1、民法总论专题研究主题发言1代理授权行为基本问题探析法研 3 班 029008 张一赫、代理法律制度概说任何法律制度的设计必须反映特定的社会需要，而对于此种社会需要的回应即是该制度设计的价值所在。代理乃代理人基于本人（被代理人）之授权而与第三人进行法律行为所发生的三方当事人之间的权利义务关系，其本质在于代理行为的法律效果归属于代理行为主体（代理人）以外的本人（被代理人）。这种行为主体与行为效果在时空上的分离体现了民事主体范围的扩张和补充其民事行为能力不足的现实需要，并在客观上实现了代理制度的经济功能。 1应该说，代理制度并不像其他民法制度那样有着可以追溯到古罗马法的遥远历史。 2这一方面是由于在
2、前资本主义时代的经济形态下，自给自足的社会生活尚不足以产生对代理制度的普遍需求 3；另一方面则是因为当时的法学理论亦不足以为代理制度的确立提供充分的技术保障。毕竟，在罗马法中，作 为“个人法律人格权在空间上的延伸的代理制度” 4并无实际意义。更何况作为代理基础法律关系的合同理论尚显孱弱， “债只能自为”仍被奉为不可逾越的债法原则， 5这使得罗马人有关代理的思想先天发育不良。这种境况一直延续到 1804 年诞生的法国民法典，穷其各款而无代理之项。 19 世纪后，德国历史法学派及罗马法学派的代表人物萨维尼等人用注释的方法将代理制度发展为一种系统的理论，从而使其获得了习惯法的承认。 61 江帆：代理
3、法律制度研究 ，中国法制出版社，2000 年，第 1 页。2 史尚宽：民法总论 ，中国政法大学出版社，2000 年，第 511 页。3 马俊驹、余延满：民法原论 ，上册，法律出版社，1998 年，第 285 页。4 王利明：民商法研究 ，第四辑，法律出版社，1999 年，第 107 页。5【意】彭梵得：罗马法教科书 ，黄风译，中国政法大学出版社，第 315317 页。6 邓海峰：代理授权行为法律地位辨析 ， 法律科学 ，2002 年第 5 期。民法总论专题研究主题发言2从民法意义上讲，代理制度的作用，直接体现在两个方面：一为当事人民事能力之扩张，一为当事人民事能力之补充。 7（1）民事能力之扩
4、张表现为：借助代理人的能力，民事主体不仅 可以延长其手足，而且可以延伸其意志。当某一民事主体希望在同一时间完成不同空间或者不同领域的交易活动时，其意思表示只有通过代理人而为之才能避免事必躬亲、分身乏术之苦；（2）民事能力之补充则主要体现在法定代理制度中。法定代理制度赋予那些不具备完全民事行为能力者的监护人代理他们实施法律行为的权利，使他们欠缺的民事行为能力得到补充，从而满足了他们参与民事活动的需求， 实现了自己平等享有民事权利的愿望。从经济意义上讲，代理制度并非人为设计的而是市场选择的结果，代理制度在经济活动中的运用实现了“人与物” 的优化组合，真正体现了“人尽其才，物尽其用”。具体而言，代理
5、不但促进了社会的专业化分工，并在实践中日益组织化和规范化，有利于实现经济的 规模效益， 节约了信息成本，降低了交易费用。、代理权的授予授权行为1、 授权行为概念简介与性质论争代理权之授予即本人向代理人授予代理权的行为，又称授权行为。关于授权行为的性质，大陆法系出现过三种代表性的学说：（1）委任契约说。此说认为：在委任契约之外无所谓代理权授予的行为。本人与代理人的委任契约将直接产生代理人的代理权；（2）无名契约说。此说认为，代理 权虽不是产生于委任契约本身，但它是附随债权契约的的一种无名契约。 （3）单方法律行为说。此说来源于德国民法典第 167 条关于代理权授予之规定，即认为代理权之授予，由本
