1、 竞争法论文关于竞争法的论文：完善反不正当竞争法对商业诋毁行为的规制摘要：我国反不正当竞争法虽然对商业诽谤行为作出了规定，但在立法上却存在较大缺陷。立足于目前的经济社会背景之下，对商业诋毁行为做出新的定义，结合社会上典型案例分析了反不正当竞争法中对商业诽谤行为规制的缺陷，提出了取消对商业诋毁行为的主体限制，扩大规制行为手段的范围，完善法律责任制度等建议。关键词：反不正当竞争法；商业诋毁；定义；制度缺陷；完善建议19 世纪末，由于不正当竞争行为的泛滥，资本主义的自由竞争和经济生机受到严重破坏。为规范竞争秩序，1986 年德国颁布了世界上第一部反不正当竞争法 ，其中第六条和第七条对诋毁他人商誉的行
2、为进行了严厉禁止，此后，商业诋毁行为引起国际社会的高度重视。我国反不正当竞争法第十四条中也对商业诋毁做了规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 ”但在我国市场经济飞速发展、商业竞争日趋激烈的今天，企业为了激烈的利润争夺，不惜穷尽手段挤压他人市场份额，为自己争取更大的利润空间，商业诋毁行为的手段和方式也随之不断翻新。而反不正当竞争法对商业诋毁行为的规制已经显出一定的滞后性，因此，应该对其做进一步的修改与完善，以更好地适应当今反不正当竞争执法工作的实际需要。一、商业诋毁的定义反不正当竞争法并没有对商业诋毁行为做出明确具体的定义，而学者们对商业诋毁行为的定义却有着不
3、同的主张。一是认为：商业诽谤行为指经营者通过捏造、散布虚伪事实或虚假信息等不正当手段，对竞争对手的商业信誉和商品声誉进行恶意的诋毁和诽谤，以贬低其法律人格，削弱其市场竞争能力，从而为自己谋取竞争的优势地位及其他不正当利益的行为1 ；二是认为，商业诽谤行为是指通过捏造、公开虚伪事实或虚假信息，对特定商事主体的商誉、商品或服务进行贬低和诋毁，造成其商业利益损失的侵权行为2 ；三是认为，商业诽谤行为是指经营者自己或利用他人(包括其他组织) ，通过捏造、公开虚伪事实或虚假信息等不正当手段，对竞争对手的商业信誉进行贬低和低毁，以削弱其市场竞争能力并为自己谋取不当利益的行为。 3笔者认为以上的界定固然合理
4、，但由于市场竞争的日益残酷，商业诋毁行为已经表现出多样化、复杂化的特性，所以必须根植于现在市场经济的土壤对商业诋毁行为做出重新界定。按现行反不正当竞争法对商业诋毁行为的界定，已远不能适应全面有效扼制商业诋毁行为的需要，必须予以改进。下面就对现行反不正当竞争法中商业诋毁行为的规制作出一些评析并提出加以完善的建议。二、我国反不正当竞争法中对商业诋毁行为规制的缺陷（一）商业诋毁行为界定上的缺陷1.对行为主体范围规定得过于狭隘。根据反不正当竞争法第十四条的规定，商业诋毁的主体范围被限定为“经营者” 。而“经营者”按反不正当竞争法第二条第三款的规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法
5、人、其他经济组织和个人” 。也就是说，只有具有“商品经营或者营利性服务”资格的主体才是经营者，才能进行商业诋毁行为，而其他不具有“商品经营或者营利性服务”资格的主体就不是“经营者” ，即使有捏造、散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉的行为也不属于商业诋毁行为，只能按照一般的民事诽谤罪进行处理。笔者认为，随着市场主体的多元化和市场经济行为的多样化发展，仅将行为主体限定为“经营者”已经不能很好地约束和规制商业诋毁行为。以 2007 年北京市的“纸馅包子”的假新闻为例。北京电视台某栏目以“纸做的包子”为题，播出了记者暗访朝阳区一无照加工“纸箱馅包子”的节目。该报道经多种渠道转播、转载，引起社会
6、广泛关注。在北京警方的全力核查之下，最终查明事实真相，该报道系电视台编导訾某炮制的假新闻。该事件在社会上造成了恶劣的影响，尤其北京的早餐行业受打击巨大，多家包子铺濒临倒闭。在此案中，捏造、散布“纸馅包子”的虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉的行为主体为电视台的编导訾某，但是訾某明显不属于“经营者” ，而其所属的北京电视台作为新闻媒体属于国家划拨资金建设的事业单位法人，不具有营利性的特征，也不能将其归入“经营者”的范围，则无论是訾某还是北京电视台，依据现行反不正当竞争法的规定都不能追究其商业诋毁的责任。但是在该案件中大家明显可以看到，撇开行为主体是否是“经营者”不说，其行为的手段、后果以及其
