浅析民事诉讼契约.doc

1、浅 析 民 事 诉 讼 契 约一 、 民 事 诉 讼 契 约 的 概 念所谓民事诉讼契约， “是大陆法系民事诉讼法学者提出的概念，是指当事人之间以直接或间接发生诉讼法上效果为目的的合意” 1。民事诉讼契约并不是一个一经提出就得到广泛接受和认同的概念，而是象很多概念和制度一样，经历了从被否定到逐步承认的发展历程。 “在 19 世纪后叶，即诉讼法学脱离私法学的支配而开始确立其理论时期，诉讼契约普遍不为学者所接受。 ”2 在当时，民事诉讼契约基本上仅存在于诸如管辖合意这种民事诉讼法明文规定的场合下，而民事诉讼契约被接受的最大障碍是其公法属性和“禁止任意诉讼”的原则。然而，随着法律文明的发展，不承认民

2、事诉讼契约的观念开始松动，越来越多的学者转而承认民事诉讼契约在民事诉讼中的正当性，尽管这种承认的限度在学者们中间并非完全一致。在现代民事诉讼中，民事诉讼契约的价值得到重估、其意义不断得到显现，并在某种程度上成为民事诉讼现代化的一个标志。但是对于已经进入二十一世纪的我国来说，民事诉讼契约虽然不能说是一个新生事物，但至少没有得到人们的充分认识，在民事诉讼中没有取得其应有的地位。这种状况的出现固然在很大程度上可以归结为我国的现实国情（主要是民事诉讼体制） ，但是在民事司法改革已经开展多年，民事诉讼法的修改被提上日程的今天，民事诉讼契约应该而且必然会得到人们的关注。 3二、民事诉讼契约的类型民事诉讼契

3、约这种合意的处分权利的行为突显了当事人的程序主体地位，贯彻了程序自治的思想，满足了当事人多元价值的追求，实现了纠纷和谐、圆满解决的愿望，同时也减轻了纷争对社会的破坏和冲击作用。但是，人们总是怀疑民事诉讼法上成立契约的可能性。实际上，诉讼法是公法性质也并不阻碍诉讼契约的形成。这种公法上的合意完全是当事人处分原则和争讼法律关系平等性的体现，是当事人契约自由、意思自治在公法领域中的延伸。本文在对民事诉讼契约的理论进行建构时，借鉴了大陆法系民事诉讼契约相对成熟的理论体系并加以改造和完善。笔者认为，民事诉讼契约不仅在成立生效要件和效力体系上别具一格，而且由于其形态表现各异，性质也是迥然有别的。从世界各国

4、的立法和司法实践来看，诉讼上存在多种不同类型的契约，主要有：（1）管辖合意，从便于当事人进行诉讼和调整当事人之间的利害考虑，法律允许当事人合意变更法定管辖。协议管辖是根据当事人之间诉讼法上的契约而产生的管辖。协议一经成立，没有必要向法院申请和批准，按照内容直接产生变更管辖的效力。（2）诉讼上的和解，是指在法院面前，当事人就彼此之间争议的问题通过互谅互让达成使争议得到解决的协议。由于这种和解是在法院的面前或者说是在诉讼中进行的，故称为诉讼上的和解，以别于实体法中的和解。当事人之间的和解协议一经达成，其协议书或法院关于和解的笔录就与确定判决具有同样的效力。（3）证据契约，指有关诉讼中的事实确定方法

5、的诉讼契约。广义上还包括变更举证责任分配原则的举证责任契约。此外，证据契约还单指为方便法官认定事实活动而订立的契约。该狭义证据契约的典型例子有：承认或不争议特定事实真实性而约定对此无需证据的契约（自认契约） ；约定不提出一定的证据方法的契约（证据方法契约或证据限制契约） ；将构成法律关系基础的事实存在与否委托第三人判断的契约（鉴定契约） ；确定各种证据方法和证明力的契约等。（4）放弃型的诉讼契约，具体有当事人不起诉契约、不上诉契约、撤回起诉契约、撤回上诉契约、合意停止诉讼程序的契约等。以撤回起诉契约为例。撤回起诉契约是指双方当事人之间于诉讼外成立和解契约，约定原告应向法院撤回诉讼。这种类型的诉

