤其是它又没有民事法律的“根” ，所以又呈现出必然受体制影3响的特点。明确私权对于改造这个法律是很重要的。大家知道民法通则的这个规定应该说抽象的肯定了具体的各自为战，不能够体现这个，这个原则体现不到法律当中，至今仍然是这样。尽管2001年有了这个东西，但是我感觉我们基本的想法是为了适应加入世贸组织，为了进这个门，为了能够进到这个门槛，所以不得已、很不情愿的改法。也就是说，上午李成钢讲的，你是否真的打心眼里有这种真诚的意愿，这才是最重要的，你心里不是这么想的，说一套做一套，我觉得这就是问题的症结
5、所在，所以导致我们知识产权立法从形式上达到了世贸组织的要求，但实质上远远没有使我们自己的法律进入全面的适应市场经济的要求。何况谈融入国际社会，我们不能说说一套做一套，但我们的实际做法是有差距的。在进入世贸组织之后，我们感觉到了跟之前想象的不一样，中国加入世贸组织是非常大的受益国，我国的经济规模、外贸规模，增长的速度是加入世贸组织之前没法想象的，所以我们舍了一些得了一些，官司是讲两面，交易是讲双赢，我们不能占尽了所有的东西。所以说，第一步由世贸组织规则促进我们在知识产权立法上走向规范化、系统化，也推进了对现行法律制度的改造，如果说踢足球的话我们是有一个外援，我们知道没有加入世贸组织的举动，这些法
6、律是不可能改的，而其实这是对我们有进步作用的。最典型的案例是著作权法的4.1条。郭老师非常清楚，这个背景，1989年410月24日李鹏总理签署的人大常委会送的报告，是没有第四条的。到了人大常委会以后，一些老同志提出来这是什么东西？强调了一些当时并不是理性仿制的东西，硬是加上了第四条，但第四条现在说起来还是比较平和的，原来不是这样的。之前大家都不接受，争论了很长时间，所以最后出现了这么一个妥协。这当然是主权国家的表现，但这个东西放的不是地方。现在看来，美国诉这个东西，最后胜了，并不是你裁胜，而是法律要求我必须这么做，给你一个很委婉的建议，你这个事干的不地道，不仅有12个观察员，包括台湾地区，都说
7、是干的不地道，所以建议你应该改法。其实改法也反映了我们改法的心态。我们改了，就等于说你上身没穿衣服，很不情愿的把衣服穿上了，接着把下身衣服就脱了。所以现在改的这个法，我是非常不满意的，把第四条改掉了，改成国家对作品的出版传播进行监督管理，怎么冒出这么一条来呢？本来是合法合理的，但不应该放在这儿，放在这儿，我就觉得是牛守夜、狗耕田，颠倒了，该法不承担这个职能。非插这样一句，表示我们的政权很韧性、政府强势，好象在这次经济危机中不差钱，很强势，但这样做有点不讲理。版权局提案将版权局设到县一级，后来人大给了个提案，说这个不彻底，我们建议设到村一级。政府想做什么？试图通过改法，手伸的越来越长，美国只有一
8、个版权局，我们有那么多，地区也有、省里也有，现在还试图设到县一级。不够理性。第二点，加入世贸组织差不多快10年了，加入后针对于知识产5权我们主动的进行了修改，原来是被动性，现在变成了主动的、能动的去修改，这有助于我们的法治和社会发展的情况渐渐地和谐、渐渐地匹配。现在存在着部门立法的现象实际上是为难社会、为难个体，也扭曲了国家，所以我觉得现在主要的问题就在于部门立法，如果这个东西不改，知识产权制度很难使它比较契合于市场经济的发展，也就是说关键看我们的政府有没有实行法治融入国际社会，使我们国家健康发展的诚意。我偶尔给人讲依法行政，我也不是内行，结果翻了个08年国务院研究室为温家宝那年准备的政府工作
9、报告，报告25000字，他们弄了56个问题、52万字，只有300个字讲到了依法行政。政府是公权力，所有从事的政府行为的都应该是依法的，而50多万字只有300来个字涉及到这点，而温家宝实际讲的报告中，2万多个字只有4个字谈到依法行政。我就怀疑，政府研究室是否有这个诚意。我们的政府无私事，不要考虑自己的部门利益、个人利益，如果我们的政府真能做到政府无私事，我觉得就是一个进步。我的发言完了，谢谢！主持人：谢谢！什么叫做法？从去年开始我比较关注美国有一个少数学派（新黑文学派），他讲的观点也是非常深刻的，深到什么叫法？法是不是一个神圣化的东西，是不是什么东西贴个标签就叫法了，我现在自己也在研究这个问题，