7、侵害的客体都符合商业诋毁行为的特征，我们却不能要求行为主体承担商业诋毁行为的责任，这确实暴露了我国反不正当竞争法中对于商业诋毁行为主体规定的缺陷，应尽快予以修改。2.对行为手段概括得不全面，有滞后性。我国反不正当竞争法对于商业诋毁行为的手段限定于“捏造、散布虚伪事实” ，也就是我们常说的“无中生有” “、歪曲事实”等做法，而这些手段都局限在“假事实“”伪真相”的基础上的。但是在现实的经济生活中，各种商业诋毁的手段复杂花样繁多，有的时候，处于激烈竞争关系中的经营主体不用捏造虚假事实，仅需要对未定论的事实进行别有用心的宣传，或者对事实进行片面的描述也可以造成他人商誉的损害。如北京多灵多生物保健品有
8、限公司(简称多灵多公司) 诉北京市海淀区百慧新技术开发部(简称百慧开发部 )、北京百慧生化制药厂(简称百慧制药厂) 商业诋毁案。1999 年，百慧开发部、百慧制药厂在随产品散发的广告中，将现仍未有科学、统一定论的DHA、 EPA(两种多不饱和脂肪酸的简称 )的功效和副作用以定论、结论方式广而告之，称“DHA、EPA 含量高达 70以上则相当于老年人治病用药量” ，从而引起社会公众对 DHA、EPA 食品的误解，导致多灵多公司生产的含 DHA、EPA 在 70以上的“多灵多鱼脑精”销售量急剧下降。 4在本案中百慧开发部、百慧制药厂将未有科学定论的事实做别有用心的宣传，导致了多灵多公司的商品信誉受
9、损，为自己牟取不正当的利益。不难看出，在当今纷繁复杂的市场经济竞争中，仅限以“捏造、散布虚伪事实”作为商业诋毁的手段就根本不能对该行为进行约束，应该参考国内外的优秀立法经验，结合行为主体的主观心态，将其别有用心的，带有主观恶意的对未定论的事实进行宣传，或者对事实进行片面描述的行为也纳入法律规制的范围。3.对行为客体的表述不够完善。商业诋毁行为是一种特殊的侵权行为，其侵害客体不仅包括直接客体，还包括间接客体。商业诋毁行为侵害的直接客体是特定或不特定的竞争对手的商誉，间接客体是和谐稳定、公平、诚信的市场秩序。但在反不正当竞争法第十四条中仅表述了其侵害的直接客体，即“竞争对手的商业信誉、商品声誉”
10、，并没有表述其侵害的间接客体，即和平稳定、公平、诚信的市场秩序。这样表述的缺憾在于对商业诋毁所要承担的法律责任也有所欠缺。针对其侵害的直接客体为商业信誉， 反不正当竞争法要求行为主体承担民事责任，但是对于其侵害的间接客体也就是被扰乱的市场经济秩序，商业诋毁的行为人并不需要承担相应的行政责任。所以商业诋毁行政责任的缺失与其在法律界定上表述的不完善是有很大关系的。笔者认为，应该在反不正当竞争法第十四条中增加对商业诋毁侵害的间接客体的表述，以健全对其法律责任追究，更好地打击该行为，树立法律的权威性。（二）商业诋毁行为法律责任上的缺陷1.民事责任方面。根据我国反不正当竞争法第二十条的规定“：经营者违反
11、本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 ”第二十条仅仅是对所有不正当竞争行为所做的一项宽泛的民事法律责任承担方式，在反不正当竞争法中没有其他条款对商业诋毁行为的法律责任进行专门的规定，且在第二十条里只提到了损害赔偿责任，而未提及其他承担民事责任的方式。在现实中，对于被商业诋毁行为侵犯了商誉权的商事主体来说，比起赔偿损失，停止侵害、消除影响等承担责任的方式具有更加重大的意义。没有专门的条款规定商业诋毁行为的法律责任
12、导致了其行为的受害者权利救济途径的缺失。2.行政责任方面。 反不正当竞争法的第二十一条至第二十七条规定了 7 种不正当竞争行为的行政处罚方式，但是比较戏剧性的是这 7 种不正当竞争行为中，没有商业诋毁行为，因此，对于商业诋毁行为，受害人只能寻求民事救济，而有关单位并不用承担相应的行政责任。以 2009 年底的农夫山泉“砒霜门”事件为例：2009 年 11 月 24 日，海南省海口市工商局向消费者发布商品质量消费监督警示，称农夫山泉广东万绿湖公司生产的三种饮料总砷含量超标。很快，有关媒体对海口市工商局发布的消息进行报道，报道称，砷俗称“砒霜” ，为有致癌作用的有毒元素。时隔一周，这家工商局又通报
