1、诚 信 声 明我声明，所呈交的毕业论文是本人在老师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我查证，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。我承诺，论文中的所有内容均真实、可信。毕业论文作者签名： 签名日期： 年 月 日2对完善我国诉前财产保全制度的思考摘 要诉前保全制度是广泛应用于各国司法实践的制度之一。我国当前所适用的诉前财产保全模式趋向于大陆法系的保全体制，在保全申请审查上较为严格，在实践中既有其凸显出的优势，又存在一定可以提升的空间。本文将分为四部分。首先，介绍诉前保全的内涵和意义。其次，分析
2、主要国家的财产保全模式，并与我国的制度比较。再次，介绍我国诉前保全制度的优势与劣势。最后，提出自己对我国改进诉前保全制度的建议。通过这四部分，指明了我国诉前保全制度执行力强，审查条件严格的优点和被诉方地位被动、法条规定不具体等缺陷。并基于这些现状提出了完善司法解释、保护特定人群和提高被诉方地位的建议来促进保全制度的完善，以期对我国诉前保全制度的革新有所帮助。关键词诉前财产保全；担保；轮候查封；案外人异议3Abstract：It is certainly that the core of civil law is to protect the legitimate rights and inte
3、rests of the civilian, and the first hurdle of it is the attachment of property before the institution of an action. Attachment of property before the institution of an action protects the prosecution expected interests and it also played an important role in the civil procedure. The current attachm
4、ent of property model of China is similar with the mainland legal systems. It is strictly in reviewing preservation application. In practice, it has some advantages and also has some defect. This paper will be divided into four parts to tell my knowledge and reflection of the prior-litigation preser
5、vation. First, it introduces the prior-litigation preservations connotation and significance. Second, it analyzes other nations property preservation mode. Third, it shows the advantages and disadvantages of Chinas pretrial preservation system. Forth, it shows my proposal to Chinas prior-litigation
6、preservation. It is hoped that some constructive suggestions can be put forward for the prior-litigation preservation of our nation.Keywords：The prior-litigation preservation；Guarantee; Queuing seizure; Third Party dissent4目 录1 引言 .12 诉前财产保全的内涵和意义 .22.1 概念 .22.2 适用条件 .22.2.1 需要采取诉前财产保全的申请必须具有给付内容 .2