6、人向代理人或向其为代理行为之第三人以意思表示为之，无须代理人的承诺作为授权行7 江帆前揭书，第 2 页以下。民法总论专题研究主题发言3为成立的要件。自从代理权被德国法学家发现并载入民法典以来，本人授予代理权的行为即被视为单方法律行为。日本等大陆法系国家也相继采用了这种观点。我国台湾地区民法典第 167 条也规定：代理权系以法律行为授予者，其授予得向代理人或向代理人对之为代理行为之第三人以意思表示为之。依此规定，代理权之授予，并非契约，乃系单独行为，不必得代理人之承诺，即可成立。 8我国民法通则第 65 条第 2 款规定：“委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、 权限和期限
7、，并有委托人签名或盖章。 ”虽然该条规定并未明确表达授权行为的性质，但是仍然可以推断，授权行为仅是委托人单方的意思表示而并不要求受托人同意。由此可见，授 权 行为是独立于委托合同的单方行为。 9显然，无论所持理由如何，授 权行为的单方法律行 为性质在法学界已成为“真理性”的判断，然而由于理解的路径各异，很多解释难免牵强，因此引发了授权行为独立性和无因性问题的困扰。本人认为，正确认识授权行为之性质尚需从民事法律行为的基本理论出发，追根溯源、循序渐进，也 许会找到一个更有说服力的解释路径。2、 民事法律行为、授权行为及其民法意义法律行为的抽象是人类社会生活制度化的必然产物。当太多的生活内容、经济交
8、往需要法律进行规范的时候，法律已无力以法定主义的方式对此一一做出规定。经 由德国法学家抽象思 维能力发挥到极至的法律行为制度从根本上解决了抽象法律行为的一般同具体法律行为的形式之间的区别，为不同类型的具体法律行为的发展提供了无限的空间。从发生效力的主体要素来考察，法律行为有单方法律行为和双方法律行为之分。所谓单方法律行为是指仅有一方的意思表8 王泽鉴：民法实例研习民法总则 ，台湾三民書局，1997 年，第 359 页。9 梁慧星：民法总论 ，法律出版社，1998 年，第 218 页。民法总论专题研究主题发言4示而成立的法律行为，而双方法律行为则是以双方的意思表示一致为成立要件。单方法律行为在民
9、法上简称为单独行为或一方行为。单独行为又可以细分为有相对人的单独行为和无相对人的单独行为。前者是指行为须向相对人表示，方能成立的单独行为，如某种权利的承认或撤销。契 约之解除、债务之免除等等；后者是指行为无须向相对人表示即可成立的单独行为，如遗嘱、捐助行为等。但即使有相对人的单独行为，也仅仅是行为人向相对人表示而已，并不以相对人的承诺为必要，这也是单独行为区别于契约等双方法律行为之所在。 10如果说民事法律行为是对各种具有意思表示行为的法律抽象。授权行为则是对具有授权意思之法律行为的再归纳。在买卖、租赁、委任、合伙等形形色色的契约行为中，无疑蕴含着当事人设定权利义务的意思表示，但在委任、合伙、
10、承揽等契约关系或其他关系中，除法律行为意义上的设权意思外，尚可能发生一方当事人向另一方当事人的授权意思。由于这种授权意思的法律性质及法律后果并不以每个具体的授权内容而有所不同，因此法律上将其概括为授权行为，并成为建立代理制度的重要基石。那么，授权行为到底具有怎样的法律性质和法律后果？如果说法律行为旨在设定、变更、 终止民事权 利和民事义务关系，那么授权行为则是建立了一种代理法律关系，即一方当事人的授权行为使另一方当事人获得代理权，而代理权向第三人行使，从而发生具有三方当事人的民事权利义务关系。 换言之，某当事人为了实现自己的民事权利，既可以按照法律行为之原理直接作出实现该民事行为之意思表示，也
11、可以按照授权行为的原则将这种意思表示授权给某人，再由其去代替本人实现民事权利。可见，授权行为在委任等基础法律关系之外，由本人一方单独完成，不 须以10 江帆前揭书，第 76 页。民法总论专题研究主题发言5代理人或第三人的承诺为成立要件，符合单方法律行为的特点。又由于本人之授权行为必须向某一具体的代理人或第三人为之，使授权行为属于有相对人之单方法律行为。授权行为被抽象为单方法律行为理论的最大功绩在于：它使民事代理制度得以独立，从而奠定了大陆法上代理制度之基础，使具有授权性质的代理关系与一般的契约行为制度区别开来。、代理授权行为的性质独立性、无因性探讨、 法学上一项伟大之发现授权行为独立性、无因性
