1、张文显法理学笔记(一)第一章 绪论第一节 法学一、法学的含义法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。二、法学的产生和发展法学的产生是有条件的：首先，要有法律现象的材料的一定积累;其次，要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。三、马克思主义法学马克思主义法学是以马克思主义为指导，研究法律现象的学科的总称，它的产生是法学史上划时代的根本变革。马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下：1.指导思想不同。2.阶级基础不同。3.法学的阶级性与科学性的关系不同。4.在一系列根本的理论观点上有原则不同。第二节
2、法理学一、法理学的含义(一)法理学的概念和研究对象法理学是关于法律现象的最一般的理论，是法学研究的基础理论和方法论。法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。其具体内容包括：第一，法哲学的基本问题;第二，有关法律运作机制的基本理论问题;第三，法与其他社会现象关系的基本问题。(二)法理学在法学体系中的地位法理学与部门法学的关系是“一般”与“特殊”的关系。法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。法理学同理论法学中其他学科的联系更为紧密。二、法理学的研究方法及意义(一)法学和法理学研究的方法论原则(二)法学和法理学研究的基本方法1.阶级分析方法。2.价值
3、分析方法。3.实证分析方法。(1)社会调查的方法。(2)历史考察的方法。(3)比较的方法。(4)逻辑分析方法。(5)语义分析方法。除上述法学研究方法之外，由于法理学本身的特点，要学好法理学，在研究方法上还应当注意以下问题：第一，善于从具体事例出发进行法理学思考，提炼或检验法理学理论。第二，联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。第三，要了解法理学的发展史，从法理学的发展史来理解和掌握理论。第四，要了解现代西方法理学，从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。第五，要了解当代中国法理学的研究现状，积极参与法理学的讨论。(三)研究法理学的意义1.学习法理学是学习法学其他学科的需要。2.学习法理学
4、是培养法律思维方式的需要。3.学习法理学是培养法律理论素质的需要。4.学习法理学是培养实际工作能力的需要。第二章 法的本质与特征第一节 法、法律的含义一、汉语中“法”与“法律”的词义二、西语中“法”与“法律”的含义三、当代中国“法”与“法律”的使用第二节 法的本质一、非马克思主义法学关于法的本质的学说法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。(1)神意论。(2)理性论。(3)规范论。(4)意志论。(5)自由论。(6)事物性质论。(7)民族精神论。(8)利益论。(9)社会控制论。二、马克思主义法学关于法的本质的学说法的本质所揭示的
5、并不是某个惟一的、终极的要素，而是法内在的一种矛盾关系。这一矛盾关系包括两个相关的方面：其一，从主观方面看，法是国家意志和统治阶级意志的体现;其二，从客观方面看，法的内容是由一定的社会物质生活条件所决定的。前者是法的国家意志性和阶级意志性，后者是法的物质制约性。法的物质制约性和法的阶级意志性是法的不同层次的本质属性，法的这两个方面是矛盾的统一体，两者具有辩证统一的关系，不能把二者割裂开来、截然对立起来。若片面强调法的阶级意志性，则可能导致法律的“唯意志论”;若片面强调法的物质制约性，甚至以物质制约性否定阶级意志性，则将导致法律的“宿命论”。只有全面理解它们之间的矛盾关系，才能正确理解法的本质。
6、第三节 法律的特征法律的特征是法律在与相近的社会现象(如道德、宗教、政策等)相比较的过程中显示出来的特殊征象和标志。在此意义上，可以把法律的外在特征概括为如下四个方面。一、法律是调整人们行为的规范，具有规范性法律的规范性，是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。它表现在：法律规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型、标准或方向。法律所规定的行为模式包括三种1)人们可以怎样行为(可为模式);(2)人们不得怎样行为(勿为模式);(3)人们应当或必须怎样行为(应为模式)。从效力上看，具有规范性的法律，不是为某个特定的人而制定的，它所适用的对象是不特定的人;它不仅仅适
7、用一次，而是在其生效期间内反复适用的。二、法律是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和普遍性法律的普遍性，也称“法律的普遍适用性”、“法律的概括性”，就是指法律作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。具体而言，它包含两方面的内容1)法律的效力对象的广泛性。(2)法律的效力的重复性。法律的普遍性与法律的规范性密切相关：正因为法律具有规范性，它也就同时具有普遍性;法律的规范性是其普遍性的前提和基础，而法律的普遍性则是其规范性的发展与延伸。三、法律是以权利和义务为内容的社会规范四、法律是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性法律是一种特殊的社会规范，即具