7、2.2.2 须具有采取财产保全的必要性 .22.2.3 由利害关系人提出诉前财产保全申请 .32.2.4 诉前财产保全申请人必须提供担保 .32.3 诉前保全的措施 .32.4 诉前保全的意义 .42.4.1 保障裁判的顺利执行 .42.4.2 有利于诉讼纠纷更快的解决 .42.4.3 有利于保护申请人的权益 .43 国外的诉前保全制度 .63.1 德国的诉前保全制度 .63.2 法国的诉前保全制度 .73.3 美国的诉前保全制度 .84 我国诉前保全制度现状 104.1 我国诉前保全的优势 114.1.1 诉前保全请求的申请条件较为严格 114.1.2 诉前保全的程序简易，执行速度快 .11
8、4.1.3 我国诉前保全的执行力和强制力较强 114.1.4 保全财产措施上采用轮候查封的手段，有效避免了重复查封 .114.2 我国诉前保全制度的缺陷 124.2.1“情况紧急” 的适用条件难以把握，出现以担保代替必要性审查的趋势 124.2.2 诉前财产保全担保制度不完善 134.2.3 申请人是否起诉难以把握，法院解除财产保全陷于被动 134.2.4 被申请人的程序参与权不足，使得其利益无法得到较好的保护 144.2.5 案外人异议制度规定的不具体 145 针对我国诉前保全缺陷的司法建议 145.1 细化诉前保全的成立和审查机制，提高被申请人在诉前保全中的地位 .155.2 继续加强对诉
9、前保全法条的解释，将抽象的规定和条文具体化 .155.3 为诉前担保设定特别条款，放宽对确有困难的申请人的担保条件 .165.4 完善案外人异议的救济机制，维护案外人的合法权益 .175.5 对诉前侵害起诉方财产权益的行为也应当设定保全，作为诉前财产保全按的延伸175.6 完善轮候查封制度 .186 结论： 207 致谢 218 参考文献： 2211 引言财产保全是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取保护措施的制度。在 1982 年我国重新编纂的民事诉讼
10、法（试行） 中首先制定了“诉讼保全”的制度。而财产保全则是源自于这一概念。在该法的施行过程中立法者认识到有必要规定诉前申请保全的内容，于是在 1991 年民事诉讼法中增加了利害关系人可以在起诉前提出保全的规定，相当地， “诉讼保全”便修改为“财产保全” 。而我国的诉前财产保全制度就是在这种背景下应运而生。22 诉前财产保全的内涵和意义2.1 概念诉 前 财 产 保 全 ， 是 指 利 害 关 系 人 因 情 况 紧 急 ， 不 立 即 申 请 财产 保 全 将 会 使 其 合 法 权 益 受 到 难 以 弥 补 的 损 害 的 ， 可 以 在 起 诉 前向 人 民 法 院 申 请 采 取 财
11、产 保 全 措 施 。 诉 前 财 产 保 全 与 诉 前 行 为 保全 和 诉 讼 中 财 产 保 全 共 同 组 成 了 我 国 诉 讼 保 全 制 度 的 主 体 。 而 诉前 财 产 保 全 则 是 其 中 最 能 体 现 法 律 的 救 济 性 和 公 正 性 的 制 度 。 相比 诉 讼 中 的 保 全 和 诉 前 行 为 保 全 ， 诉 前 财 产 保 全 直 接 保 护 了 当 事人 的 利 益 ， 起 到 了 停 止 侵 害 和 防 止 当 事 人 转 移 财 产 的 作 用 。2.2 适用条件由于诉前财产保全具有较强的强制性，在我国诉讼制度中，其启用条件也较为严格，要求以下
12、四个条件全部满足时候方可实施诉前保全。2.2.1 需要采取诉前财产保全的申请必须具有给付内容。不 具 有 财 产 给 付 内 容 的 案 件 ， 就 不 存 在 财 产 执 行 问 题 ， 因 而也 就 没 有 适 用 财 产 保 全 的 必 要 。 例 如 ， 以 赔 礼 道 歉 为 给 付 内 容 的诉 讼 ， 在 实 践 中 就 缺 乏 诉 前 保 全 的 意 义 。2.2.2 须具有采取财产保全的必要性。情 况 紧 急 是 进 入 诉 前 财 产 保 全 程 序 的 必 要 条 件 。 如 果 不 立 即采 取 相 应 的 保 全 措 施 ， 就 很 可 能 让 当 事 人 的 合 法