6、讼契约常涉及一个很重要的法律问题，即原告不依事先达成的契约，或不撤回起诉或上诉时，经被告进行诉讼上抗辩后，原告也承认有此约定。当事人间这种契约应产生何种法律效果？（5）执行程序中的诉讼契约，包括担保方法契约、担保物变换契约、关于执行方法的契约、执行和解、不为强制执行的契约等，其中尤以执行和解为普遍。执行和解是指在执行过程中，双方当事人自愿作出相互谅解和让步，就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议，从而结束执行程序的一种活动。此外，有的国家民事诉讼法规定了越级上诉的合意，如日本民事诉讼法第 360 条规定：“对地方法院作为第一审的终局判决或简易法院的终局判决可以提起控诉。但在终局判决后，当事人

7、双方协议保留上告的权利而不提起控诉的，不在此限。 ”美国民事诉讼法甚至规定案件可以用“合意判决”的方式加以解决。 4我国民事诉讼法关于诉讼契约的条文主要有：管辖协议（民事诉讼法第 25 条） 、调解协议（民事诉讼法第85、88、89、90 条） 、执行和解（民事诉讼法第 180 条） 、破产和解（民事诉讼法第 200、202 条）等。我国民事诉讼法规定的“自行和解”即诉讼外和解，属于私法上的契约。有学者把委托代理协议也归于诉讼契约，显欠妥当。调解协议虽然在法院的积极作用下完成，其约束的主体对象仍然是当事人，因此不能否认调解协议的契约性质。但是其契约性较弱，远远低于诉讼上的和解。 5三、民事诉讼

8、契约的性质 对于民事诉讼契约的特征，理论界有各种不同的看法。如彭世忠、卫强在民事诉讼契约研究中认为诉讼契约具有以下特征：1.诉讼契约是产生诉讼法效果上为直接的合意；2.构成诉讼契约应当以当事人相互间依同一效果为目的，并交换意思表示为必要条件；3.订立诉讼契约的时间，可在形成诉讼之间，也可在诉讼过程中，地点可在法院内或法院外；4.诉讼契约并非必定是法律明文规定，法律未规定的诉讼契约并不当然无效；5.诉讼契约虽然大多与私法上的契约合为一体，但并不能就认定诉讼契约就是私法契约。张卫平在转换的逻辑民事诉讼体制转型分析中认为理解诉讼契约需要注意以下几点：1.诉讼契约所产生的效果不能是从属性的，如果仅仅是

9、从属性的法律效果则该契约不是诉讼契约；2.诉讼契约必须是当事人相互之间以统一效果的发生为目的，以交换意思表示为条件；3.诉讼契约既可以在诉讼过程中形成，也可以在诉讼程序之间形成；4.诉讼契约多数形成于诉讼之前，但在诉讼请求提出之前当事人之间契约对诉讼法律效果没有什么影响；5.实体契约内容与诉讼契约的内容尽管合一，但两者在无效条件方面是不同的，即实体契约部分无效的，并不影响诉讼契约内容的无效；6.诉讼契约虽然在本质上是一种合同，但诉讼契约只是当事人处理诉讼事项或诉讼权利的合意，不同于处理实体内容的合同，是一种附随性合同，因此诉讼契约不能独立的成为诉讼的标的；7.诉讼契约是当事人相互之间的合意，而

10、不是诉讼当事人一方与裁判主体或其他诉讼参加人之间有关诉讼事项的合意。四、民事诉讼契约的构成要件民事诉讼契约的要件包括成立要件和生效要件,虽然这两种要件对诉讼契约评价的角度完全不同(成立要件为事实评价,即契约存在与否的问题;生效为价值评价,即契约有效与否的问题),但从立法规范和实物操作来看,二者之间存在着紧密的联系。诉讼契约和实体契约相比,其成立和生效要件的界定和划分并非十分明确。对于同一个要件,有的学者认为是成立要件,而有的学者认为是生效要件;对于有些要素的缺失或瑕疵,有些学者认为影响诉讼行为的成立或生效,而有些学者则认为不影响诉讼行为的成立或生效。一般来说,诉讼契约的成立或生效要件可以从以下