10、但我们国内一般翻译解释的比较简单，叫政策定向学派，我觉得太简单化了，他并不是这么6简单的东西。下面有请全国人大法工委经济法室副主任袁杰讲入世对中国立法的影响。袁杰：谢谢！今天下午听了几位老师的发言，特别受教育，因为各位的发言跟我们的立法提出了非常中肯的意见，主要是在我脑子里加深了立法要特别重视WTO规则。我的题目是入世对中国立法的影响。WTO规则影响中国法律从总体上看有三方面的情况，我们加入WTO近9年，对中国立法的影响是非常大的，主要是三部分的工作：第一，履行特殊义务的阶段，就是在2001年前后，我们在入世前后这几年立法机关大量的，主要是为了履行中华人民共和国加入世贸组织承诺，所以要对法律进
11、行修改，一方面是实质上的修改，一方面是程序上的修改，当时主要有11部法律进行了修改，但后来虽然WTO谈判的进展，有些法律修改了两次以上，这些法大家都很清楚，我也就不说了。在这个阶段，程序上的修改也是很多的，有些法律其实只是和WTO间接相关的，但是它在一些表达上有和WTO不一致的，也都做了些修改，比如商品检验法，当时就讨论技术法规，在WTO规则里就认为这是强制性，但是我们用“标准” 这个词，在我们国家包括两类的，但是人家认为这个标准应该是任意性的，而必须是规范才是强制性的。大家注意到后来的这些法律里，包括石油天然气管道法，用国家标准还是用技术强制性要求，用的词很绕7口，怕引起WTO的异议，就用了
12、WTO的一些惯例用词，无论从实质上还是程序上都做了一些修改，很多法律修改还突出体现了突出透明度原则，其实以前也有征求意见，但很不透明，所以美国人每次都会问你审议的透明度问题，后来在法律中都是比较注意相关内容的充实了。第二，履行一般义务。这实际上一直在做，包括现在也在做，刚才很多教授都提到了中国著作权法第四条的修改，一方面是履行WTO机制的裁决，另外也是对WTO规则深入的理解，所以这种修改今后还是常态。第三，要应用WTO规则的变化做一些积极的、主动的修改，典型的例子是08年对药品专利权的修改，过去多少被动的，现在也有主动的，针对药品没有到期的时候就进行承诺。另外加入WTO以后，所有新立的法都要考
13、虑是否符合WTO的规则。其实，很多法是很小的，但在里面可能会有个别问题涉及到是否符合WTO原则的问题，比如统计法，里面涉及到国外的统计机构是否可以进行调查，这涉及到对世贸的承诺和对世贸承诺的理解，统计里面包括的范围比较宽，不光是市场的还有别的。这些法律里头可能都涉及到一些世贸规则的问题，比如制定的邮政法打的一塌糊涂，美国人经常来说对快递业务是否开放的问题，这也涉及到WTO的承诺。所以这些问题对加入WTO以后的很多立法有很多细节问题都涉及到我们对WTO的一些承诺。现在立法的工作主要是这三个问题。8第二我想讲讲WTO规则的工具化。刚才朱老师讲了，在现在这种情况下去国家化不太可能，现在的现实就是这样
14、的，各个国家都有各个国家的利益，因为发展情况不一样，所以我们要面对这样的现实，从现在的现实看，这些发达国家也好、不发达国家也好，都在利用WTO规则来为自己的利益做工作，就是说WTO这种体系和规则在全球化背景下已经成为了一项重要的政策和工具，这在其他国家不是很明显，这种工具化的性质体现在以下几个方面：一个是各成员通过多边的谈判谋取经济和政治利益，扩张WTO数量范围，谋取自身利益的最大化。发达国家成员通过WTO规则的制定，强化本国法律制度的影响力，并且间接的植入到其他成员国的限制中。这是一个现实，我们必须要看到这个现实，这种现实在咱们的立法中是有所显现的。我们现在做的是守住承诺，但外国人在每部法律
15、里都会来找你，符合不符合承诺都要求你超越承诺，通过国内法给他更大的利益。举个例子，比如刚才说到的邮政法，国内信件的快递业务，无论是老邮政法还是邮政法规，都是不对外开放的，而且入世承诺里跟我们法规所规定的是一致的，但其他有关国家总是来游说你，说你国内的快递业务要对外开放。这就是说别的国家有它的经济利益所在。这个事主要是美国人。说到具体法的通过时间，耽误了6个月的时间，通过过程经过了比较长的时间。因为他们对中国的文化比较了解，找我们的相关部门，找我们的领导。一次一次的研究这9个问题，从这里就能看出来，其他国家都是为了他的利益利用WTO甚至超越WTO的规则来争取他的利益。还比如说专利法，我们的保护期