13、了一个截然不同的消息，称农夫山泉的 3 种饮料复检结果全部合格。该事件在国内外对农夫山泉企业的商誉造成了极其恶劣的影响，使该企业损失至少达 10 亿元以上。最终，农夫山泉企业表示“：整个事件中，海南相关工商部门在抽检、信息发布上等均不符合法定的程序规定，他们将从法律途径寻求救济。 ”上述案例中海口市工商局的行为特征符合商业诋毁的定义范围，根据反不正当竞争法受害者只能寻求一种民事救济的途径，而作为违法主体的海口市工商局却不用承担相应的行政责任。所以，笔者认为在市场经济主体越来越多元化的今天，将行政处罚措施纳入商业诋毁行为的所要承担的法律责任范畴是必不可少的。三、完善反不正当竞争法中对商业诋毁行为
14、规制的几点建议综合学者们的研究以及以上的分析，笔者认为，商业诋毁应该是指通过捏造、散布虚伪事实、虚假信息或者发布别有用心的不正当的言论，对有竞争关系的商事主体的商誉、商品或服务进行贬低和诋毁，造成其商业利益损失，为自己谋取不当利益或者扰乱市场秩序的行为。（一）修改商业诋毁行为界定上的建议1.取消对行为主体的限定。关于这一点，可以参考一下国外的立法模式。例如，德国 1909 年反不正当竞争法第 15 条规定：“对他人的营业业务、企业主或领导人本人、他人的商品或工业给付恶意主张或传布构成损害商事企业的违背真实的事实者，应被科以最高为 1 年之徒刑或罚款。 ”日本 1975 年修订后的不正当竞争防止
15、法第 1 条所列举的不正当竞争行为包括“陈述虚假事实、妨害有竞争关系的他人在营业上的信用或者散布这种虚假事实的行为” 。俄罗斯 1995 年关于竞争和在商品市场中限制垄断行为的法律第 10 条规定：“禁止散布能使其他经济实体遭受损失或使其商誉受损的虚假、含糊、歪曲信息。 ”5从国外的立法模式中我们可以得知这样一种表述方式，即不规定行为的主体，直接描述行为本身来确定行为的范畴。笔者建议采取这样表述方式，好处在于，可以调整目前反不正当竞争法对商业诋毁行为主体过于狭窄的限定，更有利于司法与执法的实践操作，更好地规范和打击商业诋毁行为。2.扩大行为手段的范围。随着全球日益激烈的市场竞争，商业诋毁的手段
16、和花样也不断翻新，层出不穷。在当今社会中，将商业诋毁仅限于“捏造，散布虚伪事实” ，显然范围过于狭窄，不能满足司法实践的需要。世界知识产权组织 1996 年在关于反不正当竞争保护的示范规定中就抛弃了巴黎公约对商业诋毁定义中采用的“虚伪说法” ，而做出了“虚假的或者不合理的陈述”都可构成商业诋毁行为的定义。并进一步的指明“不仅虚假的陈述，而且不合理的陈述，可以产生损害信誉后果。它们不是严格意义上的有关竞争者的不真实情况，而可以是在特定情况下被认为不公平竞争，如果攻击是夸大的，或者措辞是贬低的（如在比较广告中的情况） ，可能产生同样后果的真实而不完整的陈述，也同样适用。 ”关于反不正当竞争保护的示
17、范规定作为世界上比较权威的法律条款，反映了世界各国的立法趋势，其立法角度非常值得我们借鉴学习。因此，笔者建议在法律界定商业诋毁的手段时，除了原有的“捏造、散布虚伪事实”外，还应增加别有用心的对事实进行片面描述，或者公布未有科学定论的言论等手段，概括地说，即“别有用心的不正当言论”的行为。可以从三方面去考虑“别有用心的不正当言论”这种商业诋毁行为的特征：第一，行为主体的主观方面。“别有用心”即行为主体带有主观上的恶意，故意违反反不正当竞争法公平以及诚实信用的基本原则。第二，所谓的“不正当言论”详细地说应该包括“不公平、不准确、不全面地陈述相关事实的言论” ，该种言论应该是带有攻击性和贬低意味的言
18、论。第三，行为主体进行“别有用心的不正当言论”的行为目的应该是与商业诋毁的目的相一致，即对有竞争关系的商事主体的商誉、商品或服务进行贬低和诋毁，为自己谋取不当利益。只要采用了符合这三个方面的行为手段，也应该认定其行为属于商业诋毁行为。3.增加对间接客体的表述。商业诋毁行为主体采取不正当或不合理手段诋毁竞争对手，侵害了其他商业主体的商誉，也间接造成了对稳定和谐的市场秩序的损害。尤其是该行为实施者以不断翻新的手段进行商业诋毁而得不到及时的惩罚时，必将造成市场秩序和运行机制的混乱，社会善良风气的扭曲，当这样的局面出现时，仅仅依靠刑事惩罚与民事救济是远远不够的，必然需要国家公权力的介入。由此笔者建议将