11、几个方面予以概括: （一）主体合格 主体是诉讼契约的实施者,主体资格的瑕疵将直接影响行为的表意功能即实施效果,影响诉讼行为的成立或生效。主体合格具体包括两方面的内容: 1、主体具有相应的诉讼能力。诉讼能力又称诉讼行为能力,是指诉讼主体以自己的行为实现诉讼权利和承担诉讼义务的能力。按照通说的解释,诉讼行为能力是诉讼行为有效成立的必备要件,而无诉讼行为能力的人所实施的诉讼行为,以及当事人对无诉讼行为能力的人实施的诉讼行为,都属于无效的诉讼行为。也就是说主体没有相应的诉讼能力,应由有诉讼能力的人代理或者替换,否则,将给诉讼契约效力的发生造成影响。2、主体行为适格。许多诉讼契约只有特定的主体才有资格实

12、施,否则,诉讼契约不成立,如撤诉契约必须由原告与另一方当事人达成合意,与第三人达成的合意不成立。 （二）意思表示真实 意思表示真实对诉讼契约的影响有两种情形:一是影响诉讼契约的成立,因为诉讼契约必须是意志活动的结果,因此,无意思的举动,不能成为诉讼契约。二是影响诉讼契约的效力,这主要是指意思的欠缺或瑕疵。对于这种情况,在不牺牲实体正义的情况下,应强调程序的实效性。因为诉讼程序是由一系列具有连续性的诉讼行为构成的,如果允许当事人以意思表示不真实为由,对已实施的诉讼契约进行争议,则可能引起诉讼程序的复杂化、程序迟延现象的发生,还可能影响诉讼契约作为表示行为的确定性和诉讼程序本身的安定性。因此,对于

13、诉讼契约效力的判定,原则上不过问当事人的意思表示究竟是什么,而只以该契约成立时,当事人的客观表示为标准。相反,若可能影响实体正义,则应进行救济。 （三）行为内容合法 与民事实体法不同,诉讼法属于公法范畴,其中许多内容不允许当事人按照私法自治的原则自由处分。当事人处分权的行使,要严格受制于诉讼法的规定,当事人必须在诉讼法规定的范围内,实施诉讼契约行为。另外,按照权利义务相一致的原则,当事人在实施诉讼契约行为时,不得故意损害他人或者国家的利益。对于内容不合法的诉讼契约,法院可以依职权或利害关系人的申请宣布无效或者予以撤销。 （四）形式合法 民事诉讼契约的实施,往往直接关系到当事人利益的实现,因此,

14、法律对诉讼契约往往设置了严格的形式要件,以规范诉讼主体行使诉讼权利和履行诉讼义务的行为,若违反,原则上应认定无效。但是对于有些非根本性的错误,法律通常允许当事人补正或者不认定其为无效。6五 、 民 事 诉 讼 契 约 中 的 国 家 策 略 八 十 年 代 开 始 的 民 事 司 法 改 革 是 在 社 会 转 型 和 变 迁 的 背 景 下 ， 为 了 应 对 司 法 面临 的 巨 大 压 力 和 挑 战 而 作 出 的 战 略 性 变 革 和 调 整 ， 是 为 了 在 新 形 势 下 更 好 的 追 求诉 讼 公 正 与 诉 讼 效 率 这 两 个 民 事 诉 讼 法 的 最 高 价 值

15、 目 标 而 采 取 的 策 略 选 择 。 将 契约 理 念 引 入 民 事 诉 讼 ， 赋 予 当 事 人 之 间 订 立 的 契 约 具 有 特 定 的 法 律 效 力 ， 正 是 这一 司 法 改 革 浪 潮 的 一 个 组 成 部 分 、 一 个 策 略 选 择 。 （ 一 ） 作 为 正 当 化 机 制 的 民 事 诉 讼 契 约 将 契 约 理 念 及 其 制 度 引 入 民 事 诉 讼 ， 首 先 面 对 的 一 个 问 题 是 ： 扩 大 当 事 人 在 民事 诉 讼 中 的 作 用 甚 至 是 决 定 性 作 用 是 否 会 对 民 事 司 法 的 权 威 性 和 公 正