13、 权 益 受 到 难 以 弥3补 的 损 失 。 以 此 为 前 提 才 可 进 入 诉 前 保 全 程 序 。2.2.3 由利害关系人提出诉前财产保全申请。利 害 关 系 人 就 是 与 该 诉 讼 所 涉 及 的 财 产 有 直 接 关 系 的 当 事 人 。这 就 限 定 了 诉 前 保 全 的 申 请 主 体 。2.2.4 诉前财产保全申请人必须提供担保。提 供 相 应 的 担 保 是 我 国 诉 前 财 产 保 全 的 一 项 要 求 ， 这 也 从 一定 程 度 上 起 到 了 保 护 被 申 请 人 财 产 利 益 的 作 用 。2.3 诉前保全的措施第 一 ， 查 封 是 指
14、人 民 法 院 将 需 要 保 全 的 财 物 清 点 后 ， 加 贴 封条 、 就 地 封 存 ， 以 防 止 任 何 单 位 和 个 人 处 分 的 一 种 财 产 保 全 措 施 。在 处 理 不 动 产 或 较 难 移 动 的 大 件 物 品 作 为 被 保 全 物 的 申 请 中 ， 经常 适 用 查 封 的 手 段 。 第 二 ， 扣 押 是 指 人 民 法 院 将 需 要 保 全 的 财 物移 置 到 一 定 的 场 所 予 以 扣 留 ， 防 止 任 何 单 位 和 个 人 处 分 的 一 种 财产 保 全 措 施 。 在 以 动 产 为 申 请 保 全 物 的 申 请 中 ，
15、 往 往 采 用 扣 押 的手 段 。 第 三 ， 冻 结 。 冻 结 是 指 人 民 法 院 依 法 通 知 有 关 金 融 单 位 ，不 准 被 申 请 人 提 取 或 者 转 移 其 存 款 的 一 种 财 产 保 全 措 施 。 冻 结 则常 常 应 用 在 对 银 行 账 户 等 金 融 性 帐 户 的 保 全 上 。 它 是 应 用 的 最 广泛 的 一 种 诉 前 保 全 措 施 。 第 四 ， 保 存 价 款 和 变 卖 。 在 对 季 节 性 商品 ， 鲜 活 、 易 腐 烂 变 质 和 其 他 不 宜 长 期 保 存 的 物 品 采 取 保 全 措 施时 ， 由 于 采 取
16、 其 他 措 施 可 能 会 导 致 被 保 全 物 的 价 值 大 幅 下 降 ， 法院 用 保 存 价 款 或 者 变 卖 的 方 式 有 利 于 维 护 诉 讼 双 方 各 自 的 利 益 。42.4 诉前保全的意义2.4.1 保障裁判的顺利执行。当 事 人 提 起 诉 讼 的 目 的 就 在 于 维 护 和 争 取 自 身 被 侵 犯 的 合 法利 益 。 而 如 果 在 诉 讼 开 始 前 ， 被 诉 方 就 已 经 将 起 诉 方 所 争 议 的 标的 物 隐 匿 或 转 移 销 毁 ， 那 么 诉 讼 也 就 失 去 了 其 实 质 的 意 义 。 而 诉前 财 产 保 全 的
17、目 的 即 在 于 保 障 生 效 裁 判 的 执 行 , 诉 前 财 产 保 全 程度 的 高 低 对 于 裁 判 的 自 动 履 行 程 度 、 执 行 是 否 顺 畅 和 执 行 效 率 的高 低 都 具 有 重 要 的 影 响 。 司 法 实 践 中 , 有 些 诉 前 财 产 保 全 的 案 件未 进 入 执 行 程 序 即 自 觉 履 行 完 毕 , 进 入 执 行 程 序 的 绝 大 部 分 都 能全 额 履 行 ， 这 直 接 说 明 了 诉 前 保 全 在 保 障 诉 讼 的 进 行 所 凸 显 的 实质 意 义 。2.4.2 有利于诉讼纠纷更快的解决。在 法 律 实 践 中
18、 ， 法 院 立 案 庭 实 施 诉 前 保 全 时 所 采 取 的 查 封 、扣 押 、 冻 结 等 方 式 来 限 制 被 申 请 人 财 产 时 ， 往 往 也 会 对 被 申 请 人的 利 益 形 成 限 制 或 损 害 。 例 如 公 司 基 本 帐 户 被 冻 结 后 ， 就 会 极 大的 影 响 公 司 的 正 常 营 运 。 而 为 了 避 免 损 失 持 续 扩 大 ， 被 诉 人 则 会更 加 重 视 这 一 诉 讼 问 题 ， 而 提 高 和 解 或 调 解 结 案 的 可 能 性 。 人 民法 院 所 采 取 的 这 些 对 被 申 请 人 带 来 了 一 定 的 压
