1、经济犯罪的合理边界与理性治理顾 肖荣研究员访谈 顾肖荣 涂龙科 上海社会科学院法学研究所 关键词： 经济犯罪; 经济刑法; 空白罪状; 金融犯罪; 证券犯罪; 作者简介：顾肖荣, 上海社会科学院法学研究所研究员, 博士生导师;1948年生, 上海社会科学院法学研究所研究员, 博士生导师。 研究专业为刑法学, 兼及金融 法、公司法、证券法, 是上海市“经济刑法”重点学科带头人。1993 年被国务 院评定为有特殊贡献的专家学者, 享受国务院政府特殊津贴。 出版专著代表作有: 证券违法犯罪 证券管理与证券违法违规 金融违法犯罪研究丛书等等。 主持国家社科基金重大项目深化金融体制改革研究 (2009年
2、) , 国家社科 基金项目金融犯罪惩治规制的国际化和我国的法律对策 (2004 年) 等。 作者简介：涂龙科, 上海社会科学院法学研究所副研究员。 涂龙科 (以下简称“问”) :顾老师, 在访谈开始之初, 您能不能向我们简单介 绍一下您的学术经历? 顾肖荣 (以下简称“答”) :我 1948年9月出生于上海, 1983年毕业于上海社 会科学院研究生部, 获法学硕士学位。 此后一直在上海社科院法学所工作至退休, 研究专业为刑法学, 兼及金融法、公司法、证券法, 是上海市“经济刑法”重点 学科带头人。曾任上海社科院院长助理、上海社科院法学所副所长、所长、研究 员、博士生导师, 兼任中国人民大学法学
3、院、北京师范大学等高校兼职教授、博 士生导师, 还有社会兼职, 如上海市法学会副会长、 上海市第十二届与第十三届 人大代表、中国法学会理事、国际刑法学协会中国分会常务理事、上海市高级人 民法院高级调研顾问、上海市人民检察院特邀研究员、中国国际经济贸易仲裁委 员会仲裁员和上海仲裁委员会仲裁员、上海市文史馆馆员等。1 9 9 3 年被国务 院定为有特殊贡献的专家学者, 享受国务院政府特殊津贴。 从发展阶段看, 8 0 年代到 9 0年代初, 本人主要从事刑法基本理论的研究。这 一时期出版了专著 刑法中的一罪与数罪问题 、 主编 量刑的原理与操作 , 在 法学研究中国法学两刊物上发表了也谈刑法中的因
4、果关系试论结 果加重犯过失犯罪理论的比较研究也谈赃物和窝赃、销赃罪试论伪 造、变造公文、证件、印章罪的侵犯客体和关于对企业法人犯罪认识的调查报告 等重要学术论文。 此外, 还主持翻译了 刑法学词典 , 并主持编撰了 中 国刑法学词典。 从1 9 9 0年左右起, 开始从事经济法、经济刑法研究, 主编出版专著 7本, 全 国统编教材3本, 案例分析书 2本, 发表研究报告、论文多篇。有代表性的著作 如:证券违法犯罪证券管理与证券违法违规证券交易法教程 (全国 高等院校法学通用教材) 证券法教程 (新版、2版) 金融违法犯罪研究 丛书和证券期货犯罪比较研究体系刑法学等。主持国家社科基金重大项 目深
5、化金融体制改革研究 (2 0 0 9年) 、国家社科基金项目证券管理与 证券违规违法 (1 9 9 2 年) 和金融犯罪惩治规制的国际化和我国的法律对 策 (2 0 0 4 年) 和上海市重点项目金融违法犯罪研究等。 问:众所周知, 关于经济犯罪概念和范围, 国内外学界争议巨大, 您在国内最早 系统介绍、引进日本有关经济刑法概念、范围的研究成果, 并对国内经济犯罪的 概念、范围进行了梳理和反思, 使学界在该领域的研究达到新的层次和境界。请 问您如何理解经济犯罪的概念和范围? 答:经济犯罪概念的界定是一个历史、发展的动态过程, 不同历史阶段学界所秉 持的主流概念内涵有所差异。 典型的经济犯罪是指
6、发生于合法商业或经济活动领 域, 为获取经济利益而实施的一种非法行为, 这种非法行为已经达到了应受刑 罚惩罚的程度。以这个定义为标准, 就可以把贩毒、运毒等不具备合法商业活动 要件的行为排除在经济犯罪之外。经济犯罪的侵害对象, 包括自然人 (含消费 者) , 企业, 以及公共利益。近年来, 围绕“超个人法益”的核心概念构建经济 刑法概念已经成为国内外经济刑法研究的通行做法。 关于经济犯罪的范围, 通常包含了合法公司里发生的各种偷逃税、 欺诈和侵占行 为, 但那些纯粹以诈骗为业的非法组织所实施的诈骗犯罪则应排除在外。 个人也 能成为经济犯罪的主体, 但必须通过合法的经济活动来实施非法行为, 例如