16、性 构 成 威 胁 。因 为 诉 讼 过 程 通 常 被 人 们 视 为 公 权 力 独 占 的 领 域 ， 在 我 国 尤 其 如 此 。 因 此 ， 扩 大当 事 人 合 意 对 诉 讼 中 纠 纷 解 决 的 作 用 会 削 弱 纠 纷 解 决 的 权 威 性 和 实 效 性 ， 很 自 然的 会 成 为 人 们 的 一 个 忧 虑 。 对 于 我 国 这 样 一 个 职 权 主 义 历 史 的 国 家 而 言 ， 这 种 忧虑 即 使 是 可 以 理 解 的 ， 但 却 不 必 过 分 担 心 。 司 法 权 威 的 建 立 从 来 不 是 仅 靠 公 权 力独 占 的 威 慑 来 获

17、 得 的 ， 在 现 代 民 主 社 会 尤 其 如 此 。 恰 恰 相 反 ， 司 法 权 威 通 过 吸 收当 事 人 的 意 见 可 以 增 加 判 决 的 可 理 解 性 ， 通 过 拉 近 判 决 与 当 事 人 的 距 离 而 增 强 法院 的 亲 和 力 ， 并 进 而 最 终 增 强 其 权 威 性 与 公 正 性 。 事 实 上 ， 我 们 的 民 事 审 判 和 民事 诉 讼 法 从 来 不 缺 乏 威 慑 力 和 强 制 性 ， 但 我 们 必 须 清 醒 的 认 识 到 ： 并 不 是 强 制 性越 大 、 威 慑 力 越 强 ， 司 法 的 权 威 性 就 越 强 。

18、 司 法 权 威 只 能 建 立 在 民 众 对 于 法 官 和 判 决 的 信 任 之 上 ， 法 官 要 获 得 这 种 信 任 必须 具 备 相 应 的 职 业 素 质 和 职 业 道 德 ， 判 决 要 获 得 信 任 除 了 法 官 本 身 的 因 素 外 ， 判决 本 身 应 该 具 备 充 分 的 依 据 和 说 理 性 。 判 决 “应 当 使 法 律 游 戏 的 参 加 者和 观 众 相 信 ， 结 论 不 是 来 自 某 一 个 人 的 主 观 好 恶 ， 而 是 本 案 事 实 从 游 戏规 则 内 在 的 逻 辑 中 所 引 发 的 必 然 结 果 ” 7。 判 决 在

19、 更 深 的 层 面 上 必 须 通 过其 本 身 阐 明 的 理 由 来 证 明 其 合 理 性 ， 而 不 是 通 过 说 明 其 是 司 法 机 关 作 出 而 试 图 证明 其 合 理 性 ， 因 为 单 纯 的 结 论 而 无 须 理 由 容 易 导 致 权 力 的 肆 无 忌 惮 ， 至 少 是 容 易越 出 其 应 有 的 边 界 。 在 现 代 社 会 ， 程 序 理 性 和 科 技 理 性 的 发 展 也 并 没 有 卸 掉 法 官身 上 的 判 决 正 当 性 证 成 负 担 。 民 事 诉 讼 中 引 入 契 约 理 念 及 其 相 应 的 制 度 ， 不 仅 不 会 冲

20、 击 司 法 的 权 威 性 ， 而 且在 某 种 意 义 上 可 以 缓 解 司 法 机 关 和 法 官 面 对 的 压 力 （ 正 当 性 证 成 ） ， 因 而 可以 成 为 国 家 为 缓 解 司 法 机 关 的 这 种 压 力 所 采 取 的 一 种 策 略 （ 尽 管 这 种 策 略 由 于 制度 化 的 形 式 已 经 大 大 压 缩 了 司 法 机 关 的 自 由 裁 量 ） 。 由 于 当 事 人 双 方 已 经 就某 一 问 题 达 成 一 致 ， 因 而 便 省 去 了 当 事 人 对 法 院 的 认 同 这 一 步 骤 ， 因 为 司 法 机 关在 某 种 意 义 上