19、力 的 保 全 措 施 ,促 使被 申 请 人 和 申 请 人 积 极 的 协 商 ,共 同 解 决 纠 纷 ,从 而 有 利 于 纠 纷 的及 时 解 决 ,减 少 诉 累 。2.4.3 有利于保护申请人的权益。在 诉 讼 中 ， 申 请 人 或 者 起 诉 方 的 权 益 往 往 集 中 于 其 所 申 请 保5全 的 财 产 上 。 而 诉 前 保 全 的 临 时 性 和 紧 急 性 可 以 极 大 的 限 制 被 诉方 转 移 财 产 或 隐 匿 财 产 的 可 能 性 。 从 而 更 大 的 争 取 和 保 护 了 申 请人 一 方 的 利 益 。63 国外的诉前保全制度3.1 德国
20、的诉前保全制度德 国 的 诉 讼 保 全 制 度 所 对 应 的 概 念 是 假 扣 押 。 假 扣 押 是 指 申请 人 在 申 请 扣 押 被 申 请 人 财 产 后 ， 申 请 假 扣 押 的 申 请 人 如 未 能 在法 院 规 定 的 期 限 内 起 诉 ， 被 申 请 人 可 申 请 撤 销 扣 押 。 而 与 我 国 的司 法 制 度 相 同 ， 申 请 人 应 提 供 担 保 。 如 因 申 请 假 扣 押 不 当 给 债 务造 成 损 失 的 ， 债 权 人 应 赔 偿 损 失 ， 如 被 申 请 人 人 提 供 相 应 金 额 的担 保 ， 法 院 可 撤 销 假 扣 押
21、。对 被 申 请 人 实 施 假 扣 押 需 满 足 两 个 条 件 ： 一 ， 有 金 钱 债 权 请求 权 或 可 以 转 换 成 金 钱 债 权 的 请 求 权 。 二 ， 有 实 施 假 扣 押 的 理 由 。这 与 我 国 司 法 制 度 相 差 不 大 。 而 德 国 法 还 规 定 了 诉 前 保 全 的 救 济措 施 ， 那 就 是 保 全 异 议 、 保 全 撤 销 以 及 损 害 赔 偿 。 债 务 人 提 出 保全 异 议 ， 并 不 必 然 中 止 假 扣 押 的 执 行 。 保 全 撤 销 包 括 三 种 情 形 ：一 是 在 准 许 假 扣 押 后 ， 情 况 发
22、生 变 更 ， 假 扣 押 的 条 件 已 不 具 备 。二 是 当 事 人 提 供 担 保 ； 三 是 法 院 命 令 申 请 假 扣 押 的 当 事 人 在 规 定时 间 内 起 诉 ， 当 事 人 在 期 限 内 未 起 诉 的 。 损 害 赔 偿 是 指 假 扣 押 的命 令 经 判 明 自 始 为 不 合 法 ， 或 者 申 请 人 由 于 未 在 指 定 期 限 内 起 诉而 致 命 令 被 撤 销 的 ， 申 请 人 应 当 向 对 方 当 事 人 作 出 赔 偿 。与 我 国 的 诉 前 担 保 制 度 相 比 ， 德 国 的 假 扣 押 更 注 重 对 债 务 人权 益 的
23、保 护 ， 以 平 衡 申 请 人 与 被 申 请 人 之 间 的 利 益 。 这 主 要 体 现7在 救 济 程 序 中 。 我 国 诉 前 保 全 的 救 济 方 式 较 少 ， 除 了 为 被 申 请 人提 供 一 次 书 面 异 议 的 机 会 ， 就 只 有 在 被 申 请 人 提 存 等 价 被 保 全 物的 金 额 或 者 提 供 其 他 等 价 物 和 申 请 人 未 在 规 定 时 间 起 诉 时 才 可 以停 止 诉 前 保 全 。 而 德 国 法 为 被 申 请 人 提 供 了 提 出 异 议 并 当 庭 辩 论的 机 会 ， 还 规 定 不 合 法 的 假 扣 押 需
24、要 赔 偿 被 申 请 人 的 损 失 。 这 使得 申 请 人 在 行 使 权 利 之 前 更 加 谨 慎 。3.2 法国的诉前保全制度法 国 的 诉 前 保 全 制 度 与 德 国 和 我 国 台 湾 地 区 等 大 陆 法 系 国 家不 同 ， 分 为 紧 急 审 理 程 序 和 依 申 请 裁 定 程 序 。紧 急 审 理 程 序 是 指 在 法 律 赋 予 并 非 受 理 本 诉 讼 的 法 官 以 命 令立 即 采 取 某 种 必 要 措 施 的 权 力 的 情 况 下 ， 法 官 依 一 方 当 事 人 的 申请 ， 另 一 方 当 事 人 到 场 或 传 唤 后 ， 作 出 临