7、, 证券内幕交易和操纵证券市场行为就是通过合法的证券买卖来实施的。 和商业活 动相关的贪污、贿赂、职务侵占、挪用资金或公款等行为, 在我国刑法分则第 3 章第4 节都有特别规定, 因此也符合经济犯罪的特征。 比较难以解释的是伪造货 币这类行为, 伪造货币属非法行为自无疑问, 它可能会在合法的商业领域流通。 伪造货币是一种古老的犯罪, 究竟是自然犯还是法定犯一时也难以说清, 将其 视为经济犯罪可能来自习惯吧。 经济犯罪大部分是法定犯, 比如违反经济管制的 各种非法行为、违反金融和经济管理法规侵害经济秩序的行为等等;但也有一部 分可属于自然犯, 例如向公司、企业或者其他单位人员行贿罪等等。 问:长
8、久以来, 经济刑法总论研究一直致力于学科的独立性、体系化工作, 但同 时也面临缺乏研究对象独立性和特性的质疑。 您认为经济刑法总论是否具有相对 于普通刑法总论的特征, 可用以表征经济刑法在总论领域的相对独立性? 答:关于经济刑法特质、关于经济刑法相对于刑法学的独立性的追问, 并不是我 国才有, 也并不是现在才出现。早在 1932年, 德国的刑法学家Lindemann有 独立的经济刑法吗?就开始致力于发现经济刑法的特质, 尝试探讨经济刑法的 体系性问题。在日本, 从上个世纪8 0年代开始, 以神山敏雄、芝原邦尔为代表的日本经济刑法学家提倡从法律的角度出发的分析法益论, 并试图以此为基础, 实现经
9、济刑法研究的体系化。 神山敏雄教授认为, 经济刑法有别于适合刑法典中 有关传统犯罪的刑罚的基本原理及理论, 必须具有独自的原则及理论。 芝原邦尔 教授在其经济刑法中更是明确断言:经济刑法, 现在已经是独立于传统的刑 法学之外的自成体系的学科领域。 在国内学界, 对经济刑法是否具有独立性或者是否具有相对的独立性有不同的 看法。大体上可以分为三种:第一种观点认为, 经济刑法学是一门以经济刑法为 研究对象的科学。经济刑法学作为一门独立学科在我国刑法学界得到了正式认 同。 第二种观点认为, 经济刑法作为刑法学的一个分支, 在理论上只具有相对的 独立性。 第三种观点主张, 经济刑法完全是刑法学研究的一个
10、组成部分, 不具有 学科意义上的独立性。 本人观点是经济刑法总论有相对的独立性, 表现为以下三 个方面: 第一, 经济刑法在罪状的设定上, 广泛使用空白刑法规范。所谓空白刑法规范, 又被称为白地刑法、空白刑罚法规等, 是一个相对于完全刑法而言的概念。完全 刑法是指在一个刑法条文中完全表现出犯罪构成要件和法定刑的刑罚规范。 从广 义上讲, 空白刑法是指刑法虽然明确规定了法定刑, 但该罪的犯罪构成要件的 全部或一部分, 却被安排在另一法律条文或行政法规中。 这就意味着其本身是留 有应当补充空白的刑罚规范。 从狭义上讲, 空白刑法构成要件的内容是需要由其 他法律条文或行政法规来加以明确或具体规定的。
11、补充空白刑法中空白的规范 (法律或行政法规规范) , 被称作补充规范或空白规范。 第二, 在正犯和共犯的理论领域, 与一般的刑事法律关系相比, 经济刑法具有 自己的特征, 它是从现代经济生活的劳动分工中产生的。 在这种情况下产生的问 题是, 如何确切地发现应当负责任的行为者;如何正面回答“由于被组织化了就 不能追究责任”的问题。 第三, 在违法性或责任层面上, 在雇佣者或控制人的指使下, 由于被雇佣者实 施了犯罪行为或者违反秩序的行为, 被认为是没有正当化理由的。 另一方面, 异 常情况 (包括最终失去工作的危险) 是可以把经济犯罪行为以及环境犯罪行为 当作正当化的紧急避险 (如德国刑法典第
12、3 4条的规定) 来看待的。这种事 情在具体什么样的场合才能被认可, 这即使是在环境刑法的内部也是不明确的。 问:正如您刚才所讲的, 空白罪状的大量使用是经济刑法立法的重要特征, 日本 的著名学者神山敏雄教授也持同样观点。 您如何看待经济刑法立法中空白罪状的 运用? 答:在经济刑法中大量存在的空白罪状在我国刑法中的表现形式如下, 中国的刑 罚规范全部都集中在一部法律, 即刑法典中, 因此, 其空白刑法的分布比较清 楚。大致有以下一些情况: (1) 刑法明确规定违反了哪一部具体法律。 (2) 不 提所违反的具体法律, 只提“违反国家规定”或“违反法律、行政法规”。这类 条文在我国 刑法 中很多。