16、限是20年。美国人一次一次的找我们，说美国在某些领域保护是25年，就是说要求我们的保护提到25年，而且通过美国的商务部、大学、教授来这儿给我们上课，讲他们是怎么保护的、怎么平衡的，要求我们超越WTO的规则，对发明人保护25年，提出多于WTO的保护。这种情况是比较常见的，在很多立法中都是可以看到的。我想中国在这方面确实还有待提高，对于完善这种运用的方式还要加强研究。我们在这方面已经慢慢走出了一点，但是还是很有限的。第三，想说说学者WTO所作出的贡献。因为刚才特别受启发。我对国家宪法的研究比较有限，但我感觉我们立法机关非常缺乏对WTO的研究，因为WTO也是法律，它是国际法，但是我们是忙于自己家里的
17、一小块，还有点经验，但对WTO一直是比较被动的。01年全国人大常委会通过加入WTO得有个程序，当时就是一张纸摆在大家的桌子上，而WTO的文件是什么样的？应该是很厚的，但我们通过的时候就是一张纸就通过了。我当时就想，一部法律还得几页，多少条过一过呢，而这么大的一件事，我们就只是一张纸，所以我说我们是研究不够。从立法上来说，一直是挺被动的，就是说涉及到这条了，要加入WTO，你这儿赶快改。因为我们没有参加整个谈判的过程，基本不知道原因。因为现在WTO的案子很多，现在商务部都找法制办参加。10当时在WTO谈判过程中一开始很少有法律界的人参加，大家都说了很少争取我们法律界的意见，产业部门的意见征求也不够
18、，专家的法律意见征求的更不够。比较好的是，WTO谈判后期有国家法制办的同志参加到前方去了，所以在法律上还有一点把关，但开始真的是一直没有，到现在不管怎样，都要有法制办的同志参加。但全国人大方面，这方面的工作太弱。即便我们立法中能适用WTO规则，也是部门推动上来的，因为草案里面说了要弄，完了在这块要作出修改。对我触动最大的，今后我们工作过程中一定要加强对WTO的研究，因为我们要做的事情很多。其他的，包括地方规章、地方法规，刚才教授们都讲了，国外一并当成法律，但现在中国认识不到这点，要不就是对WTO规则不懂，要不就是忽略了，所以在反倾销、反补贴领域，很多国家把这个拿来作为把柄，所以我们地方立法也应
19、该加强对这方面的研究。其他的，包括条约在社会主义法律体系中的作用的问题，因为我们正在做这方面的总结，我回去会跟领导反映上去，包括条约的位置什么的，这个问题对我也是很有启发的。就说这么多吧。谢谢大家。主持人：谢谢袁主任！下面欢迎商务部条法司WTO一处副处长于方讲中国应诉WTO案件的一些感受。于方：谢谢大家！韩老师命的题是应诉WTO案件的一些感受。我11们国家入世以来，被诉的案件也已经不少了，如果按事件统计的话应该是9件，如果按WTO案号统计的话就更多了，因为每个案件有不仅一个的起诉方。在应诉这些案件的过程中，对我们每个参与的人都会有很多感受，我在这儿讲的都是我个人的一些看法，因为我本身介入这个工
20、作时间并不是非常长。总体感觉，我们应诉案件基本上都是美国为主起诉的案件，到目前为止只有一起欧盟起诉的案件，其他的8起都是美国为主起诉的案件。这些案件覆盖到很多个方面，最初的案件是集成电路的增值税案，还有汽车零部件案，涉及的产业范围相对小一些。但近期几个案件对我们是有一种体制性的影响，涉及我们比较宏观的管理制度，比较突出的一个是出口限制案、再一个是出版物案，还有一个是国内补贴案。国内补贴案已经磋商解决了，达成了双方接受的解决办法，应该是所有涉及的补贴措施都取消了。这个案子涉及到近百个措施，不光包括中央国家机关的措施，还包括地方政府的、市级、县级政府的补贴措施，都成为美国追诉的对象。当时涉及涉案措
21、施的汇编本就很厚，卷入案子的除了中央层面的以外，地方层面也深入的卷入了WTO争端解决机制。再一个是出口限制案，这涉及到我们国家9种产品的出口配额和出口税的制度，这实际上是对我国出口管理体制的挑战。现在出口税是不能征的，因为在WTO承诺里面议定书里规定了有几种产品是可以征出口税的，很少的几项，也就是说基本上中国是不能用出口税的。再一个出口配额，只有在找到符合例外的情况下才能适用出口12配额。这是对中国出口管理制度根本性的挑战。这个案子是美国、欧盟、墨西哥三方起诉的，其中起诉了9种产品，都是原材料、矿产品，但是外方的主要目标还不仅是在这9种产品上，可能还有更广泛的目标，稀土可能也会成为他们下一个要