25、 时 裁 决 的 程 序 。 紧 急 审理 程 序 要 求 案 件 具 有 紧 急 性 和 明 确 性 。 紧 急 审 理 程 序 原 则 上 采 独任 制 ， 由 院 长 或 院 长 指 定 的 主 审 法 官 进 行 独 任 审 理 。 而 紧 急 裁 决令 对 本 案 的 判 决 没 有 约 束 力 ， 但 是 对 法 官 具 有 约 束 力 。 当 事 人 不服 也 可 以 上 诉 ， 值 得 注 意 的 是 ， 紧 急 审 理 程 序 可 以 缺 席 审 理 ， 而当 事 人 也 相 应 的 获 得 了 缺 席 异 议 的 权 利 。依 申 请 裁 定 程 序 则 是 指 在 申 请
26、 人 有 理 由 不 经 传 唤 对 方 当 事 人的 情 况 下 ， 不 经 对 席 审 理 作 出 裁 决 的 程 序 。 这 一 程 序 与 我 国 现 行诉 前 保 全 制 度 相 似 ， 而 由 于 改 程 序 未 能 较 好 反 应 被 申 请 人 的 意 见 ，法 国 法 又 规 定 该 裁 定 的 任 何 利 害 关 系 人 均 可 向 作 出 该 裁 定 的 法 官提 出 紧 急 审 理 申 请 作 为 救 济 手 段 。8法 国 的 诉 前 保 全 制 度 与 我 国 相 比 ， 更 注 重 双 方 当 事 人 的 权 利和 其 申 诉 的 途 径 。 而 相 对 使 得
27、法 国 的 诉 前 保 全 程 序 稍 显 复 杂 ， 降低 了 诉 前 保 全 裁 定 和 执 行 的 效 率 。3.3 美国的诉前保全制度美 国 并 没 有 成 文 的 诉 讼 法 典 ， 它 的 诉 讼 保 全 制 度 制 度 主 要 分为 三 种 ， 分 别 为 扣 押 债 务 人 财 产 、 扣 押 在 第 三 人 手 中 的 债 务 人 财产 和 指 定 接 管 人 制 度 。扣 押 债 务 人 财 产 早 期 是 迫 使 被 告 应 诉 的 一 种 诉 讼 程 序 ， 后 来发 展 成 判 决 前 的 救 济 程 序 。 主 要 是 在 被 告 外 出 或 隐 匿 导 致 其 无
28、 法收 到 诉 讼 文 件 、 申 请 人 的 情 况 紧 急 和 被 申 请 人 有 转 移 财 产 的 嫌 疑的 时 候 所 启 用 的 救 济 程 序 。 在 扣 押 财 产 后 ， 债 务 人 可 以 通 过 提 供保 证 解 除 扣 押 。 而 与 大 陆 法 系 不 同 的 是 ， 在 美 国 的 一 些 州 中 ， 实行 的 “交 付 保 证 ” 即 如 果 被 告 败 诉 ， 扣 押 财 产 将 供 执 行 之 用 ， 不足 部 分 ， 由 保 证 人 支 付 。 在 这 种 情 况 下 ， 被 保 证 物 仍 有 被 告 保 管 。扣 押 在 第 三 人 手 中 的 债 务
29、人 的 财 产 程 序 是 指 第 三 人 在 接 到 法院 命 令 后 ， 不 得 将 其 持 有 的 债 务 人 的 财 产 或 债 权 给 予 债 务 人 ， 而得 继 续 持 有 至 诉 讼 审 理 终 结 日 的 诉 讼 程 序 。 在 法 律 实 践 中 ， 这 一第 三 人 主 要 指 的 是 银 行 。 而 如 果 持 续 到 执 行 阶 段 时 ， 第 三 人 已 不持 有 该 财 产 ， 则 该 部 分 就 要 由 第 三 人 补 足 。指 定 接 管 人 是 指 对 于 债 务 人 的 财 产 指 定 一 位 接 管 人 ， 由 接 管人 对 债 务 人 的 财 产 进
30、行 管 理 、 照9料 和 处 分 。 当 然 接 管 人 的 权 限 是 受 到 限 制 的 ， 只 能 在 法 院 授 权 和相 关 法 律 规 定 的 权 限 内 行 事 。 这 一 点 与 我 国 商 法 中 破 产 阶 段 的 托管 人 有 些 类 似 。 只 有 在 财 产 有 降 低 价 值 的 可 能 性 时 ， 法 院 才 会 考虑 设 定 接 管 人 。 而 接 管 人 制 度 也 有 益 于 双 方 当 事 人 达 成 和 解 。美 国 的 诉 前 保 全 制 度 与 我 国 相 比 ， 强 制 力 相 对 弱 ， 而 灵 活 度强 。 这 对 我 国 诉 讼 保 全 制