13、 (3) 只提“违反规定”。 这样的条文极少。 (4) 混 合型。即所违反的内容, 既有法律规定, 也有法规规定。 空白罪状的基本特征如下:综合刑法规定来看, 空白刑法是指全部或部分被“开 放”的刑罚规定。 也就是说, 它是必须参照其他法规范 (包括行政规范) 才能满 足和补充构成要件的刑罚规定。这种特征会产生几个问题:首先是特别刑法中的 行为规范和制裁规范在形式上相分离的问题。 它们既可能在内容上是相同的, 也 可能有部分是相异的。 这时就产生了究竟按照哪一部法律来认定行为规范, 即构 成要件的问题。 在我国刑法中这种问题可分为两种情况:第一种情况例如我国 刑 法第1 8 0 条“内幕交易、
14、泄露内幕信息罪”的行为规范和证券法第 2 0 2 条的相关内容完全相同, 区别仅仅在于是否具备“情节严重”;从制裁规范看, 它们也各不相同, 各有各的制裁规范。 第二种情况是, 刑法行为规范和证券法行 为规范略有不同但性质相近。 其次, 经济刑法从整体上讲都关系到典型性的违法 现象。 对没有实现刑罚的构成要件, 有意识回避可罚性现实化的人, 原则上是不 可处罚的, 如果否定违法行为者的态度, 就是违反经济刑法规制的目的。第三, 由于经济生活和经济政策变化很快, 因此, 经济刑法规范的变更也相当频繁。 对 于空白刑法与法律的明确性的问题, 德国刑法理论中认为因为在空白构成的法 条规定中, 在其犯
15、罪构成中至少已经说明了被宣布为犯罪的行为是什么, 引述 其他法律法规的规定只不过是进一步说明和价值评价的需要, 空白刑法的违宪 性以及随之而来的无效性是不能成立的。持异议者认为, 如果空白刑法的“空 白”由刑法的另一个条款来填补或补充, 这是允许的, 因为它们都是真正的犯 罪构成描述。但如果这种“空白”由刑法以外的法律或行政法规来填补或补充, 这就不能允许, 因为它们不是真正的犯罪构成。 特别是在由行政法规填补的情况 下更是如此, 因为行政法规不是由立法机关制定的, 而是由行政机关制定的。 对于空白罪状是否违反罪刑法定原则, 国内外学界存在争议。 有学者持肯定观点, 认为从实质层面而言, 该空
16、白罪状具体犯罪构成要件的确定是由非“法律”的 相关的行政法规、措施、决定或命令来承担的, 因此, 即使这些被参照的相关的 行政法规、措施、决定或命令不是“定罪量刑的直接依据”, 但在事实上也起着 决定司法机关的具体定罪活动和行为人是否构成犯罪的作用, 因而有违犯罪与 刑罚只能由全国人民代表大会及其常委会制定的法律规定的法律专属性原则、 民 主法治原则。神山敏雄教授也认为:在行政刑法中, 刑法被作为行政目的和政策 执行的道具来使用, 特别是通过“委任立法”大量制定空白刑罚法规, 其内容 多为行政命令。 以法律的形式规定犯罪与刑罚, 从国民自身对自己的自由进行规 范限定这样一种自律性的意义上来说,
17、 是民主主义的要求, 因此, 这样的委任 立法很可能是与罪刑法定主义相抵触的。 本人认为空白罪状不违反罪刑法定原则, 理由大致如下: (1) 行政犯及空白刑 法的产生是现代法治国家的因应之道, 是顺应时代发展潮流的。 (2) 空白罪状 本身并不违背罪刑法定原则。 因为某条文允许采用空白罪状的形式, 这本身就是 由刑法分则条文特别规定的, 只不过其具体内容由其他法律法规或规章制度来 补充而已。 (3) 法律专属性原则也有绝对和相对之分:通常对法定刑采取绝对主 义;而对罪状采取相对主义。既然对罪状采用相对主义, 就应允许以层级较低的 法规和规章来补充罪状的具体内容。 (4) 在我国, 作为空白罪状