21、只 是 确 认 了 当 事 人 的 这 种 契 约 （ 尽 管 法 院 面 对 当 事 人 的 契 约 ， 为 了确 保 契 约 的 真 实 与 公 平 ， 可 能 会 采 取 一 定 的 审 查 方 式 ） 。 这 种 当 事 人 达 成 一致 经 法 院 确 认 的 方 式 不 仅 使 法 院 的 正 当 性 证 成 负 担 得 以 减 轻 ， 而 且 使 当 事 人 获 得了 直 接 的 认 同 ， 因 而 对 于 司 法 的 权 威 性 是 有 利 的 。 正 如 有 学 者 所 指 出 的 ：“合 意 本 位 是 权 利 本 位 或 人 权 保 障 的 必 然 的 逻 辑 归 结 。

22、 从 诉 讼 契 约 来 看 ， 现 代 诉讼 不 再 是 你 死 我 活 、 非 黑 即 白 的 战 争 ， 而 是 共 同 合 作 的 交 涉 过 程 。 由 于 审判 制 度 具 有 局 限 性 ， 因 而 需 要 通 过 合 意 来 弥 补 法 律 程 序 的 正 当 化 机 制 。 ”8 相 反 ， 如 果 民 事 诉 讼 中 不 尽 快 建 立 诉 讼 契 约 制 度 反 倒 有 可 能 影 响 司 法 的 权 威 。因 为 实 践 中 时 常 出 现 形 形 色 色 的 诉 讼 契 约 ， 如 不 起 诉 契 约 ， 如 果 不 对 这 样 的 诉 讼契 约 作 出 规 制 ，

23、当 事 人 便 没 有 稳 定 的 预 期 ， 最 终 便 是 无 辜 的 当 事 人 受 害 。9再 比 如 ， “在 我 国 民 事 诉 讼 的 实 践 中 ， 实 际 上 也 存 在 关 于 当 事 人 双 方 撤 诉 的 合意 ， 只 是 因 为 这 类 契 约 没 有 法 律 的 明 确 规 定 ， 而 没 有 在 诉 讼 中 表 现 出 来 。 由 于 这类 契 约 没 有 法 律 的 保 障 ， 因 此 即 使 在 契 约 生 效 之 后 ， 起 诉 人 不 撤 诉 的 ， 法 院 也 不会 认 定 起 诉 人 违 约 ， 并 进 一 步 裁 决 诉 讼 结 束 。 ”10因 此

24、 ， 在 一 定 意 义 上 ， 民事 诉 讼 契 约 制 度 的 建 立 乃 是 对 社 会 中 需 求 的 一 种 回 应 ， 这 种 回 应 既 可 以 看 作 是 法律 日 益 贴 近 人 们 生 活 的 表 现 ， 也 可 以 看 作 是 加 强 司 法 权 威 的 一 种 策 略 。 其 实 法 律总 是 体 现 出 这 样 的 两 个 方 面 ， 一 方 面 它 必 须 表 现 出 自 己 的 生 活 品 质 ， 否 则 法 律 不仅 不 能 得 到 人 们 的 信 仰 ， 成 为 人 们 生 活 的 一 部 分 ， 相 反 它 只 能 变 成 一 种 对 人 们 的毫 无 理

25、由 毫 无 意 义 的 外 在 强 制 ； 另 一 方 面 ， 它 必 然 具 有 自 己 或 隐 或 现 的 策 略 ， 引导 甚 至 强 制 人 们 作 出 法 律 所 希 望 的 行 为 ， 如 果 没 有 了 策 略 也 就 没 有 了 法 律 。 另 外 需 要 指 出 的 是 ， 即 使 纠 纷 的 解 决 是 按 照 当 事 人 之 间 达 成 的 契 约 最 终 予 以 解决 ， 但 是 在 这 种 “根 据 合 意 的 纠 纷 解 决 ”（ 棚 濑 孝 雄 语 ） 之 中 ， “交 涉 中 双方 当 事 者 总 是 援 引 一 般 的 规 范 来 说 明 自 己 主 张 的