12、概说代理制度创立之初，主流学说普遍认为代理授权行为是基础行为的外部层面，受基础行为效力的支配，并与其同生共灭。依此 见解，代理行为、授权行为与代理授权的基础行为之间便形成了一种“三位一体” 的关系，具有同一的法律意 义。此即为理论上的代理授权行为有因性学说。在德国民法典制定的过程中，有因性学说这种聚三行为效力于一体的理论弊病日露端倪。1866 年，学者拉邦德针对此种理论发 表了被誉为是“ 法学上一项伟大之发现”的著名 论文 代理权授予及其基础关系之区别。王 泽鉴教授谈及此文时赞誉道：“ 它所涉及的，并不是对向来完全隐 藏的法学上之规则，作了一个全属自发的、崭新的，令人惊奇的阐释，而是一个 长
13、期以来早已漂浮于空中的理论，如今 终于经由一位学者的说服力及敏锐的表达方式，而使我们对它有所认识，不再怀疑其提出命题的正确性。 ”11拉邦德澄清了长期以来 为人们所误解的关于代理授权行为的独立性及无因性问题，指出法学上所称的独立性，是指一种法律行为与另一种法律行为之间不存在大小、强弱、内外的从属关系。、 授权行为的独立性简述11 王泽鉴：民法学说与判例研究 ，第四辑，中国政法大学出版社，1999 年，第 4 页。民法总论专题研究主题发言6在代理授权行为与基础行为的关系中，授权行为的独立性，是指代理授权行为不是基础行为的外部层面，而是相对于基础行为独立存在的，是一种单方的法律行为。具体而言，代理
14、授权行为的独立性表现在以下三个方面：（1）有授权行为而没有基础行为；（2）有基础行为而没有授权行为；（3）有基础行为也有授权行为。由于学界对代理授权行为的独立性问题基本已经达成共识，此处不再赘述。、 授权行为无因性抑或有因性？在学界，无论是有因说还是无因说均承认代理关系的基础行为和本人向代理人的授权行为是独立存在的，即两种学说对授权行为的独立性均持肯定态度。它们分歧的实质是对基础行为与授权行为两者之间究属何种关系态度不同。1、 有因性理论的利弊检讨所谓代理授权行为的有因性，是指代理授权行为是随着其基础行为的产生而产生的，因此代理授权行 为的效力受其基础行为效力的影响，当其基础行为因具备无效或者
15、可撤销等事由而使效力受损时，作为其结果的代理授权行为的效力则自然连带受损。此种基 础行为与授权行为连动理论的最大优点是对保护本人的利益极为有利，甚至为 其推卸民事责任洞开方便之门。因为当代理人基于本人的授权行为与第三人为特定民事行为之后，本人基于其他因素不欲承担该民事行为的后果时，其可以寻 找基础行为的瑕疵，以此瑕疵为由主张该基础行为无效或将其撤销。基于有因性理 论，基 础行为的瑕疵必然映射到授权行为之上，从而使代理人所为的民事行为因代理权瑕疵而成为无权代理，这样本人便可以逃避其应负的民事责任。而在承 认无因性的场合，由于基础行为的效力对代理授权行为的效力不产生影响，所以无论基础行为发生何种缺
16、陷，代理人于授权后所为代理行为的后果都将由本人予以承担。因此，从社会正 义的角度来讲，有因性理民法总论专题研究主题发言7论的这一“优 点” 是一种以 牺牲交易安全、漠视相对人利益为代价的片面的“优点” ，与民法的公平精神相悖。有因性理论的缺陷主要有三：首先，依据此种理论处理代理行为、授权行为与授权基础行为三者之间的关系，将严重损害第三人的合法权益，危害交易安全。因为若依有因性理论，第三人在与他人的代理人为民事行为时将被置于一个极不稳定的法律环境中。其所 为的民事行为的效力不仅要受到行为双方各自因素的影响，还会受到第三人意志所无法左右的代理授权基础行为效力的制约，这对于第三人而言极不公平。第三人