18、补充规范的行 政管理法规本身都是明确的。 因为我国刑法分则中的空白罪状绝大部分以违反法 律、 行政法规为前提, 这些补充规范不仅法律法规名称明确, 而且条文内容清楚 明了, 符合法定主义要求。 (5) 少部分空白罪状以部门规章、规章制度作为补充规范, 例如刑法第 131条、第132条、第 331条、第188条等, 但因为有 法律条文的特别规定, 所以仍发挥法律的作用。 从其内容看, 铁路和航空机构的 规章制度确实与普通企业的有所不同, 其严肃性、 规范性和强制性要求更高, 公 共性、安全性更强, 其作为空白罪状的补充并无不妥。 (6) 我国刑法第 9 6 条对“违反国家规定”有明确解释:“本法
19、所称违反国家规定, 是指违反全国人 民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定, 国务院制定的行政法规、 规定的 行政措施、发布的决定和命令。”据此, 可以涵盖我国刑法分则条文中的大多数 空白罪状。 可见, 其补充规范不仅层级高, 内容具体明确, 而且与行政执法也容 易衔接、协调, 这是我国法制的优点之一。 问:近年来, 我国刑法修改进入了活跃期。从 1 9 9 7年新刑法典出台至今, 全 国人大常委会已经颁布了 9个刑法修正案, 修改了1 1 0个刑法条文, 新增3 9 条, 删除 1条, 修改的幅度接近刑法条文总数的 1/3。近来, 全国人大常委会开 始审议刑法修正案十, 可以预见, 该修正
20、案的出台也指日可待。在刑法的修 正中, 金融刑法条文是其中的重要内容, 那么, 您如何看待经济刑法如此频繁 的修改? 答:我国金融刑事立法近年来发展很快, 总体上比较合理, 为我国打击金融犯 罪、 构建和谐有序金融市场提供了有力的保障, 但也存在一定的不足, 最为突出 的问题是金融刑事立法的过度扩张, 并由此带来不少的弊端, 表现如下: 第一, 设立新罪欠谨慎、考虑不够周密。我国立法机关对金融领域出现的违法活 动应对十分积极, 但有时却过分依赖刑法, 对新罪的设立不够谨慎, 考虑不够 周密, 没有充分评估该行为的社会危害性是否足以需要刑法的介入;犯罪化的该 行为与其他民事违法行为的界限是否清晰
21、;该罪的设立是否与现行刑法的其他规 定或其他罪名之间存在冲突等因素。 以骗取贷款罪为例, 该罪的设立带来了较大 的负面影响。 第二, 金融刑事立法经司法解释细化后打击面过宽。 我国金融刑事立法中的许多 条文没有对构成犯罪所要求的社会危害性程度作出明确规定, 而往往是概括性 地规定为“情节严重”或“数额较大”“数额巨大”等, 以留待司法解释或法 院在办理具体案件时根据当时的社会经济情况做出相应的处理。 最高人民检察院 和公安部规定的有关刑事案件立案追诉标准就是司法解释对金融刑事立法的具 体细化。 但对某些金融犯罪, 特别是证券犯罪, 其标准相对社会实践而言往往过 低。例如, 2 0 1 0 年
22、5月7日最高人民检察院、公安部颁布的关于公安机关 管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (二) 中将内幕交易、泄露内幕信息罪的 立案和追诉标准分别规定为证券交易成交额累计在 5 0万元以上、期货交易占用 保证金数额累计在 3 0万元以上、 获利或者避免损失数额累计在 1 5万元以上等。 但是在实际的证券期货市场中, 这样的数额标准显然太低, 不可能对所有符合 标准的案件都立案追究刑事责任。 这就造成了法律条文层面打击面过宽, 而实际 惩处比例过小的局面, 在很大程度上损害了刑法的权威性, 也削弱了刑法的一 般威慑力。 第三, 刑法规定和司法解释都过于严厉。 我国金融刑事立法的处罚对象是那些严 重危
23、害金融市场秩序的行为, 而对于那些情节显著轻微、 危害不大的行为则只构成金融违法。刑法对行为社会危害性的判断有时会通过“情节严重”“后果严 重”或“数额较大”等描述来表达。 当然, 对一些极其严重的犯罪, 即使情节不 严重、后果不严重或者数额不大, 也应当以犯罪论处。但对于某些行为而言, 如 果没有达到情节严重或数额较大的程度也予以犯罪化, 则会显得刑法过于严苛。 例如刑法第1 7 7 条第2款规定的“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪” 本身没有“情节严重”“后果严重”或“数额较大”的要件, “两高”2 0 0 9 年的司法解释将其解释为即使收买、 提供了 1张信用卡信息资料, 也能构成犯罪,