31、 度 的 改 革 具 有 借 鉴 意 义 。104 我国诉前保全制度现状我 国 现 行 民 事 诉 讼 法 是 由 1982 年 的 民 事 诉 讼 法 (试 行 )修 改 而 来 的 ， 在 民 事 诉 讼 法 (试 行 )中 ， 财 产 保 全 的 内 容 是 以 诉讼 保 全 为 名 称 规 定 在 分 则 中 ， 后 来 在 审 判 实 践 中 立 法 者 认 识 到 很多 案 件 利 害 关 系 人 由 于 情 况 紧 急 须 在 起 诉 前 申 请 保 全 ， 而 诉 讼 保全 不 能 容 纳 这 种 情 形 。 故 在 1991 年 的 现 行 民 事 诉 讼 法 中 规定 利
32、害 关 系 人 可 以 在 诉 前 申 请 财 产 保 全 ， 相 应 的 ， “诉 讼 保 全 ”的 称 谓 修 改 为 “财 产 保 全 ”， 并 且 将 保 全 的 规 定 提 至 总 则 中 ， 设 专章 予 以 规 定 。 民 事 诉 讼 法 的 第 九 十 三 和 九 十 四 条 主 要 规 定 了 诉前 财 产 保 全 的 适 用 范 围 和 方 式 ， 九 十 五 和 九 十 六 条 则 规 定 了 诉 前财 产 保 全 的 救 济 措 施 。诉 前 财 产 保 全 在 当 前 中 国 的 司 法 实 践 中 对 当 事 人 利 益 的 维 护起 到 了 重 要 的 作 用 。
33、 在 当 前 我 国 诚 信 体 系 还 未 完 全 建 立 ， “执 行难 ”问 题 突 出 的 情 况 下 ， 在 诉 讼 之 前 对 被 申 请 的 财 产 实 行 限 制 和扣 押 ， 不 仅 缓 解 了 “执 行 难 ”的 状 况 ， 也 从 实 际 维 护 了 当 事 人 的合 法 利 益 。 另 外 ， 财 产 保 全 可 以 使 双 方 当 事 人 在 新 的 利 益 权 衡 的基 础 上 达 成 妥 协 ， 理 性 地 处 理 问 题 ， 避 免 恶 斗 、 缠 斗 ， 从 而 迅 速解 决 纠 纷 。 据 调 研 统 计 ， 85%的 财 产 保 全 案 件 得 到 了 顺
34、 利 执 行 ，产 生 了 良 好 的 执 行 效 果 。然 而 ， 诉 前 保 全 在 实 施 的 过 程 中 也 出 现 了 不 少 问 题 。 首 先 ，11我 国 司 法 机 关 还 未 建 立 对 保 全 申 请 的 审 查 机 制 。 这 使 得 在 司 法 实践 中 ， 一 些 申 请 人 或 起 诉 人 利 用 诉 前 保 全 来 达 成 其 压 制 或 损 害 被申 请 人 利 益 的 目 的 。 而 诉 前 保 全 的 担 保 制 度 和 被 申 请 人 的 被 动 处境 也 成 为 我 国 诉 前 担 保 所 存 在 的 现 实 问 题 。4.1 我国诉前保全的优势4.1
35、.1 诉前保全请求的申请条件较为严格。提 出 诉 前 保 全 的 申 请 需 满 足 适 格 主 体 、 紧 迫 性 、 给 付 内 容 和担 保 物 四 项 条 件 ， 较 好 的 防 范 了 因 程 序 漏 洞 所 产 生 的 法 律 风 险 。也 起 到 了 维 护 被 申 请 人 的 合 法 权 益 的 作 用 。4.1.2 诉前保全的程序简易，执行速度快。根 据 我 国 民 事 诉 讼 法 的 规 定 ， 人 民 法 院 接 受 申 请 后 ， 必须 在 四 十 八 小 时 内 作 出 裁 定 ； 裁 定 采 取 财 产 保 全 措 施 的 ， 应 当 立即 开 始 执 行 。 这
36、种 快 速 反 应 机 制 使 得 申 请 人 的 权 益 得 到 了 较 好 的保 证 。 而 在 我 国 的 司 法 实 践 中 ， 诉 讼 保 全 实 施 的 效 率 也 是 得 到 了较 好 的 保 障 的 。4.1.3 我国诉前保全的执行力和强制力较强。与 德 国 的 假 扣 押 和 法 国 的 紧 急 审 理 程 序 相 比 ， 尽 管 我 国 的 诉前 保 全 制 度 与 其 大 致 相 似 ， 但 是 不 论 从 生 效 条 件 还 是 救 济 措 施 对比 ， 我 国 都 严 格 于 其 他 国 家 。 这 种 制 度 体 现 了 对 申 请 人 权 益 的 认可 和 保 护