8、有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。从结构上看，法律这种社会规范又是一个由各个具体的法律规范(规则)所构成的相互联系的整体(体系)，其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。法律通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。第三章 法律的起源与演进第一节 法律的起源一、法律起源的原因(一)法律起源的经济因素(二)法律起源的政治因素二、法律产生的一般规律(一)法律的起源是从自发到自觉、由个别调整逐步发展为规范性调整的过程(二)法律的起源是由氏族习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的发展过程(三)法律的起源是由与道德规范、宗
9、教规范混为一体到相对独立的过程第二节 法律的演进一、古代法(一)奴隶制法奴隶制法具有这样一些共同特征1)严格保护奴隶主的所有制，确认奴隶主阶级经济、政治、思想统治的合法性，确保奴隶主的私有财产不受侵犯，维护奴隶主对奴隶的占有权。(2)公开反映和维护奴隶主的等级特权，不仅明文规定奴隶的无权地位，而且还规定自由民之间的不平等。(3)刑罚种类繁多，刑罚手段极其残酷，刑罚的执行带有极大的任意性，依靠严刑峻罚来维护奴隶主阶级的统治。(4)长期保留原始社会的某些行为规范残余，如同态复仇和赔偿制度的普遍存在、男性家长的广泛权力等，反映了奴隶制法受传统影响较大。(二)封建制法封建制法具有以下共同特征1)维护地
10、主阶级的土地所有制，确认农民对封建地主的依附关系，严格保护封建地主的所有权。(2)确认和维护封建等级特权，皇帝(君主)享有最高的立法、行政、司法、军事等大权，贵族、地主分别享有国家管理社会生活方面的特权。(3)刑罚酷烈，罪名繁多，滥施肉刑，广为株连，野蛮擅断。二、资本主义法(一)资本主义法的产生带有资本主义因素的法的出现有三种情况，即三种例证1)商法的兴起。(2)罗马法的复兴。(3)资本原始积累的法律出现。资本主义法经历了三个发展阶段，即自由资本主义阶段、垄断资本主义阶段和当代资本主义阶段。(二)资本主义法的本质与特征资本主义法是建立在资本主义经济基础上的上层建筑，是与以资本家占有生产资料并剥
11、削雇佣劳动为基础的经济制度相适应的法律制度。因此，资本主义法体现和反映了资产阶级的利益和意志。与前资本主义法相比，资本主义法具有以下特点。1.维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制2.维护资产阶级代议制政府3.维护资产阶级自由、平等和人权(三)法系1、法系的概念和类别法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的对法律的一种分类，是这些具有共性或共同传统的法律的总称。2.英美法系和大陆法系的概念英美法系，又称普通法法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。英美法系包括英国法系和美国法系。英国法系采取不成
12、文宪法制和单一制，法院没有“司法审查权”。美国法系采用成文宪法制和联邦制，法院有通过具体案件确定是否符合宪法的“司法审查权”，公民权利主要通过宪法规定。英美法系的特点1)以英国为中心，以英国普通法为基础;(2)以判例法为主要表现形式，遵循先例;(3)变革相对缓慢，具有保守性，“向后看”的思维习惯;(4)在法律发展中，法官具有突出作用;(5)体系庞杂，缺乏系统性;(6)注重程序的“诉讼中心主义”。大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马一德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。大陆法系包
13、括两个支系，即法国法系和德国法系。法国法系是以 1804 年法国民法典为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反映了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系是以 1896 年德国民法典为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法的典型。大陆法系的特点1)全面继承罗马法。(2)实行法典化，即法律规范的抽象化、概括化。(3)明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。(4)法学在推动法律发展中起着重要作用。3.两大法系的区别大陆法系和英美法系由于形成的历史渊源不同，所以在形式和内容方面都有很多差别：(1)法律的渊源不同。在大陆法系国家，正式的法的渊源只