17、如果要确保该民事行为的效力，就必须事先投入大量成本调查代理基础行为有无瑕疵，否则，即可能承担极大的交易风险。在 “不公正胜于无秩序” 的价值判断已 为民事生活日益接受的时代里，在以衡平当事人间利益为己任的民商法体系中，若有这样一种使双方当事人间的法权关系严重失衡的制度存在，实难谓合理；其次，将基础行为与授 权行为的效力人为地连在一起，在理论上模糊代理法律关系的性质，也 给实践 带来困惑。我 们认为，作为代理授权基础行为存在的各种法律关系，其目的在于规范或调整本人与代理人之间的权利义务关系。与主要向第三人表彰代理权授受的授权行为不同，此种法律关系是以一种内部关系的形式存在的，自然其效力应该仅及于
18、本人和代理人。如采有因性理论，将内外两种不同性质的法权关系人为地联系在一起，将会造成内部效力外在化的不当局面，从而使代理法律关系模糊难辩，使三方当事人间的权利义务混沌不清；最后， 对有因性理论的采纳将妨碍间接代理制度的施行。通说认为， 统一合同法第 402 条、第 403 条是我国民事法律正式确立间接代理（隐名代理）制度的法律依据。如果采取代理授权行为有因性理论，承认授权行为的效力受基础行为效力的影响，将产生代理人的代理活动因基础行为效力的影响而屡屡中断，代理人频繁地向相对人披露本人的情况。这不仅将使民商事活动的民法总论专题研究主题发言8效率大打折扣，更为严重的是会造成间接代理制度名存实亡，使
19、代理法鼓励交易的制度价值付诸东流。2、 无因性理论的利弊检讨所谓代理授权行为的无因性，是指代理授权行为的效力只受自身有效要件的影响，而与其基础行为的效力无关，当基础行为因具有瑕疵而效力受损时，授 权行为的效力并不当然受其影响。其与物权行为理论中的无因性学说有莫大干系。自萨维尼创立物权行为无因性理论后，他本人及其衣钵的继承者温德沙伊德、耶林等人提出了物权行为无因性理论的诸多优点，于现行法制中仍具意义的尚有三项：其一，无因性理论使 结果行为的效力不受基础行为效力的影响，有利于保护交易安全，维护平和稳定的法律秩序；其二，在此理论框架内基础行为与结果行为泾渭分明，使法律关系明晰可辩；其三，减 轻了相
20、对人的注意义务和交易成本，有利于鼓励交易，促进经济流转。物权行为无因性理论登台亮相后不久，便受到了前所未有激烈抨击。时至今日，其尚具有现实意义的缺陷主要有三：其一，严重 损害出卖人利益， 违背交易活动的公平正义。在买卖关系中交付标的物以后， 债权 行为如有瑕疵将不会作用于物权行为，买受人仍将取得 标的物的所有权。出 卖人 仅能以不当得利请求权为依据，要求返还。于是出卖人由所有权人变为债权人，不能享受法律对物权周到而又细密的保护，其地位十分不利（在代理关系中，此种不利地位将归属于本人） 12；其二，此种学说将正常的交易行为完全人为地加以拟制， “捏造两种互为独立的契约，不仅 会混乱现实的法律 过
21、程， 实定法亦会因极端之形式思考而受到妨害。 ”13如果从利益衡量角度考察无因性在交易上的机能，则可发现无因性乃与现代人类12 梁慧星：民法学说判例与立法研究 ，中国政法大学出版社，1993 年，第 124 页以下。13 刘德宽：民法诸问题与新展望 ，台北三民書局，1980 年，第 468 页。民法总论专题研究主题发言9之正义的法感情、法意识及社会的一般道德观念相悖； 14其三，在现代民法普遍建立起善意取得及公信制度后，物权行为无因性之生存空间几已丧失殆尽，其所谓交易保护机能已被这些制度所抽空。 15物权行为无因性理论的优点，是所有无因性理论所具有的共通特性，因此，它对于代理授权行为的无因性学