22、诉讼的目标。应诉这样的案子涉及到的国内部门非常多，对国内部门的触动也非常大。因为你要援引WTO的例外规则，援引20条的例外，是环境保护的例外还是可用竭的自然能源例外，都要使出理由。依据什么来指定的？制定这样的措施能不能达到目的？同时国内有没有相应的环境保护措施？而我们涉案的措施，当时出台的时候为什么对这种产品采取配额限制？为什么对这种产品征收出口税？已经没有人知道了。也许是当时领导批示的原因，也许是其它原因。总之，发现很多措施的施行有一定的任意性，不是非常的理性。那我们只能硬往环境保护目的和可用竭资源目的、例外条款上靠的时候，拿出来让你举证，的确是为了这个目的，施行措施后能达到这样的目的，这是
23、非常难的。这个案子举证的证据材料达到了8000页。对于这种管理制度，很多参与这个案件的部门，都开始了对自己的管理手段的反思，当时为什么管理，在制定政策的时候有没有考虑清楚制定这个政策的目的。前面的教授也提到了内部文件的效力，这在WTO并不是一个问题，不管是内部文件还是党的的文件，只要影响贸易的措施，都是WTO审理的对象。而且通过这个诉讼之后，我们忽然发现很多被忘记的内部文件被美国列在了涉案措施里面，而国内相关部门找这些文件倒是非常13的困难。而且有些文件，我们一看已经十几年不用了，跟对方说这个文件已经失效了、不用了，但这个时候无论怎么解释对方不会相信你，除非你把它废止了，没有作出废止就没有办法
24、说不用了。再一个是出版物案，这就更敏感了。因为出版物案涉及的产品是文化产品，涉及到我们国家意识形态管理的问题。美国当时一再强调的、一再打的旗号是，这个案子只解决贸易问题，就想要相应的图书、音像能有进出口权，解决的就是贸易问题，不管你们的审查制度，他们一再这样重申，专家组也同意本案承认中国政府的内容审查权。但是，我们国家拥有内容审查权是没有问题的，但是你用一种什么方式来行使这个内容审查权，这时WTO就要来管你了，行使内容审查权的时候不能对贸易做不合理的限制。实际上在不同的领域其实都有同样的问题，也就是重审批、轻监管，只是从源头、从准入上卡一关，从渠道上进行限制，而不是对主体的经营行为进行监管。在
25、文化领域也是这样，规定这些产品进出口只能由指定的国有企业经营。这是一种渠道限制，是违反WTO规则的，你如果保留你这个限制，又要主张20条例外，这是不是保证公共道德所必须的，但有“必须”二字，这个必须的门槛是非常高的，只要美国举证有另外一种替代措施，说这种措施对贸易保护更小，所以就不能认为是“必须”的。所以，图书全部由国有企业进行，电影进口全部由二家公司进行经营，这可能是对条约违反的行为，但我国文化渠道管理非常依赖这样的管理方式。所以如何执行WTO裁决？对执行WTO裁决怎样来实现有效的管理，都是非常大的挑战。14而且，出版物案涉及一些服务贸易的领域，音像制品分销，服务贸易减让表在各国都是很混乱的
26、一件事情，没有一个统一的标准，各国都有自己的减让表。当时我们在承诺录音、录像允许分销权的时候，当时大家很少想到网络，当时是在90年代末，承诺的东西就是分销，当时大家脑子里就是CD和磁带，但现在要求你必须包括电子化的项目，包括网上的传输都在这个范围内，都要求外资准入。专家组裁决，音像制品应该包括电子形式的音像制品，这也是在你承诺的范围内的。美国西方国家主张一种技术中立，无论技术如何发展，按现有技术解释。未来网络的发展对服务贸易的影响是非常大的，现在音像产品的电子化分销已经被解释为包括在我们的承诺范围内。下一步是，如果三网融合以后，它的范围又要扩大到多大？广播电视这些会不会也落到音像这样的结果？因
27、为网上的是通过互联网的，商店的是通过物理载体的，将来都会一步步的开放。但是广电在任何一个国家，都是国家高度管理的领域，在三网融合以后，广电网和互联网、移动通讯网融为一体，而且终端也是同一个终端，不管是上网、看电视、通讯都是用同一台机器，那么这个音像制品分销承诺会有什么样新的含义？所以这个影响是非常深远的。在参加WTO争端解决案件中，对国内的管理体制、思维方式，震动都是非常大的，每一个参与WTO争端解决案件的每一个部门，都有很多的感受。这是被诉的案件。反观我们起诉的案件，可以看出有一些不平衡。案件的数量上是比较平衡的，我们被诉9件，起诉8件。但看覆盖的领域，有很多15的不平衡，我们主要是诉对方的
