1、论不正当有奖销售摘要：不正当有奖销售的界定，可分 为三类：欺骗性有奖销 售、 滥售性有奖销售、巨奖性有奖销售。我国不正当有奖销售局面现状有设奖的手段多样化了、 设奖 范围广且数额大、 隐蔽性强、消费者兑奖困难等，这要求我们深入研究不正当有 奖销售存在的原因并加以分析，了解不正当有奖销售的危害。关键词：反不正当竞争法；不正当有奖销售；反不正当竞争法；不正当竞争；原因分析；危害2008 年 9 月 18 日，当事人武汉某公司在 A 报第 B09 版发布广告称：“某某牌国际家居第一届陶瓷卫浴节 9 月 20 日开幕内容五：9 月 30 日，抽轿车大奖，品牌轿车开回家”；在 2008 年11 月 14
2、 日的 B 报第 17 版发布广告称：“某某牌家居感恩大抽奖：1、凡当日累计购物金额满 500元者，可领取抽奖券一套；满 1000 元者可领取抽奖券二套，以此类推，上不封顶！2、每周日开出一、二、三等奖，每月末开出特等奖。3、奖项设置：特等奖（一名）：长安奔奔轿车一辆（使用权）（价值 45000 元）”等。某公司于 2008 年 9 月 30 日举行了抽奖活动，并抽出了特等奖一名。2008 年 10 月 21 日，某公司与获奖者张某某签订了标注“中奖日期：2008 年 9 月 31 日；奖项：长安奔奔牌轿车一辆（五年使用权）；使用权日期：2008 年 10 月 21 日至 2013 年 10
3、月 20 日；五年使用期过后，乙方（张某某）须将车辆归还甲方（某公司）”等内容的“获奖授权协议书”，同日，张某某从某公司领取了长安奔奔牌轿车一辆。当事人某公司举办的抽奖式有奖销售行为构成反不正当竞争法第十三条第（三）项以及关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定第四条第二款规定所指的不正当竞争行为，其行为属于有奖销售中不正当竞争行为。依据反不正当竞争法第二十六条的规定，工商机关对某公司作出了罚款 10，000 元的行政处罚。1 不正当有奖销售的概述有奖销售作为一种推销方式，对于吸引顾客，提高产品和经营者知名度，扩大市场份额具有一定积极的意义。但是，有奖销售毕竟不同于产品质量、价格和服务的
4、竞争，它是基于利诱手段以扩大产品市场的推销方式来促销商品，因此不当的有奖销售可能导致不正当地吸引顾客，损害公平竞争。尤其是随着经济形势的发展，市场竞争日趋激烈，有奖销售越来越成为经营者普遍采用的推销方式，这就推动了花样繁多的有奖销售活动不断出现，为反不正当竞争工作提出了许多新问题和争议。基于这样一个趋势，一方面要求反不正当竞争法等相关法律法规在新形势下不断完善对这些违法行为的规范，另一方面又要求我们工商执法人员在执法工作中必须加大对法律法规的学习，深刻理解反不正当竞争法的精髓和实质。1其次，对于那些为规避反不正当竞争法中关于巨奖有奖销售的规定，以各种名目突破该限制的经营者们，我们必须擦亮眼睛识
5、破其违法行为的真面目，从而维护和谐有序的市场竞争秩序。比如：有的经营者以福利彩票等彩券设奖；有的经营者以名誉顾问、荣誉使者等人身关系的内容设立奖项，给付中奖者大大超过 5000 元的薪金等等，这些有奖销售行为无论如何变化，其对于消费者的价值吸引都超过了反不正当竞争法明确规定经营者进行有奖销售单项奖励不得超过5000 元的限制，从反不正当竞争法的立法宗旨和具体法条来看，都是不正当竞争，理当依法予以查处。211 不正当有奖销售行为的界定有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务,附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上利益的行为。它包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售