22、说也同样适用。至于代理授权行为无因性学说是否也具有物权行为无因性的缺陷，则需要对这两种制度加以比较研究才能得出结论。我们认为，它们之间存在着重大差别，且差 别并不存在于无因性本身，而在于其前提独立性。正如德国著名法学家基尔克所言，物权行为理论中的债权行为和物权行为只是人们观念中的产物，是善于理性思辨的德国法学家为演示物权变动过程而拟制出来的两种行为。在现实 生活中，游离于 债权行为 之外的物权行为是不存在的，或仅仅存在于法学家的头脑中，这说明物权行为独立性理论本身难以成立。如果物权行为具有独立性这一前提是不妥当的，那么建筑在这一错误前提基础上的一切结论，都必将是错误的。这是导致物权行为无因性理
23、论存在诸多缺陷的根本原因。而在代理授权行为中，情况则有明显的不同。在前文中所概括出的有关代理授权独立性的三种不同表现形式中，除因欠缺授权行为而构成无权代理的情况外，在其他两种情况下，授权行为都是以独立形态 存在的。即在代理授 权法律关系中，授权行为与基础行 为均具有客观性。 这便为 代理授权行为的无因性学说提供了坚实的理论基础和现实的逻辑前提。因此，就代理授权行为的独立性而言，不存在物权行为无因性理论拟制交易过程、违背正义和法感情的缺陷。至于物权行为无因性的其他两项缺陷，我们认为，在代理授 权 行为中也是不存在的、 对于14 陈华彬：论基于法律行为的物权变动物权行为及无因性理论研究 ， 民商法
24、论丛 ，第 6 卷，法律出版社，1997 年，第 139 页。15 梁慧星：中国物权法研究 ，上卷，法律出版社，1998 年，第 173 页。民法总论专题研究主题发言10缺陷一，可借助于本人与代理人之间基础行为确立的权利义务关系，对本人的权益予以维护；在无基础行为的场合，本人一般均与代理人具有特定的身份关系，其可以此种关系为媒介寻求救济。对于缺陷三，在代理法领域似仅有表见代理制度可以起到替代无因性理论的作用。但因表见代理的成立需具备特定的限制条件，且并非适用于一切场合，所以无因性理论当有广泛的适用余地。基于此，我们似可得出以下结论：即代理授权行为无因性理论，在兼容传统无因性理论各种优点的同时，
25、克服了其缺陷，具有作为立法依据的现实可行性。、结论通过以上分析不难发现：有因性与无因性在法理念上的主要差异在于，前者是实行私法自治的产物，主 张当事人的意志决定其责任的承担；而后者则体现了高度昌明的经济发展水平对于良好的交易秩序、交易安全与社会妥当性的渴求和企盼。较之前者，后者显然更适应于 21 世纪的经济 与法律生活。从各国民法 发展的历史来看，传统的“有因性”理论正在被逐步克服，代理授权行为有因性理论面临着巨大的挑战，而主张 代理授权行为具有独立性及无因性的理论却影响深远。恰如王泽鉴教授所言： “关于代理权本质及其与基 础行为间的正确关系的发现，最初虽遭到强烈的异议，今天 则已征服了世界。
26、 ”16上世纪初，德国及瑞士民法率先垂范后世并系统地规定了“无因说” ，瑞典、丹麦、挪威、波 兰、意大利、希腊、捷克等欧洲国家的民法典也紧随其后，纷纷仿效已较为成熟的“ 无因说”。日本民法典关于代理制度的规定，乃是从德国民法典处吮精吸髓而成，款款无不带有德国民法的“基因”，故言其代理授权行为的效力以无因说为据，当无异议。英美法虽然尚未彻底实行代理授权行为无因性理论，但其强调对代理授权行为与基础行为要严加区分，却是不争的事 实。与此形成 鲜明对照的是，我国的有关民事立法至16 王泽鉴：民法学说与判例研究 ，第四辑，中国政法大学出版社，1999 年，第 4 页。民法总论专题研究主题发言11今尚未对此做出明确的规定，实在是中国民事法制建设的一大缺憾。因此，建 议我国民事立法和司法实践应摒弃不合时宜的有因性理论，借鉴成熟立法的经验，对代理授权行为的法律地位做出全新的规定。这里需要强调指出的是，无因性理论虽不是理想的物权立法模式，但将其应用于代理法却是适宜的。我们不能因为不接受物权行为独立性及无因性理论，就否定无因性理论在民法其他制度中的适用，因为就制度体系而言，它们均具有相对的独立性。