37、 ， 是 基 于 克 制 我 国 “执 行 难 ”状 况 的 前 提 下 而 形 成 的 制度 ， 与 我 国 较 为 初 级 的 法 律 体 系 的 国 情 切 合 。4.1.4 保全财产措施上采用轮候查 封的手段，有效避免了重复查封。12轮候查封就是对其他人民法院已经查封的财产，执行法院依次按时间先后在登记机关进行登记，或者在该其他人民法院进行记载，排队等候，查封依法解除后，在先的轮候查封自动转化为正式查封的制度。在我国实施轮候查封制度之前，不同法院对同一被申请人的财产所设定的保全经常出现重复查封现象，这种重复查封容易在审判中引发争议，并加剧“执行难”的状况，而当我国适用论后查封制度后，大
38、大降低了执行的难度，并起到了降低诉讼争议，维护申请人利益的作用。4.2 我国诉前保全制度的缺陷4.2.1“情况紧急”的适用条件难以把握，出现以担保代替必要性审查的趋势。民事诉讼法对当事人申请诉前保全的条件规定为“情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的”。然而，何种情况可以达到“紧急”的程度，我国立法却没有给出相应的解释。这使得实践中法官自由裁量权没有合理的限制，从而导致法官在实际判别中容易陷于担心审查过严带来的时间延误会导致保全时机的丧失。从而将审查要件重点转移至是否交纳足额担保。在当事人交纳足额担保后，法官往往会放宽诉前保全的必要性审查，这对被申请人的利益维护是极其
39、不利的。134.2.2 诉前财产保全担保制度不完善。设置诉前财产保全的担保制度的本意是在于保护被申请人的利益和防止申请人滥用权利。而我国的诉前担保相对较为死板，在应对特殊性案件时缺乏应急救济机制。这种情况导致了两个问题的产生：第一，过分强调诉前保全的担保要件，本末倒置。在诉前保全的司法实践中，由于相关判别担保成立要件的机制不成熟，当事人是否有足额担保成为了诉前保全是否可以实施的最大因素，而其他要件的忽略也是的诉前保全的成立和实施丧失了部分合理性。第二，对弱势的申请人无救济措施。在现实中确实有一部分申请人由于经济原因无法足额支付担保金，但却有充分的理由和较大的胜诉可能性。而足额担保的条件也间接损
40、害了他们的权益。4.2.3 申请人是否起诉难以把握，法院解除财产保全陷于被动。由于申请人可以向采取诉前保全的人民法院或有管辖权的其他人民法院提起诉讼，因此，受理诉前保全的法院对申请人是否起诉难以在第一时间了解。然而由于缺失相关规定，当事人往往不会主动告知采取保全的法院其起诉的进展和情况。这往往导致在当事人申请保全后又不起诉时，法院由于处理程序审查和相关程序性工作而无法及时的在第十六天解除对被申请人的保全措施，从而损害被申请人的权益。更有些当事人在尚不具备起诉条件时，为在众多权利人中抢先保全债务人的财产，以诉前保全方式打时间差。这种情况其实是违背法律公正性，切对其他相关权利人也是一种损害。144
41、.2.4 被申请人的程序参与权不足，使得其利益无法得到较好的保护。在各国诉前保全的实践中，或者给予了被保全人提出保全异议的机会，或者在债权人申请保全时直接传唤被保全人与债权人一起当面陈述意见。而我国在这一方面较为缺失，只是简单的规定了当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。而这种异议只能是书面形式的，这就限制了被申请人申辩的权利。无法和申请人当面辩论陈述理由，就使得被申请人在诉前保全中处于劣势地位。4.2.5 案外人异议制度规定的不具体。我国诉讼法只有在第二百零四条，执行异议中规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面