24、 这种解释虽然与上述刑法规定是配套的, 但显然过于严厉。 金融刑事立法过度扩张, 将原本属于民事纠纷和行政违规的案件纳入刑法的调 整范围, 模糊了民事、 行政和刑事案件之间的界限, 导致了金融市场被刑法过度 干预, 不利于保障市场主体的经营自主权和公民的人权, 在一定程度上阻碍了 我国金融市场的发展。而民事、行政和刑事案件的界限模糊也容易引起司法审判 上的混乱和困难, 导致司法不公和司法腐败的滋生, 同时损害了法律本身以及 司法活动的公信力和权威性。 此外, 刑法对金融违法行为的过度规制, 使得民事 和行政法律制度的前置性屏障作用难以发挥, 不利于民事和行政法律制度本身 的完善, 也不利于金融
25、民事行政法规与刑法的衔接。 金融刑法将一些经济纠纷纳入刑法的调整范围, 本意是想利用刑法的威慑力打 击、迫使当事人一方尽快合理地解决纠纷, 加强对被害一方的保护。但从实际发 生的案件来看, 刑法介入后, 经济纠纷反而更难以解决了, 被害人的利益更加 无从保障。 因为, 一旦当事人一方被刑事逮捕后, 他就没有办法筹集资金或继续 经营或采取其他办法解决纠纷了;在心理上, 他也会倾向于绝望和自暴自弃, 反 正刑事处罚已经代替了民事赔偿, 被告人就不会积极主动地履行其民事义务, 这时被害人即使想延缓期限或者采取其他解决纠纷的方式也来不及了。 因此, 国家立法机关应当坚持金融刑事立法的谦抑性、 专业性和
26、适当性, 并从设 立专家论证机制、建立立法信息充分披露机制、构建有效的出罪机制、设立概括 性较强的罪名、完善司法解释出台前的协调机制等具体措施入手来改变这一现 象。 问:上面您讲了有关金融犯罪的立法, 您如何理解我国金融犯罪的刑事司法政 策? 答:本人很早就在理论上提出经济犯罪处罚轻刑化主张, 我国上世纪 8 0年代的 刑事政策将经济犯罪从总体上作为重罪对待是不明智的, 应当恢复经济犯罪本 来从总体上构成轻罪的性质。 之所以出现经济犯罪重罚的结果, 原因在于经济犯 罪范围的划定不科学。从实体法上看, 经济犯罪既是一种重罪, 又是一种轻罪, 缺乏整体的统一性。 近年来, 我国对经济犯罪司法处理重
27、罪化的倾向逐步得到纠 正, 这一点值得充分肯定。 实践中对经济犯罪认识的科学性不够, 打击证券犯罪的舆论往往是只凭良好愿 望和领导决心, 而没有严格按客观实际情况, 缺乏科学分析, 从而对证券市场 造成了一定的负面影响。具体表现为: (1) 一段时间以来, 证券监管部门的领导 多次强调对证券犯罪要“零容忍”, 要“零容忍式”地严厉打击。 许多媒体对此集中进行报道, 给市场造成某种恐慌。 (2) 对我国打击力度在世界各国的排位 不甚了了, 一再说我国对证券犯罪打击不力。 (3) 对我国现有打击证券犯罪的 法律体系的优缺点缺乏全面理解, 因此在某些关系的处理上有所欠缺。 实际上, 打击证券犯罪难以
28、做到“零容忍”。 “零容忍”犯罪的破案率往往比较 高, 例如, 故意杀人等命案的破案率, 我国许多省市已达到 8 5%以上。证券犯 罪不属于此类严重刑事犯罪, 再加上追诉标准较低 (交易额50万元就构成内幕 交易和操纵证券市场罪) , 面广量大, 实际上很难做到“零容忍”。对实际上做 不到“零容忍”的案件提出“零容忍式”的打击, 其呈现的负面效果可能远远 大于正面效果。 一方面, 它削弱了刑法和司法机关的威严, 让老百姓对法律和司 法机关失去信心;另一方面, 监管机关和司法部门不能合理有效配置资源, 实现 惩治金融证券犯罪的最优选择。 我国刑事打击证券犯罪的力度在全世界范围内已位居前列。近年来
29、, 证券犯罪 (以内幕交易罪为例) 无论从每年实际定罪的绝对数, 还是从刑事起诉率和刑事 定罪率的相对数看, 我国在世界上的排位都是很靠前的。 事实上, 在对证券犯罪 的刑事打击上, 国外还逐渐出现了这样一种思潮, 尤其是欧盟各成员国越来越 认识到, 刑事处罚机制不适宜用于处理各种内幕交易的违法行为。 如有成员国认 为, 内幕交易行为根本不属于刑事犯罪, 即使是要全面予以应对, 也应该属于 对市场的规范范畴, 而不是给以刑事犯罪这样严厉的惩处。 其他成员国虽然认为 应该严厉对待内幕交易行为, 甚至予以刑事起诉和相应的刑事处罚, 但认为仅 采用刑事处罚机制不足以达到目的, 所以不必要太过倚重刑事