26、正 当 性 ， 并 力 图 以 此 说 服 对 方 ”，“从 当 事 者 双 方 都 承 认 的 规 范 来 看 其 主 张 是 没 有 道 理 的 一 方 当 事 者 易 于 处 于 不 利地 位 这 一 事 实 ， 实 际 上 就 意 味 着 最 终 的 合 意 内 容 往 往 受 到 规 范 制 约 ” 11。因 此 ， 虽 然 当 事 人 是 按 照 自 己 的 意 愿 达 成 纠 纷 解 决 方 案 ， 但 是 他 们 一 直 都 是 在 法律 的 范 围 或 框 架 之 内 进 行 的 。 法 律 一 直 在 发 挥 着 作 用 ， 尽 管 不 是 直 接 的 作 用 。 （ 二

27、） 作 为 效 率 化 机 制 的 民 事 诉 讼 契 约 “作 为 人 类 特 定 实 践 的 诉 讼 ， 无 论 在 客 观 上 ， 还 是 在 冲 突 主 体 以 及 统 治 者 的 主观 认 识 中 ， 都 是 一 项 能 够 产 生 一 定 效 果 ， 同 时 又 需 要 支 付 一 定 代 价 的 行 为 。 但 是 ，或 许 是 因 为 诉 讼 在 维 护 正 义 方 面 的 职 能 过 于 突 出 ， 人 们 往 往 热 衷 于 对 诉 诸 审 判 的社 会 冲 突 作 伦 理 、 政 治 和 情 感 上 评 价 ， 而 忽 视 对 诉 讼 耗 费 与 实 际 收 益 之 间

28、关 系 的分 析 。 ”12 自 古 以 来 的 诉 讼 制 度 都 无 法 回 避 这 个 问 题 ， 尽 管 他 们 可 能 没 有 有 意识 的 提 出 这 样 的 问 题 ， 但 是 在 他 们 的 行 为 中 或 者 诉 讼 制 度 中 都 已 经 包 含 了 对 成 本的 考 虑 。 正 如 波 斯 纳 在 谈 到 初 民 社 会 中 的 案 件 审 理 状 况 所 已 经 指 出 的 ：“高 昂 的 信 息 费 用 反 映 在 誓 言 、 决 斗 以 及 初 民 社 会 案 件 审 理 中 有 时 使 用 的 其 他 含混 的 或 非 理 性 的 事 实 确 认 方 法 。 ”1

29、3 这 种 司 法 过 程 中 的 成 本 ， 不 仅 包 括 司 法机 关 在 案 件 审 判 过 程 中 的 运 作 成 本 ， 而 且 也 包 括 当 事 人 在 诉 讼 过 程 中 所 支 出 的 实际 费 用 和 机 会 成 本 。 司 法 成 本 无 论 如 何 是 司 法 机 关 或 当 事 人 所 必 须 面 对 的 问 题 。事 实 上 ， “任 何 有 利 于 提 高 诉 讼 效 率 和 经 济 性 的 措 施 和 制 度 对 法 院 和 当 事 人 都 具有 难 以 抗 拒 的 诱 惑 力 。 ”14 就 当 事 人 而 言 ， 只 要 是 一 个 理 性 的 人 ， 在

30、 作 出 自 己 的 决 定 或 行 为 时 他 都 必 须 进行 一 番 成 本 收 益 的 比 较 ， 这 决 不 仅 仅 是 经 济 学 天 真 的 假 设 ， 而 是 生 活 中 的 现 实 。15 随 着 社 会 的 飞 速 发 展 并 由 此 带 来 的 诉 讼 的 复 杂 化 和 数 量 的 激 增 ， 成 本 问 题 已经 成 为 制 约 诉 讼 发 展 的 一 个 重 大 问 题 ， 于 是 各 国 都 在 寻 求 解 决 途 径 以 应 对 未 来 可能 更 加 严 峻 的 形 势 。 战 后 西 方 非 诉 讼 纠 纷 解 决 方 式 的 兴 起 和 迅 速 发 展 ，