19、商业诋毁所侵犯的间接客体也写入反不正当竞争法对商业诋毁行为的规制中，以便国家公权力机构对整个市场进行整顿与治理。（二）完善商业诋毁行为法律责任的建议1.民事责任上。笔者认为对于商业诋毁所要承担的民事责任还应对以下几方面进行补充：一是明确损害赔偿责任的范围及数额计算方式，以便于司法实践的操作。就商业诋毁的赔偿范围来讲，应当包括精神损失与财产损失，并确立两种损失的具体赔偿标准，而财产损失中应当包括直接损失和间接损失，在立法上也要对其作出明确的规定。二是补充停止侵害的法律责任承担方式。停止侵害即受害人的利益受到商业诋毁行为的侵害或者存在受到侵害的危险时，受害人可以要求行为人停止侵害行为或者采取措施预
20、防侵害的发生。停止诋毁的请求可以直接向行为人或人民法院提出，使其能够及时制止侵害行为，防止损害后果的扩大。停止侵害的责任承担方式可以单独适用，也可以与其他民事责任方式共同适用。单独适用的时候，不一定要具备商业利益损失的要件，受诽谤人可以根据情况，要求行为人排除妨害，以恢复自己的权利的行使。 6三是增加消除影响的法律责任承担方式。消除影响应该做为商业诋毁行为所要承担的一种重要的法律责任，这对如何救济受害人的权利有着至关重要的作用。法院可以依据被害人的请求在损害赔偿的同时责令其采取为恢复受害人商誉所必需的措施，如责令在与其侵害影响力范围相同的媒体上公开发表声明，澄清事实，赔礼道歉，以消除影响，恢复
21、受害人的商誉。 72.行政责任上。我国法律中没有规定有关商业诽谤行为的行政责任，不能不说是我国法律上的一大缺憾。结合这几年所发生的案例，如上面举例过的“纸馅包子”假新闻事件和农夫山泉的“砒霜门”事件，我国事业单位或行政机构也很有可能成为商业诋毁行为的主体。对于这样的行为主体光进行民事责任的追究并不能很好地起到警示与根除作用，只有追究其相应的行政责任才能真正起到遏制与预防商业诋毁行为的作用。所以笔者建议我国反不正当竞争法也应增加对商业诽谤行为行政责任以及主管机关的行政处罚权限的规定。参考反不正当竞争法第二十一条至第二十七条规定了 7 种不正当竞争行为的行政处罚方式，建议对于商业诋毁行为所要承担的
22、行政责任可以规定主管机关采取以下处罚措施：责令停止违法行为、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、吊销营业执照、责令消除影响，对主要负责人给予行政处分、行政拘留等。综上所述，笔者认为，在商业竞争日益激烈、竞争手段日益复杂的今天，我国反不正当竞争法对商业诋毁行为的规制已经暴露出了明显的缺陷和滞后性，因此，有必要对其做进一步的完善。具体来说，就是对商业诋毁行为的重新界定以及对其所要承担的法律责任的补充。笔者建议，一是可以将反不正当竞争法第十四条对商业诋毁行为的规定修改为：“禁止捏造、散布虚伪事实、虚假信息或者发布别有用心的不正当的言论，造成他人商品、服务、商业信誉的损害，或者扰乱市场秩序的行为。 ”二
23、是在第四章法律责任中专门增加针对商业诋毁行为所应承担的法律责任的条款。例如：违反本法第十四条规定进行商业诋毁行为的，给他人造成损害的，应该承担赔偿损害、停止侵害、消除影响的责任；监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款；情节严重或者扰乱市场经济秩序的可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。事业单位或者行政机关工作人员违反本法第十四条规定进行商业诋毁行为构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分；情节严重或者态度恶劣的可以予以一个月以上一年以下行政拘留。参考文献：1刘怀松.论商业诽谤行为及其法律责任J.湖北师范学院学报（哲学社
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