6、。我1国反不正当竞争法没有绝对禁止有奖销售,而是针对有奖销售活动中出现的问题作了一些限制性规定。1.2 不正当有奖销售行为分类我国反不正当竞争法第 13 条明确禁止下列 3 种有奖销售：1.2.1 欺骗性有奖销售欺骗性有奖销售是指经营者采用了谎称有奖或故意让内定人员中奖的方式进行的有奖销售。在这种情况下,经营者打着有奖销售的幌子,用物品、金钱等来利诱消费者,但消费者实际上得不到任何奖项,侵害了消费者的合法权利。1.2.2 滥售性有奖销售滥售性有奖销售是指经营者借有奖销售之名行质次价高的商品销售之实的行为。 这种有奖销售的突出特点是商品的质量与价格不符,本质是变相涨价,欺骗消费者。3这些经营者利
7、用购买者投机获利的侥幸心理,通过搞有奖销售来推销自己的质次价高商品,使优质的产品无法公平的与劣质产品进行竞争,甚至产生“劣货驱逐良货”的不正常现象,对于市场秩序与整个社会的公共利益都是有害的。1.2.3 巨奖性有奖销售行为抽奖式有奖销售最高奖的金额超过 5000 元这种行为也叫巨奖性有奖销售行为,指经营者在进行抽奖式有奖销售时最高奖的金额超过 5000 元的行为,以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的按照同期市场同类商品或服务的正常价格折算其金额,折算后的金额也不能超过 5000 元。这里需要明确一点：国家并不是禁止所有的抽奖式有奖销售,法律禁止的是巨奖性抽奖销售行为。1.3 我国不正当有奖销
8、售的现状有奖销售作为一种成本低,见效快的促销方式被越来越多的经营者采用,相伴而生的还有大量的不正当有奖销售。当前的不正当奖售活动归纳起来有以下几个特点：1.3.1 设奖的手段多样化我国反不正当竞争法仅列举了 3 种不正当有奖销售行为：“采用谎称有奖或故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；利用有奖销售的手段推销质次价高的产品；抽奖式的有奖销售,最高奖金额超过 5000 元。”但当前有奖销售的形式花样繁多,较典型的有：会员积分返利、购物返奖券、先中奖后购物、返本销售、不附随交易的有奖销售、以高价销售较小或微小价值的商品的有奖销售、以人身关系的内容设立奖项（以给付津贴、工资等名义给付奖金）、以超
9、过 5000 元的商品的使用权作为奖励、虚拟世界的有奖销售。1.3.2 设奖范围广,数额大设奖作为促销手段,出现泛滥之势，从旅游到娱乐,从饮食到住房,包罗万象,几乎事事都可设奖。奖品总额及最高奖额不断攀升,巨奖普遍，从单放机、自行车、组合音响一直到摩托车、小轿车、住房广州一家颇有名气的商场打出的促销广告是：“谜、谜、谜,奇、奇、奇,住房、空调、摄像机,获得巨奖更惊奇”,结果,第一个月,销售额突破百万大关,但接下来第二个月就不灵了,因为其他商场的奖额增加了,于是该商场不得不提高奖额,扩大有奖销售商品的范围。1.3.3 隐蔽性强例如抽奖式有奖销售,我国规定最高奖不得超过 5000 元。但经营者可通
10、过多种形式抽奖达到规避法律1.3.3.1 多次设奖法在一次消费行为或一次性累计的消费行为中多次设奖,虽然每一次的最高奖都不超过 5000 元,但多次中奖的金额大大超过 5000 元；1.3.3.2 由制造商与销售商共谋规避法律对同一种商品分别进行有奖销售,尽管不论制造商,还是销售商所设最高资金额均不超过 5000元,但各个最高奖金金额之和超过 5000 元；21.3.3.3 通过变相彩票方式规避法律一些经营者利用人们的博彩心现,购买商品奖励彩券,给予消费者获得巨奖的机会,经营人员只是购买某一奖券发行活动的部分奖券,在这一部分奖券中是否有奖,奖励多少都是不可知的。这违背了开展有奖销售要公开中奖率