14、是指制定法，即宪法、法律、行政法规等，法院的判例、法理等没有正式的法律效力。在英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，遵循先例是英美法系的一个重要原则，承认法官有创制法的职能，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。(2)法律的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入 20 世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。英美法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律，衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。(3)法典编纂的不同。大
15、陆法系国家承袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式，而英美法系国家通常不倾向法典形式，制定法往往是单行法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。(4)诉讼程序和判决程式不同。大陆法系国家一般采用审理方式，奉行干涉主义，诉讼中法官居于主导地位;法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，随后按照有关规定来判决案件。英美法系国家采用对抗制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色;法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。需要指出的是，两大法系之间的差别是相对的。进入 2
16、0 世纪后，这两种法系已相互靠拢，它们之间的差异已逐渐缩小，融合也在发生。但差异将是长期存在的，某些历史上形成的不同传统还将长期地存在。三、社会主义法社会主义法具有如下特点。1.阶级性和人民性的统一2.国家意志性和客观规律性的统一3.公民权利和义务的统一4.国家强制实施和人民自觉遵守的统一第四章 法律作用第一节 法律作用的含义一、法律作用的含义法律的作用是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系发生的影响。法律的作用的实质可以从两方面来认识1)法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。(2)法律的作用是社会经济状况的具体表现，或者说，法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现。二、法律
17、的规范作用与社会作用社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响，它是经过法律的规范作用而产生的。两者的区别在于1)两者的考察基点不同。(2)两者的作用对象不同。(3)两者的存在方式不同。(4)两者所处的层面不同。(5)两者发挥作用的前提不同。第二节 法律的规范作用根据法律的规范作用的不同对象，即不同的行为，规范作用可以大体上被概括为指引、评价、预测、教育、强制五种作用。一、法律的指引作用指引作用是指法(主要是法律规范)对本人行为起到导向、引路的作用。其对象是每个人自己的行为。法律的指引是一种规范指引，它不同于个别指引。法律的指引的种类按不同的标准可以有以下几种。1.确定的指引和有选择
18、的指引这是根据法律规范中的行为模式所进行的分类。2.羁束的指引和非羁束的指引这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的分类。3.原则的指引和具体的指引这是根据法律的构成要素所作的分类。二、法律的评价作用评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。其作用对象是他人的行为。任何社会规范(如道德、政治纪律)都具有判断、衡量他人行为的作用。法律的评价可分为两大类，即专门的评价和一般的评价。前者是指经法律专门授权的国家机关、组织及其成员对他人的行为所作的评价。其特点是代表国家，具有国家强制力，产生法律约束力，因此又称效力性评价。后者是指普通主体以舆论的形式对他人行为所作的评价，其特点是没有国家强
19、制力和约束力，是人们自发的行为，因此又称为舆论性评价。三、法律的预测作用预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用的对象是人们的相互行为。四、法律的教育作用法律的教育作用是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。这种作用的对象是一般人的行为。五、法律的强制作用法律的强制作用是指法律可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为。第三节 法律的社会作用一、法律维护阶级统治的作用法律在维护阶级统治方面的作用表现在许多方面1)调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。(2)调整统治阶级内部的关系。(3)
20、调整统治阶级与其同盟者之间的关系。二、法律执行社会公共事务的作用法律在执行社会公共事务上的作用具体表现在这样一些方面1)维护人类社会的基本生活条件。(2)维护生产和交换条件。(3)促进公共设施建设，组织社会化大生产。(4)确认和执行技术规范。(5)促进教育、科学和文化事业的发展。第四节 法律在建构和谐社会中的作用一、当代中国法律在建构和谐社会中的地位无论从逻辑还是事实上看，和谐社会的建构都必须借助于法律制度的推动和保障。二、当代中国法律在建构和谐社会中的作用(一)法律对于社会主义民主的实现具有重要作用(二)法律通过确认并保障正义标准的实现，协调主体之间的利益关系，实现公平正义(三)法律可以为诚