28、贸易保护领域/贸易救济措施，对国外管理制度缺乏纵深的审查能力。原因是非常复杂的。一方面国际规则的制定就是一个不平衡的过程，国际规则基本上是依照美欧的国内法制定的，另外西方国家对遵守WTO规则的立法还是非常慎重的。一个违反WTO规则的立法，在美国或是欧洲是非常大的障碍的。如美国，一直在叫嚣人民币问题的一些法案，但这些法案始终没有通过，这些法案都跟WTO相违背的法案，存在与WTO相符的问题，这些法案要想通过都是很困难的。27有关税完全是一个喙头。执行WTO规则是非常严肃的事情。这些就是我们对应诉过程中实际情况的简单介绍，谢谢！主持人：谢谢于处。下面欢迎清华大学的于安教授就从政府采购看公共政策主权演
29、讲。于安：非常荣幸有机会参加这个会，听了各位的发言非常受启发。因为我有机会做现在正在进行的加入世贸GPA谈判的研究，所以想法比较多，韩老师希望我把其中遇到的问题在会上提一下，希望得到在座各位同行的指教。本来这个题目是很怪的题目，政府采购协定确实涉及到这个问题，或者说涉及到这两个问题。现在谈判进程中对我们批评最多的，从去年开始就一直讲政府采购领域把公众政策优先作为谈判的重点，16攻得比较厉害的是我们的自主创新，要优先购买。因为这跟GPA所倡导的自主贸易的精神不符。今年年初的时候美国商会关于中国投资环境报告里有一部分讲政府采购，核心问题就是关于现行中国国内政府采购领域公共政策优先的问题。后来我们跟
30、他们说，因为中国还没有加入这个协定，但美国提的理由有两个，一个是中国应该向自由贸易方向有所改进，因为01年中国承诺愿意加入，这么多年虽然没有加入，但对你还是有所约束的，不能再增加。第二，哪怕你当时承诺了一个原则，现在美国人要求优先进入中国政府采购市场的法律上的权利，下个月我会跟中国学者有一个专门的对话会，大概两个月之前中国政府公布了第二个出价清单，在出价清单公布的前两周谈判代表专门在华和我们两位教授谈关于地方政府进开放清单的问题。当然现在最核心的问题实际上还是公共政策在政府领域究竟占多大的份额？就是在加入以前，因为中国政府对这个加入时间基本上是遥遥无期的，原来我们说即使加入了也要15年以后生效
31、，就是说不是很愿意做这个事情。现在第二次清单把15年压缩了一下，加入了以后生效期也不要搞到15年以后，但仍然是比较长的，所以他们还是难以忍受。最大的一个障碍就是又要推行国货优先的政策，又要推行自主创新产品优先的政策，对国外产品的排斥，所以他们最关注的公众政策的问题怎么来对待。这是现在遇到的问题。回过头来说，在理论上讨论这个问题，涉及到公共政策，其实主权这个问题也是在这个讨论中提出来的。原来主权问题解释时是两个角度来说的，一个是市场开放方法不能够涉及到具体的17item（音），政府做什么事不能要求涉及到什么东西、什么服务，这涉及到政府的主权了。市场开放的方法是大家都同意，不用像货物似的列税号、服
32、务贸易列部门，而是以列贸易采购实体的方法，这在我们讨论的时候是把它列为主权的体现。还有关于实施的问题，因为不能列Item（音），就要考虑量的问题，哪些能纳入到政府采购协定范围中也是很麻烦的。因为协定的成员非常少，主要是发达国家，发展中国家不去，主要是以主权和发展为题。所以，问题是，哪些是列入到贸易里面去的，不列具体的项目，同时也不愿意把政府采购行为泛化，而更愿意把财政资金作为标准。这是我们中国政府采取的办法。现在跟他们矛盾的地方是什么呢？GATT第三条第八款，改了一个06年GPA的新版，引入了一个政府目的，而不是政府资金作为标准，这样就把政府支持的但又是非财政性项目放进去，采购市场就会扩大。比