30、打击这一途径。 美 英等发达国家主流观点认为, 打击金融犯罪的关键不在于刑罚有多严厉, 而在 于刑事惩治是否存在多元的法律救济机制, 既可保持刑罚的威慑力, 又能提升 市场参与者的自我约束。 问:在打击经济犯罪、 金融犯罪的问题上, 您曾经提出过“选择性打击”的概念, 学界对此有不同的声音, 您认为质疑的观点是否有道理? 答:与“零容忍”相对应的, 就是“选择性打击”这一用语了。近年来, “选择 性打击”似乎成了一个贬义词, 即意味着不讲法治, 随心所欲, 出人人罪。 其实 不然, “选择性打击”并不是一个法律概念, 而是对打击经济犯罪的一种现状 描述。所谓“选择性打击”是指在打击犯罪 (特别
31、是经济犯罪或金融犯罪) 时, 并非对所有符合刑法构成要件的行为都进行打击, 而只是选择其中的一部分进 行打击。 此举事出无奈, 按照最高人民法院和最高人民检察院的司法解释, 内幕 交易等证券犯罪的交易额达到5 0万元就构成犯罪, 就要追究刑事责任, 而实际 上, 根本不可能做到“无差别”的全面追究, 因为中国股市俗称“政策市”、 “消息市”, 每天达此标准的炒股人士何止千万。 因此, 我们只能选择类似黄光 裕之类交易额达到数亿、数千万的“大鱼”进行打击。对数十万、数百万交易额 的内幕交易案基本不追究刑事责任。 “选择性打击”的观点是由上海一位长期从 事经济犯罪侦查工作的老同志提出的。 本人认为
32、, 该观点不仅是对我国打击经济 犯罪实际工作的客观概括, 而且具有普遍意义, 因为世界各国, 包括美国、 日本 等发达国家, 也都存在这个问题。以内幕交易的法律为例, 到2 0 0 3 年, 全球 大多数国家都制定了禁止内幕交易的法律, 但实际执法情况却很差, 发生内幕 交易诉讼案件的国家直至 2002 年才只有30 多个国家或地区, 占总数 (87个) 的34.5%。从已经发生的诉讼案件看, 既有刑事诉讼, 也有民事诉讼, 真正给内 幕交易定罪的仍然非常少。例如, 从1 9 8 8 年至1 9 9 8年的1 0 年间, 日本 只有11起内幕交易刑事诉讼案件, 平均每年1起;从1994年至19
33、97年的4年间, 美国有77起;从1980 年至1994年的15年间, 英国有23起, 平均每年不到 2 起, 且处罚力度也很小, 大多判处罚金或缓刑, 几乎没有处以实刑的。 这实际上 也是“选择性打击”的结果。 在长期的司法实践中, 我们对很多犯罪实行“零容忍”, 进行“无差别打击”。 例如, 对故意杀人案实行“命案必破”, 对抢劫、强奸、绑架等严重危害公民生 命财产权的严重刑事犯罪实行“无差别打击”, 即使对盗窃、诈骗、抢夺等财产 型犯罪, 各级政法机关也是只要接到报案就积极破案, 绝不手软, 主观上不会 有“选择性打击”的念头。 但对经济犯罪和金融犯罪情况就有些不同了。遇到内幕交易、虚假
34、陈述等证券犯 罪案件, 我们就会综合各方面的情况, 在慎重考虑、 反复掂量后, 才决定是否立 案, 是否查处, 一般不会“接一起, 查一起”, “选择性打击”的观点在这时 就起作用了。“选择性打击”通常有两种情况:一是在同一罪名之内选择, 如对 于内幕交易, 并非对所有成交额累计在5 0万元以上的行为都追究刑事责任, 而 是根据当时当地的实际情况, 选择那些符合构成要件并造成严重后果或产生其 他严重恶劣影响的行为才追究刑责。二是在不同罪名之间进行选择。例如, 1 9 9 7年刑法新增了许多经济犯罪罪名, 但司法机关并非对所有新罪名都抱积极态 度, 实际上他们只选择那些比较熟悉, 有过类似经验的
35、罪名出手;对不熟悉的则 抱等待、观望态度, 期待兄弟省市、县区取得经验后再出手。 问:从 2 0 世纪末以来, 随着各国金融交往的日益密切和网络技术的迅猛发展, 金融犯罪的国际化趋势逐渐显现, 随之而来的课题是金融犯罪惩治规制的国际 化, 您对此有什么看法? 答:金融犯罪惩治规制的国际化是近几十年来出现的客观现象, 也是今后的发展 趋势。 可以参照现有的惩治金融犯罪的国际性协议和惯例, 提出金融犯罪惩治规 制国际化的衡量标准。用该标准对照我国现有的立法和司法制度可以找出差距, 从而在惩治的技术、理念、配套的法律制度建设和参与国际合作的程度等方面予 以改进和完善。 金融犯罪的国际化有三种情况:即