31、其 中 一 个重 要 的 原 因 （ 并 非 惟 一 原 因 ） 就 在 于 当 事 人 诉 讼 成 本 高 昂 以 至 于 他 们 宁 愿 寻 求 在传 统 看 来 更 私 人 化 的 纠 纷 解 决 方 式 。 就 国 家 以 及 作 为 其 代 表 的 司 法 机 关 而 言 ， 司 法 机 关 必 须 考 虑 维 持 司 法 机 关 运 作的 成 本 ， 因 为 资 源 是 稀 缺 的 ， 任 何 国 家 投 入 司 法 中 的 资 源 都 不 是 无 限 的 ， 如 何 利用 有 限 的 资 源 公 平 而 又 效 率 的 解 决 当 事 人 之 间 的 纠 纷 就 成 为 司 法

32、机 关 所 时 时 面 对的 问 题 。 特 别 是 在 现 代 社 会 ， 面 对 日 益 膨 胀 的 诉 讼 ， 国 家 不 得 不 将 减 少 诉 讼 成 本 、提 高 审 判 效 率 作 为 司 法 改 革 的 重 点 。 “强 化 当 事 人 的 举 证 责 任 的 直 接 动 机 是 试图 通 过 当 事 人 举 证 而 使 法 院 从 直 接 调 查 案 件 的 繁 重 工 作 中 解 放 出 来 。 ”16对 于 法 院 而 言 ， 如 何 在 不 影 响 裁 判 公 正 的 情 况 下 尽 可 能 的 减 少 成 本 以 提 高 经 济 效率 乃 是 始 终 摆 在 其 面

33、前 并 亟 需 解 决 的 问 题 。 17 这 甚 至 不 仅 仅 是 一 个 单 纯 效率 的 问 题 ， 因 为 毫 无 效 率 的 司 法 过 程 即 使 最 终 的 判 决 结 果 是 公 正 的 ， 也 会 极 大 的损 害 其 公 正 性 ， 甚 至 可 能 这 种 迟 来 的 公 正 对 当 事 人 已 经 没 有 多 大 意 义 。 契 约 意 味着 当 事 人 通 过 约 定 解 决 彼 此 之 间 的 纠 纷 或 争 议 ， 它 大 大 减 少 了 司 法 过 程 的 环 节 ，减 少 了 司 法 过 程 所 要 耗 费 的 大 量 人 力 、 财 力 ； 契 约 意 味

34、 着 当 事 人 自 己 自 愿 承 受 约定 的 负 担 ， 法 院 仅 仅 是 进 行 法 律 上 的 确 认 ， 于 是 这 种 负 担 的 正 当 化 在 于 当 事 人 自己 ， 而 不 在 于 法 院 。 这 对 于 法 院 而 言 ， 在 某 种 意 义 上 是 一 种 解 脱 ， 尤 其 是 面 对 一些 疑 难 案 件 或 者 是 证 据 不 足 的 案 件 等 。 其 实 ， 在 现 代 民 事 诉 讼 中 ， 国 家 已 经 将 很 多 当 事 人 能 够 做 或 者 当 事 人 能 够 以 更低 的 成 本 做 的 事 情 推 给 了 当 事 人 。 国 家 在 不 断

35、 卸 下 自 己 的 沉 重 包 袱 ， 而 这 包 袱 过去 曾 被 认 为 是 只 有 国 家 才 能 而 且 应 该 背 负 的 。 也 许 国 家 （ 法 院 ） 在 面 对 大 大 变 化了 的 世 界 已 经 感 觉 到 有 心 无 力 ， 已 经 无 法 为 了 追 求 那 种 “远 大 ”的 理 想 而 不惜 一 切 代 价 。 国 家 （ 法 院 ） 已 经 认 识 到 了 自 己 也 不 是 无 所 不 能 ， 也 不 拥 有 取 之 不尽 、 用 之 不 竭 的 司 法 资 源 ； 已 经 认 识 到 自 己 不 惜 一 切 代 价 也 未 必 能 换 来 司 法 者 所

36、希 望 的 当 事 人 喝 彩 。 对 于 一 个 成 熟 的 现 代 市 场 经 济 国 家 而 言 ， 政 府 应 当 知 道 哪 些是 自 己 范 围 内 的 事 务 ， 哪 些 是 应 当 交 给 市 场 和 市 场 主 体 去 做 的 事 情 。 对 于 司 法 过程 而 言 ， 又 何 尝 不 是 如 此 ？综上所述，民事诉讼契约在司法实践中有着越来越重要的作用，只有加强对民事诉讼契约的完善和建设，才能更好的发挥其所拥有的作用。1 陈 桂 明 ： 程 序 理 念 与 程 序 规 则 ， 中 国 法 制 出 版 社 2002 年 版 。2 陈 桂 明 ： 程 序 理 念 与 程 序