33、如说BOT，原来用的不是政府的资金，而是用政府特许权，用特许权来换BOT进入到政府项目来。这也被解释为主权问题。当然，公共政策问题，像我们中国采取的这几个措施，比如说在应对危机时那几万亿建筑服务的问题，自主创新问题。还有发展问题。这样的话，现在的谈判在理论上大家看法非常的不一致，这里面如果涉及到公和私的界限划分问题。因为在WTO框架协定里面还有一个东西，除了政府目的以外，还搞了一个进到实体清单的可以解除、退出，也就是说可以缩小已经开放的市场。退出的办法也就是私有化，原来已经私有化的就不受GPA的约束，而私有化了就涉及到18国家的政策，涉及到国家的性质、国内的政策。这样尤其是对我们这样的转型国家
34、，涉及到很强的国家内部基本政策，或者说这是不允许外面涉足的，中国发展道路的选择问题是不允许外面涉足的，这是典型的政府发展主权问题。在这方面涉及到关于政府采购实现发展目标的一些基本政策。GPA现在实际上真正的涉及到了我们最核心的体制问题，比如说什么叫政府,都争论的一塌糊涂，如首都机杨、天津港。他强调他的公共性，这样就跟欧洲大陆国家、福利国家的公共福利概念发生了冲突，跟在美国这样的问题少，但在欧盟政府职能定义的问题上发生的冲突比较多。我的发言就这些，希望受到各位老师的关注，谢谢！主持人：下面有请中国人民大学法学院马小红教授，谈中国式法治的传统因素。马小红：首先感谢会议给了我这样一个机会，让我能在这
35、么一个时髦、时尚的会议上谈中国式法治的传统因素。根据这个命题，我主要是从历史上论证一下，中国产生上有没有法？这在某种法律文化中是不成问题的问题，当然有法，不过我们这个法从文明起源来看，它是不同于西方的文明起源的法，所以法的文明在起源的时候是多元性的，法律肯定也是多元的模式。还有一个命题，想让我说一下，成为这个法，这个法的模式，19是不是可以为现代社会的发展做一些借鉴，比如国家跟国家的规则如果冲突的时候，怎么来解决？历史上有没有这种协调的机制？实际上也是有的，因为中国形成了这么多个民族组成的国家，可以说它的协调机制很强。经过了一天的讨论，大家在这个时候休息休息自己的脑子也是个不错的选择，谈谈中国
36、文化，我参加今天的会议也是比较荣幸的，因为中国法在近代以来好象就逐渐逐渐的，用学生的话说“被OUT了” ，也就是说被淘汰了，实际上中国传统的法有很多很好的东西，朱景文教授主持的法理论坛，请了台湾大学的陈贵新（音）教授讲“清代的法律是什么”这样一个命题，大家认为清代不但有法律，而且法律也是很全面、很完善的，是个有机的整体。这是我愿意来这个会上发言的原因，就是害怕传统法真的被OUT了。第二，我相信博大精深的传统法也许能对在座各位有一点借鉴，这就是我们搞传统法文化的一种荣幸、一种职责，这是我原来来的第二个原因。第三，中国历史上有这样一个习惯，叫做“知往事以知来者”，不管是中国自己的法治也好还是跟国际
37、接轨的法治也好，都是要往前走，我们要知往事，也许对我们将来的发展提供有利的促进。因为我的题目在大家看来有点跑偏，所以我就拉了这么长的一个过门来解释解释自己为什么讲这点事情，这也是韩教授给我布置的任务我是怎么理解的，但我发现我的理解还是有点不全面，还是没有深入的发掘，如果开了这个会之后再来学这个论文的话就会更20深入了，我会着重写中国法律机制的融合上，怎样融合不同的法律习惯，像现在说的和谐，到底这个和谐究竟是怎样和谐的，是通过什么路径达到的，是通过进程达到的还是通过自律？我觉得自律真的是中国人的一个特色，有了自律以后这个规则才好执行、才好实施。下面我就简单的跟大家介绍一下我的想法。中国是有五千年
38、文化传统的古国，这是不管怎样都是都摆脱不了的，与其摆脱还不如把它的精髓挖掘出来，以用于现在的法律中。中国传统法，我们从这些经典当中都可以找到，比如经、礼，这就是中国人心目当中的无尚大法，根据经我们可以创制法治，这是我们的一个特征。中国产生法文化中还有一个，从国家的律从上到下都有一定的约束力。中国古代的法律最中心的是什么呢？东方法最主要讲的是中国法，以官僚法为主，就是说中国治官非常的严格，中国讲治国予官，是有明确的职责的。关于选拔、任免、奖惩都有明确的划分，如果这个机制用到现在，可能就不会出现刚才于处长讲的，我们在文件中都不知道到哪找去，这在每朝每代把这些东西汇集起来，而且官员要使用起来很好查找