11、的规定。消费者得到所谓奖券实际只是得到了中奖的机会,而此种有奖销售无论是用附赠式还是抽奖式都难以规制。41.3.4 消费者兑奖困难1.3.4.1 在宣传中做手脚例如宣传中片面性强,只宣传总额或奖品总金额,却回避中奖概率等事关消费者利益的事项,诱使消费者见木不见林。还有些故意做引人误解的宣传。某企业搞有奖销售,特等奖是“一辆小汽车”,被经营者解释为是用食品做的“小汽车”或玩具“小汽车”。此类有奖销售中,往往规定其最终的解释权归设奖者,以便为商家利用“模糊语言”搞“猫腻”提供方便。1.3.4.2 有计划地投放中奖标志为了避免中奖机会在大批量销售之初就被购买者获得,借以逐步增强有奖销售的诱惑力,越来
12、越多的销售者预先把大奖标志,甚至全部中奖标志控制起来,按销售进度有计划投放。1.3.4.3 设置开奖领奖障碍销售者将开奖时间设定在很久以后,或把兑奖期限设定的很短,或兑奖手段规定的十分繁琐,通过这种办法使多数中奖者无法获悉中奖信息或难以实际领到奖品或奖金。5还有些销售者将设奖标志设置于产品本身或产品的包装上,有奖销售又明确规定了终止时间,在产品出厂日期和中奖日期之间却没有合理的兑奖时间,甚至截止日期后该公司仍有中奖标志的产品出厂,这就导致中奖的消费者来不及或不可能兑奖。2 不正当有奖销售存在的原因分析2.1 激烈的市场竞争市场经济的本质是竞争,而竞争的本质是逐利性。在逐利的驱使下,竞争常常表现
13、出非理性和双重性。使竞争的过程和结果远离合理、有效的正常轨道的趋势,在有奖销售中,由于不同的经营者内在素质和外部环境不同,有些可能会产生投机心理,从事不正当竞争。2.2 信息不对称目前,在有奖销售中基本上是“暗箱”操作,有奖销售所设奖的种类、等级、奖金总额、最多奖金额,中奖率及奖品种类数量、质量和提供方法等,都是由经者确定并实际操作,买者处于被动的地位,有奖销售的这种信息不对称难免产生欺骗性有奖销售行为,经营者往往会利用其信息优势,采取各种手段,千方百计隐蔽有关信息,转嫁本应由自己承担的风险,牟取不正当私利,而另一方,消费者在信息不对称情况下往往会受蒙骗,而进行实际不利益自己的行为。2.3 消
14、费者处于弱势地位一方面消费者由于不具备经营者的相关专业知识,在有奖销售的“暗箱”操作中对经营者销售产品、有奖销售的真实信息也不了解,本身处于弱势地位,容易受侵害;另一方面受害主体又具有分散性:购买者整体中奖情况如何?消费者不得而知,也难以举证和认定,受害主体的分散性使受害者难以对不正当有奖活动进行识别。另外,由于法律规定不完善,在消费者中对“奖品”造成的权益侵害保护意识很弱,不能理直气壮地维权。2.4 相关行业不规范广告经营单位作为有奖销售活动中的媒介,有些为了自身经济利益,迎合广告主的不正当要求,擅自降低广告的审查标准,也有些广告经营者和广告审查者的法律意识不高,在审查时审查不出来,而从技术
15、手段看,现有广告监管机构也难以适应形式发展,例如,对通过网络发布的有奖销售广告难以有效规制。而在有奖销售公证中,也出现了明显的违法公证。32.5 法律法规不完善我国有奖销售广泛存在,但法律法规很不完善,操作性差,明显滞后。从法律层面看：对不正当有奖销售行为进行规制的基本法是反不正当竞争法,该法第 13 条对禁止的有奖销售行为作了原则性规定。十几年来该法从未修改。而这十几年,正是我国市场经济发展较快的时期 ,有奖销售的形式日益新颖,特别是随着通讯和网络技术的发展,通过电子商品或服务进行有奖销售的方式越来越多 ,现行法律已经远不能适应当前经济发展和执法监督管理的需要了；而在现行众多的地方性法规中,
16、对有奖销售标明的内容可谓是五花八门,极不统一,原来是要加强可操作性的地方法规 ,不仅不能真正解决问题,反而越解释越混乱,使得经营者根本无所适从。6 规制的差异性也极易造成市场秩序的混乱以及经营者竞争地位的不平等。3 不正当有奖销售的危害不正当有奖销售行为不仅会损害竞争对手与消费者的利益,危害国家利益与社会利益,而且对经营者自身也有害处。3.1 破坏了公平竞争秩序,损害了同业竞争者的利益公平竞争原则是市场竞争的基本原则它要求各竞争主体在地位平等、机会平等、公平交易的前提下进行角逐。一项有奖销售活动不仅在经营者与购买者之间发生权利义务关系,而且在经营者与其他同业竞争者之间也存在法律上的权利义务关系