21、信友爱的实现提供良好的制度环境(四)法律为激发主体的活力创造制度条件(五)法律为维护社会的安定和秩序提供有力保障(六)法律协调人与自然的关系，为经济发展与自然环境的和谐提供制度支持第五节 法律作用的局限性在认识法律的作用时，必须注意“两点论”：对法律的作用既不能夸大，也不能忽视;既认识到法律不是无用的，又要认识到法律不是万能的;既要反对“法律无用论”，又要防止“法律万能论”。法律并非无所不能，它也有其局限性，表现在以下四方面：一、法律调整的对象是人的行为，法律调整的范围不是无限的二、法律自身特点产生的局限性三、法律的制定和实施受人的因素的影响四、法律的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响国家
22、司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试。初任法官、初任检察官和取得律师资格必须通过国家司法考试。国家司法考试每年举行一次。 前身为律师资格考试，自 2002 年改为司法考试。国家司法考试每年举行一次，2011 年司法考试时间为 9 月 17 日、 18 日。考试主要测试内容包括：理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。考试采用闭卷、笔试的方式。考试分为四份试卷，每份试卷分值为 150 分，四卷总分为 600 分。试卷一、试卷二、试卷三为机读式选择试题，试卷四为笔答式实例（案例）分析试题（含法律文书写作） 。问：报名要求什么条件？专科生可以报名吗？ 答：08 年的司
23、法考试，在学历上仍然要求：具有高等院校法律专业本科以上学历，或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识。也就是说原则上专科生不能报名参加国家司法考试，但今年司法部规定仍然对部分法律职业人才严重匮乏的地区放宽司考报名学历条件，在放宽地区允许法律专业的专科生报名。 问：学历证书有什么要求？我是中央党校毕业生，可以报名吗？ 答：报名人员须出示符合要求的毕业证书；参加高等自学考试单科成绩已经全部合格的人员，可以持自学考试单科（全部科目）合格证书和教育行政部门出具的毕业学生证明报名，但考试通过申领资格证书时，必须持正式的毕业证书。可以报名参加国家司法考试的学历证书包括：具有举办学历教育的民办高等学
24、校、成人高等学校、普通高等学校（含培养研究生的科研单位）所颁发的学历证书；自学考试毕业证书上、高等教育学历文凭考试毕业证书；经教育部批准实施网络教育试点的普通高等学校颁发的远程（网络）教育毕业证书；符合中国人民解放军院校学历证书管理暂行规定所颁发的学历证书；纳入国家招生计划并参加全国统一考试录取，在党校、军校中就读的学生所取得的毕业证书。不符合上述条件的学历，不得报名。党校毕业生，如果是函授教育的，因不属于国家教育序列承认的学历不具备报名条件。问：我是非法律本科，报名对我的法律专业知识掌握程度有要求吗？答：08 年对非法律本科以上学历应当具有的法律专业知识的程度,报名时请查看具体要求。问：我已
25、经在 2005 年通过司考并取得了 B 类法律职业资格证，现在已经续本毕业想拿 A 证，请问我还能报名吗？ 答：能。已经通过司法考试并取得 A 类法律职业资格证书的人员以及已经取得 B 类法律职业证但尚未取得高等院校本科以上毕业学历的人员，不得再次报考司法考试。你已经取得了本科学历，可以再报名取得 A 类法律职业资格证。问：可以代报名吗？我现在在外地学习，可以在当地报名吗？ 答：报名人员应当在规定时间内由本人到户籍所在地司法行政机关指定的报名地点报名。如果在外工作或学习一年以上的人员，可以在其工作或学习的异地报名。异地报名须提交当地一年期以上的暂住证及有关单位出具的一年期以上的工作、学习证明原
26、件。其中，户籍在放宽地区的法律专业专科毕业学历人员，可以在非放宽地区或其他放宽地区报名，但报名时还须提交户籍所在地公安机关出具的户籍证明；户籍不在非放宽地区的法律专业专科毕业学历人员不得在放宽地区报名参加考试。问：我已经考了全部的成绩，现在还没有论文答辩！不知道能不能考？ 答：按照司法部规定，必须是全部的成绩合格，当然包括论文成绩。问：2010 年国家司法考试报名是否仍实行快捷通道？ 否。因网络升级改造，2010 年国家司法考试暂停了快捷通道，所有报名人员均需本人携带全部报名材料进行现场确认。问：普通高等学校 2011 年应届本科生能否报名参加今年的国家司法考试？ 普通高等学校 2011 年应届本科毕业生可以报名参加国家司法考试。在网上报名时学历须选择“本科在读” ，并持所在学校出具的证明（格式证明在本网站下载）和学生证原件及复印件到现场确认。 “普通高等学校应届本科毕业生”是指：通过普通高等学校招生全国统一考试本科批次录取的普通高等学校 2011 年应届毕业生，必须同时符合以下三个要件： 经普通高等学校招生全国统一考试本科批次录取的、全日制普通本科院校和独立学院的在校本科学生、2011 年应届毕业。如专升本、专升硕等其他 2011 年毕业的人员，不属于上述“普通高等学校应届本科毕业生” ，不得报名参加司法考试。