39、。中国古代是“因能授官”，他所授的官和他所干的实事必须要相符，这是明代科举的考卷，这是一个吴举人的卷子。这是清代，叫求贤科，对官吏进行选拔和考核。任官制度，是中国古代的一个任命书，通过科举还要到吏部进行权选，通过权选才可以任命。21另外还有有一条叫治不逾官，三省：几中书省、门下省、尚书省，简单说，中书省长官诏书的起草，处理地方与中央各部门上行的公文，参与决策机密之事。门下省的只能是“封驳” ，即对中书省草拟的制诏。古代中国要到各县衙门都可以看到这样的牌匾，各部都有职责，吏部尚书不要去干户部尚书的事，户部尚书也不要去干涉刑部，分工都是很明确的，所以中国古代并不是没有法。入乡随俗，中国法律跟地方习
40、惯相违背的时候，怎么办呢？这样的例子有：周用殷彝；孔子：“存灭国，继绝世，举逸民。” 马将军故事；乡规民约。总而言之，中国断案依据的就是天理、国法、人情，都是有确定的思想意识和内涵。下面我想讲一下它的理念，我们想讲规则也好、讲制度也好，都有一个目的，我觉得无非是为了和谐，而且和谐应该是世界不同国家、不同地区人的一个共同选择、共同追求，没有哪个地方的人说整天处于战争、处于剑拔弩张的境况他好受。中国古代的和谐源于“乐”（yue），也就是用声音来治理这个国家，到了后来人类慢慢有了典章制度的时候，从自然界从产生的乐离我们越来越远，中国古代没有宗教，实际上这种“乐” 有一种宗教的情感，实际上就是和谐。和
41、谐的追求渗透到中国文化的方方面面，也渗透到中国古代的法律当中，中国古代法律也是讲究和谐的，这个和谐有这样几个含义，一个是说和谐是各安其位，相匹配的时候产生乐，一种声音不22称为乐，所以和谐产生乐。所以我想通过这个和谐的理念，它既然是一个人类的共同追求，我想它也就应该允许特色的东西在这里面能够发扬光大，能够形成自己的模式和体系。最后的结语就用中国近代法律学家沈家本的话：大抵中说多出于经验，西学多本于学理。不明学理，则经验者无以会其通；不习经验，则学理亦无从证其是。经验与学理，正两相需也。谢谢大家！袁杰：我还想表达一下，因为专家们学术的中立性和客观性都会给WTO规则在中国实施的研究带来很客观的研究
42、结果，而且对中国立法是非常有用的，所以我说要依靠专家。世界贸易组织法研究中心的成立我觉得提供了这么一个平台，将来我们要加强合作，也希望将来向你们学习。主持人：谢谢袁主任和马教授，讲的很精彩。几位发言人时间控制的都很好，下面还有十分钟，我先代表我自己向五位发言人表示感谢，大家有什么问题抓住问。（提问）：现在立法有国外一些机构进行游说，我们应该怎么对待他们？23袁杰：国外的游说意见我们还是很重视的，外国的企业也会通过网络提供一些意见，这些意见都是要专门研究的，在一般情况下涉及到WTO规则，涉及到我们国家主权经济利益，我们现在经常说核心利益，实际上里面很多是经济利益的问题，这要和国务院和有关部门综合
43、商量，最后有一个基本的考虑，但我们的态度是你来讲我们就听，因为你不听的话人家马上就会说你不透明，而且没有这种诚意，起码不开放，人家来提意见你就得听，所以我们每次都会听，但不管怎样主动权还是在咱们手里。韩立余：我问一句，比如老外提出一个意见，讨论的时候、研究的时候，特意不特意找那个相反的意见？袁杰：实际上不用刻意的找相反的意见，因为你的意见本来就跟老外不一样，老外提的意见都是相反的意见，主管部门都是很强硬的，因为确实没太多时间讲了，咱们国家政府确实比较强势，很坚持，一般外国人同意的他从来不来找你谈的，他也不会说，或者说你的法律对他开放的多了，他是不表扬你的，但只要涉及他的利益，他就会抓紧说，基本
44、上都是这样的。邮政法，他们的意见国际信件的快递没有开放，因为这里面涉及到私人信函，当时我们规定私人信函除外，因为是很难辨别的，外国人有些确实做了，但我们说的是国际新建的快递，这种利益的博弈已经摆在你面前，实际上就是看是不是和我们的核心利益24相一致.另外还有一个，比如核心药品的问题，也有一个合理性，因为这对发达国家是有好处的，这点我们提早的对人类健康作出了贡献，所以也是有合理和合法两个方面。朱景文：主要是围绕国际法讲这个，刚才韩老师提出的问题，我们现在说法律体系尽量形成，现在定位成什么啊？到底什么算法？现在定位为以宪法为核心，包括三个层次，所谓的三个层次：法律、行政法规、地方法院三个层次，然后