36、具有涉外因素的国内犯罪;跨国 跨地区犯罪;国际犯罪。针对不同的情况, 其惩治规制的运作也会有所不同。金 融犯罪的国际化有以下特征:其一是全方位、多层次, 多种犯罪并发, 轻重罪名 并发;其二是破坏后果严重、持续时间长。金融犯罪惩治规制国际化的表现形式, 大体可从规则层面和制度、机制层面这两个角度来观察。由于国际刑事法院目前 并没有把国际金融犯罪作为惩治对象, 所以, 国际金融犯罪也只能由各国司法 当局依照国内刑事法律的规定来进行惩治。 本人认为加强国内刑事立法对涉外刑 事案件的有效适用, 加强国家之间的合作, 是金融犯罪惩治规制国际化运作的 两个关键性环节。 只有运作好这两个环节, 才能使一切
37、金融犯罪不会因为国家壁 垒形成的缝隙而逃脱应有的法律惩处;同时, 也能切实保护被告人或其他当事人 的合法权益。 本人认为应对金融犯罪国际化的措施应当是:首先要进一步完善我国刑事立法。 具体包括三方面。第一是完善洗钱犯罪的构成要件。我国刑法中洗钱犯罪的上游 犯罪是否需要从目前的 4种进一步扩大?扩大到多少种为宜?这里有三种不同意 见:第一种观点认为, 应当将洗钱犯罪的上游犯罪扩大到所有产生犯罪所得的罪 行;第二种观点认为, 应将洗钱犯罪的上游犯罪从现有的 4种 (毒品犯罪、黑社 会性质的组织犯罪、走私犯罪、恐怖犯罪) 扩大到包括贪污贿赂、挪用资金、挪 用公款、金融诈骗和出口骗税骗汇等犯罪;第三种
38、观点认为, 洗钱犯罪的上游犯 罪可以维持目前的 4种不变。笔者赞成第二种观点。从目前情况看, 扩大上游犯 罪的范围, 但不扩大到所有财产性犯罪似乎成了通说, 这就需要完善刑事立法, 修订洗钱犯罪的构成要件。第二是对金融犯罪应引进资格刑。由于金融活动通常 会涉及一些公司法人或专业机构, 因此, 赋予执法机关吊销营业执照, 剥夺某 些人的专业资格的权利也是很重要的。这些应在修改刑法时加以补充完善。第三 要进一步明确规定“域外管辖权”。我国刑法第 7、第8、第9、第1 0条 实际上已有“域外管辖权”的规定, 即凡在我国领域外犯我国刑法规定之罪的, 适用我国刑法, 但视法定情况的不同, 有的可以不追究
39、刑事责任;有的可以不受 处罚;有的可以减轻或免除处罚。各国关于洗钱上游犯罪的规定五花八门、种类 繁多, 有的在我国刑法中并不构成犯罪, 但只要洗钱行为发生在我国领域内的, 我国对该上游犯罪也应有管辖权。这是联合国打击跨国有组织犯罪公约第 6 条第2 款 (c) 项的要求。这一点在我国刑法修改时应有所体现。 其次要建立和完善配套的法律法规体系和行业规范。 一是制定专门的 反洗钱法 , 将洗钱的预防、查处、惩治和国际合作等问题都规定进去, 使之具有系统性和完 备性。二是提高中国人民银行 2003年颁行的“一个规定、二个办法”的立法层 次。2003 年初实施的金融机构反洗钱规定和人民币大额和可疑支付
40、交易 报告管理办法、金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法只是中国 人民银行颁发的部门规章。但它们规定的制度, 比如“了解客户”制度、大额交 易报告制度、可疑交易报告制度和保存记录制度都很重要。而且洗钱并不只是通 过银行这一条渠道进行。因此, 应当提高“一个规定、二个办法”的立法层次; 不仅要在银行系统建立制度, 而且要在非银行金融机构和其他商业性机构都建 立反洗钱制度。三是制定和健全防范金融犯罪的行业规则。目前, 已有不少商业 银行制定了一些规章制度和自律准则, 以加强反洗钱工作。 可在此基础上进一步 形成银行业、证券业、期货业、保险性的行业性的防范金融犯罪的规范。 最后要进一步改善国际