37、规 则 ， 中 国 法 制 出 版 社 2002 年 版 。3 龙岗律师，广东鹏星律师事务所：试论民事诉讼契约 ，劳动争议网。4（沈达明：比较民事诉讼法初论 ，第 165 页，中信出版社 1991 年版，第 167 页。5 诉 讼 契 约 论 ， 中 国 大 学 生 网6 霍 海 红 ： 民 事 诉 讼 契 约 的 意 义 追 问 ， 北 大 法 律 网 。7郑 成 良 主 编 ： 现 代 法 理 学 ， 吉 林 大 学 出 版 社 1999 年 版 ， 第 12 页 。8陈 桂 明 ： 程 序 理 念 与 程 序 规 则 ， 中 国 法 制 出 版 社 2002 年 版 ， 第 110页 。

38、9在 实 践 中 ， 当 事 人 之 间 基 于 某 种 考 虑 订 立 诉 讼 契 约 的 情 形 并 不 少 见 ， 但 却 缺 乏法 律 的 有 效 规 制 ， 致 使 当 事 人 出 现 所 谓 的 “违 约 ”情 形 如 何 处 理 这 样 的 难 题 。对 此 ， 法 律 的 “沉 默 ”或 者 使 当 事 人 不 知 所 措 ， 或 者 会 使 其 中 的 一 方 遭 受 损 害而 得 不 到 应 有 的 救 济 。 这 就 像 在 黑 市 换 外 汇 一 样 ， 不 得 不 去 黑 市 兑 换 外 汇 ， 但 却不 受 法 律 保 护 甚 至 要 受 制 裁 ， 结 果 真 正

39、 保 护 的 是 那 些 骗 子 。 参 见 盛 洪 ： 经 济 学 精 神 ， 上 海 三 联 书 店 2003 年 版 ， 第 56 58 页 。10张 卫 平 ： 转 换 的 逻 辑 民 事 诉 讼 体 制 转 型 分 析 ， 法 律 出 版 社2004 年 版 ， 第 310 页 。11 日 棚 濑 孝 雄 ： 纠 纷 的 解 决 与 审 判 制 度 ， 王 亚 新 译 ， 中 国 政 法 大 学出 版 社 2004 年 版 ， 第 11 12 页 。12顾 培 东 ： 社 会 冲 突 与 诉 讼 机 制 ， 法 律 出 版 社 2004 年 版 ， 第 82 页 。13 美 波 斯

40、纳 ： 正 义 与 司 法 的 经 济 学 ， 苏 力 译 ， 中 国 政 法 大 学 出 版 社2002 年 版 ， 第 181 页 。14张 卫 平 ： 诉 讼 构 架 与 程 式 ， 清 华 大 学 出 版 社 2000 年 版 ， 第 435 页 。15即 使 可 能 出 现 某 些 所 谓 的 例 外 ， 比 如 为 了 争 一 口 气 而 不 考 虑 诉 讼 成 本 ， 宁 可倾 家 荡 产 也 在 所 不 惜 ， 也 并 不 意 味 着 当 事 人 没 有 进 行 这 种 考 虑 ， 而 是 说 当 事 人 的其 他 非 物 质 因 素 （ 如 情 感 、 情 绪 ） 急 剧 膨 胀 占 了 上 风 ， 使 他 对 事 实 上 并 不 低 的 成本 作 出 很 低 的 评 价 。16张 卫 平 ： “证 明 标 准 建 构 的 乌 托 邦 ”， 载 法 学 研 究 2003 年 第 4 期 。17其 实 ， 九 十 年 代 开 始 的 民 事 司 法 改 革 的 一 个 重 要 目 标 就 在 于 通 过 制 度 的 改 革和 创 新 提 高 审 判 的 效 率 ， 以 解 决 由 于 案 件 增 多 所 带 来 的 告 状 难 问 题 和 积 案 现 象 。