17、。经营者与同业竞争者的权利义务关系表现在经营者享有参与市场与同业竞争者公平竞争的权利,同时经营者在竞争过程中不得违背公平原则损害其他竞争者的利益。从不正当有奖销售行为的各种表现形式来看,每种不正当有奖销售行为都损害了同业竞争者的利益。3.2 欺骗或误导了购买者,损害了消费者权益诚信原则是商品交易的基本原则之一它要求交易双方当事人在从事商品交易活动中,本着诚实、守信、善意的方式履行义务。在有奖销售活动中,经营者为了销售商品而提供奖品,购买者为了获得奖品而购买商品都是出于自愿。购买者完全是本着对经营者的的依赖行事的,经营者也应该本着诚信原则,遵守自己在有奖销售广告中的诺言。但在不正当有奖销售行为中
18、,经营者滥用自己在市场交易中的优势地位,违背诚信原则,损害消费者利益。3.3 不利于社会良好风气的形成,也在一定程度上损害了国家利益不正当有奖销售行为作为一种经济现象,本来就是社会不良风气、部分经营者道德堕落在经济领域中的一种体现。不正当有奖销售行为激发和迎合了部分购买者的赌博投机心理,不利于健康向上的社会风气的形成；不正当有奖销售行为助长了经营者投机取巧、弄虚作假的风气,不利于企业的长远发展；不正当有奖销售活动传送了错误的市场信息,可能导致国家宏观调控政策的失灵。在市场经济体制下,商品供求关系主要是通过价格机制来调节的,由于有奖销售可能增加商品成本、进而提高商品销售价格,使原来正常的商品质量
19、、价格关系被扭曲,形成错误的购物导向。综上所述，回到开始讲述的案例，某公司有奖销售活动中获奖者获取的只是奖品的使用权，获奖者须将奖品使用五年后归还某公司，其所有权并没有发生转移，对此，反不正当竞争法以及关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定都未作明确规定。但是，某公司设置巨额奖项举行有奖销售活动，是为了聚笼人气，打压排挤其他竞争对手，促进销售，从而影响和干扰消费者的市场选择，妨碍质量、价格和服务等方面的公平竞争，虽然获奖者获取的奖品只是五年的使用权，但其五年的使用权价值也远远超过 5000 元，因为价值 45000 的长安奔奔牌轿车使用五年后其价值也所剩无几了，由此说明某公司有奖销售中
20、不正当竞争行为手段更具隐蔽性，其目的是为了逃避法律的追究。7反不正当竞争法规定了经营者不得从事奖励金额超过 5000 元的抽奖式有奖销售，其根本目的一方面为了禁止经营者利用消费者的投机心理来诱导消费者的市场选择，另一方面也是为了鼓励和促进经营者开展质量、价格、服务方面的公平竞争，维护市场竞争秩序。某公司在促销活动中，以轿车的使用权作为奖励推销商品，极易诱发消费者投机心理，影响和干扰消费者正常选择商品，妨碍同类商品经营者的公平竞争，不利于市场机制的建立，不正当竞争的恶性明4显。某公司无论以轿车的所有权或者使用权作为奖品，也无论轿车的使用时间长短，对于消费者的价值吸引都超过 5000 元，其本质上
21、仍属于反不正当竞争法第十三条第（三）项规范的不正当竞争行为。参考文献：1 孔祥俊. 反不正当竞争法的适用与完善M，法律出版社，1997：236.2张才金.反不正当竞争法讲义OL http:/, 2006 年 08 月 17 日/2010 年 06 月 04 日.3方照明完善反不正当竞争法的几个问题J 商场现代化，2006 年 36 期：10-174 种明钊. 竞争法M，法律出版社，1997：148.5 邱本. 自由竞争与秩序调控M，中国政法大学出版社，2001：104.6宁波电大.反不正当竞争法分析EB.http:/，2004 年 10 月 06 日/2010 年 06 月 04 日. 7 唐德华. 反不正当竞争案例实录与解析精要M，研究出版社，2002：49.