41、合作的体制和机制。 我国以积极的态度参与惩治金融犯罪 的国际合作, 并且取得了令人赞赏的成绩。 但从目前来看, 打击犯罪的国际合作 工作机制, 主要还是通过双边合作和国际刑警组织渠道来解决的。 而且, 从操作 层面讲, 都要通过地方公安局 (厅) 报公安部相关部门, 再通过公安部与对方 国家警察当局或国际刑警组织联系, 这样一来, 往往费时费力, 耽误了破案的 最佳时机。国家有关部门可以授权某些大城市的相关机构 (如上海、广州的公安 局 (厅) ) 对一般的反洗钱合作案件直接开展国际警务合作, 先做后报, 只有 特别重大、复杂案件才按程序报批。这样可以提高工作效率。 此外, 在追缴犯罪所得的国
42、际司法合作中, 可以从以下方面进一步完善法律制 度和工作机制: (1) 完善现行的“简易处置”程序并增加配套的法院裁决制度; (2) 建立承认与执行外国刑事罚没裁决的司法审查制度; (3) 在特定情况下将附带民事诉讼程序前移, 在条件成熟时设立独立的财产没收程序; (4) 变通现 行的证据规则, 要求有关财物的持有人或者关系人承担关于财物的合法来源或 者善意享有的证明责任; (5) 以互惠和务实的精神处理被追缴财物的分享问题, 建议成立专门的基金组织, 将分享的资金转换为开展有关国际司法合作的资源。 问:您在从事国家社科基金重大课题 深化金融体制改革研究 的调研过程中, 深 感国内金融消费者保
43、护制度尤其是刑法法律保护制度的匮乏, 在2 0 1 0 年左右 即开始通过撰写论著、召开研讨会、开展课题研究、向主管部门建言、由全国人 大代表提出议案等方式宣传、呼吁加强金融消费者的刑法保护。顺应潮流、久久 为功, 该问题终于引起有关部门的高度重视, 中国人民银行、银监会、保监会、 证监会等主管部门开始陆续设立金融消费者保护的专门机构, 有关金融消费者 保护工作全面展开。 答:是的, 金融消费者保护已经受到我国立法机关、金融监管部门和学界的高度 重视。 金融消费者的法律界定是一切问题的前提, 金融消费者权益的法律保护范 围是问题的关键。我国目前对金融消费者的民商事法律保护、行政保护和刑事法 律
44、保护都略有不足, 应当进一步具体化金融消费者保护的法律规定, 加强金融 机构侵犯金融消费者的民事赔偿责任, 完善金融消费者诉讼制度, 设立专门性 金融消费者保护机构, 完善金融消费者保护的制度安排和程序设计, 加强刑事 法律的保障以及行政执法与刑事司法的衔接, 增进行业保护和金融消费者的自 我保护。 在金融消费者刑法保护上, 本人认为将金融消费者的刑事法保护单列讨论具有 重要意义。日本在金融消费者刑事法保护方面一直走在世界前列。与之相比较, 我国在金融消费者刑事法保护的范围、标准、程序等方面有若干不足, 未来应进 一步严密信用卡犯罪法网, 严厉打击恶劣经商行为, 整治违法讨债行为, 将伪 造私
45、人文书和印章的行为规定为犯罪, 加强对金融消费者个人信息的保护, 注 重倾斜性保护措施与刑事法适用平等性之间的协调。 注释 (1) (1) 参见顾肖荣:证券违法犯罪, 上海人民出版社 1994年版。 (2) (2) 参见顾肖荣: 证券管理与证券违法违规 , 福州人民出版社 1994年版。 (3) (3) 参见顾肖荣:证券交易法教程, 法律出版社1995年版。 (4) (4) 参见顾肖荣、张国炎:证券期货犯罪比较研究, 法律出版社 2003 年版。 (5) (5) 参见顾肖荣:体系刑法学, 中国法制出版社 2012年版。 (6) (6) 参见林东茂:危险犯与经济刑法, 五南图书出版公司2002
46、年版, 第 63页。 (1) (1) 参见日神山敏雄:经济刑法的理论框架, 尹琳译, 载顾肖荣主编: 经济刑法, 上海人民出版社 2007年版, 第16页。 (2) (2) 参见日芝原邦尔: 经济刑法 , 金光旭译, 法律出版社2002年版, 第 7页。 (1) (1) 参见刘树德:罪刑法定中的空白罪状追问, 法学研究2001年第 2期;相同观点还可见诸徐松林:非法经营罪合理性质疑, 现代法学2003 年第6 期。 (2) (2) 参见日神山敏雄:新经济刑法入门, 成文堂2008年版, 第46页。 (1) (1) 参见美理查德亚历山大: 内幕交易与洗钱欧盟的法律与实践 , 范明志、孙芳龙译, 法律出版社2011年版, 第213-214页。