45、好象是全国人大法工委有这么一个看法，包括部门规章，这都不算在内。但是另一方面，你们刚才都提到审查的时候，人家不管你这套，我们学法的时候是规范性文件，包括刚才说的产业政策，很多都是中国共产党的文件或者中宣部的这些东西。这样一来呢，审查范围或者怎么样，我就想听听这个意见，一个是按全国人大常委会讲的这三个层次，连部门规章和地方政府的规章都不算在内，还有一个是按中国古代的礼啊、乐啊都包含在内，咱们也是这样，世贸的东西，外国人谁也不是傻子，你说你不是法，但实际上指导着你的对外贸易，如果说不算法就不审查那个，这是不可能的呀。几次开会都说到这个问题，我们所说的法就是到地方法规，然后下面就没了，可能说我们也管
46、不了了，像地方政府规章、部门规章，我们也管不了，所以这个事矛盾就在这儿。我想问的是，你觉得采取一种更广义的什么样的规范文件都算在内？还是全国人大常委会说的那个办法，就到地方法院。25刘春田：我提个问题，到底什么是公共政策？公共政策的界限是什么？我看过很多文章，实际上都把只要是政府的行为，政府想做的事都叫做公共政策，这个合适不合适？因为政府有时候也干错事，因为他不受制约的话，公共实际上并不等于公权力的公，这怎么解释？我觉得也是个很大的问题，是不是政府行为统统就是公共政策？现在有些人做讲座，只要政府想要做什么行为，都解释为公共政策。韩立余：我简单的回应一下刘老师和朱老师提的问题，我们国家一直提宪法
47、法律至上，我个人觉得,第一层次是宪法，第二层次是WTO法，第三层面是一般法律,包括部门规章、地方政府的，刚才于方处长还提到了那个资料有8000页，好多包括地方的补贴，比如来个投资我就给你全免税、土地不收钱，这些都是，在世贸组织里面所有这些都归结到政府，刚才朱老师说我们管不了，人大常委会或者人大管不了，但是中国能管得了，站在其它国家的角度或者站在国际的角度这些都是中国的，包括中国政府或者县政府、镇政府，他说这些都是，我们也说我们的镇,相当于我们的街道居委会，那不是我们政府的派出机构吗？当然是。今天于方没有谈到反补贴案让他们觉得难受的原因在哪，就是这些太难受了，这些法规要求你必须提交，而他们现在确
48、实掌握不了，财政部、农业部都不知道有多少补贴，但是人家找到了，这下麻烦了。站在世贸组织的角度讲，26我觉得这也是我为什么要推动多学科去研究的原因，因为光站在国内法说这三个层次也不行。公共政策，就我看到的材料来看，只要形成政府一贯的做法，无论有没有成文的，都可能，就中国来说只要是有成文的东西都是，因为主体的全是政府。朱景文：他有一个说法，什么说法？法院适用只能到地方法规，国务院各部位的行政规章法院不适用。主持人：我解读一下，我觉得这里角度是不是有点差别。朱教授讲的不错，讲的是国际法律体系的渊源，但在WTO有个谈话的基础，有个概念的转换，国际法是不能强制执行，但国际义务是可以强制执行的。你看哪个问
49、题出事了，看条约，条约里如果说违反了法律，那么看法律怎么定的，这是法律定的。我觉得这是没有矛盾的，是一个通称的概念。我也同意很多功能真的被滥用了，到目前为止没有人能够解读什么叫公共政策，这就是政府拿来想保护自己的，但是你是有权决定就是你说的，但有比你权利更高的人，可能跟你说的不一样。我觉得这个概念本身确实是有很大的争议，WTO也给了公共权利的例外，但它是一个法律允许的，以此为基础构成一些例外的一个概念。刘成：其实这里也涉及到中国法律理论更新的问题，咱们用人27大常委会的理念，很早就这样用了，过了这么多年了还能不能改呢？强调各个地方的治理的话，恐怕立法权一定要下放。所以除了宪法、行为法规以外，我认为从发展来看必须纳入法律，这是个理论更新的问题，你不纳入法律地方没法管了，现在的趋势也是这样，发挥地方的自理作用，你不下放立法权怎么自理啊？更不要说乡镇一级。不一定非往美国靠，但要跟全球治理的大趋势融合起来。主持人：下面有请韩立余教授做总结。韩立余：谢谢！我最后总结一下，实事求是说我现在的心情跟昨天下午的心情不太一样，我觉得我昨天下午的心情还是比较紧张的，我第一次办会，大家特别忙，我比较担心会议进行的怎么样呢，但我现在想说，我们的会议是非常成功的，我表达三重意思：第一，感谢大家的积极参与。包括现在在座和上午来的，我设计的会议目标通过不同的角度