42、异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。 而对诉前保全的案外人异议却没有直接进行规定。案外人对法院采取强制措施执行的标的提出异议，主张权利，可以通过哪些途径进行救济，法院如何处理，现有的法律法规对这种情形的规定不明确，就导致了案外人的合法权利得不到应有的保护。而在实践中，案外人往往是被申请人其他的债权人等，其合法权益也应收到法律的保护，而这一部分缺失使得案外人在诉前保全程序中十分被动。155 针对我国诉前保全缺陷的司法建议5.1 细化诉前保全的成立和审查机制，提高被申请人在诉前保全中的地位。当前我国诉前保全制度呈现一种申请人一方占据优势，被申请一方稍
43、显劣势的现状。申请人在提供相应的担保后，可以在较少阻碍下保全被申请人的财产，而被申请人一方只能在较为被动的情况下提出书面异议，而这种异议经常无法达到充分陈述解除保全的理由和说服承办法官的目的。因此，在诉前保全成立之前和之后的审查中增强被申请人的程序参与权势在必行。在审理申请人的保全请求时，可以传唤被申请人到庭或到场当面言辞辩论，让双方都充分陈述理由。对双方提供的证据材料，经过认证、质证等程序和言辞辩论让法官充分了解双方的真实情况，以作出更公正的裁决，达到程序公正和实体公正的统一。5.2 继续加强对诉前保全法条的解释，将抽象的规定和条文具体化。正如前文所提到的，我国对于诉讼保全制度的法条和司法解
44、释仍然比较笼统，缺乏可操作性的规则。就如民事诉讼法第九十三条所提到的“情况紧急”和“不立即申请财产保全会使其合法权益受到难以弥补的损害”。“情况紧急”和“难以弥补的损害”这两个词所代表的含义极其模糊，使得法官在实际操纵中不免陷入过于自由心证的境界。而且，关于这两种情况的程度深浅也很大程度16上取决与法官自身的判断，这个漏洞使得我们不免怀疑在司法实践中法官有可能会作出不公正的裁决，而导致当事人的利益受损。因此，我们应当通过司法解释的途径来为“情况紧急”和“难以弥补的损害”作出细节性和量化的解释。以限制法官的自由裁量权在诉前保全中的作用，使得诉前保全程序更加合理合法。5.3 为诉前担保设定特别条款
45、，放宽对确有困难的申请人的担保条件。在我国当前的诉讼保全实践中，对被申请人财产的担保扮演了一个必不可分的角色。一方面，它起到了保护被申请人的作用，为被申请人在不当的诉前保全中遭受的损失提供了赔账的保障；另一方面，它又限制了确有保全必要，但经济困难的申请人的权利，使得这一部分人的利益无法得到妥善的保障。针对这一矛盾，我们不能单纯的放宽保全条件，使得法律漏洞扩大。而应当设立应急条款和特殊条款，在审查诉前保全紧急性强，且起诉方胜诉几率大，案情又相对清晰的情况下，为确有经济困难的申请人提供诉前保全担保额度的有条件放松。而我国一些法院已经有了实际的探索。2007 年，北京朝阳法院就实行了新的诉前保全担保
46、制度，规定申请人在确有困难的条件下，首次交付保全财产的 10%至 30%，法院就可以启动诉前保全，而剩余部分需在 30 日内补齐，否则法院就会解除保全。这一举措很好的解决了收入低下群体在诉讼中的被动地位，尽管只是一次探索，但也凸显出了我国立法在这一环节上 仍然有进一步完善的余地。175.4 完善案外人异议的救济机制，维护案外人的合法权益。我国诉讼法已经对案外人在执行阶段的异议给予了保护，这主要体现在民事诉讼法第二百零四条中，该条给予了案外人提出书面异议的权利。而之后最高院对于执行工作的司法解释中又允许案外人以口头形式提出异议。而对于诉前保全方面，我国法律却没有提出相应的规定。因此，我们在借鉴执
47、行环节对案外人的规定的基础上，可以给予诉前保全的案外人相应的权利，以对抗申请人提出的不当保全诉求和保护自身的权益。5.5 对诉前侵害起诉方财产权益的行为也应当设定保全，作为诉前财产保全按的延伸。在司法实践中，大部分案件在诉前对被申请人的财产实施保全就可以达到很好的维护申请人一方权益的目的。但仍有一部分案件，被诉方是以行为的模式来侵犯起诉方的权利。例如，在专利侵权案件中，被诉方往往是以生产带有起诉方专利的产品的手段来实施侵权行为。而仅仅对其生产出的产品进行保全是远远不足以起到维护专利权的目的的。因此，针对这一类案件，我们可以对其侵权行为作出保全，禁止被申请一方持续实施侵权行为。从而更好的维护申请
48、人的利益。185.6 完善轮候查封制度。相比“重复查封”，轮候查封制度无疑是一种“实务型”的查封财产和分配财产的机制。在适用“重复查封”的国家中，经常会出现因各个法院为不同的债权人之间的债权分配问题难以解决，而使整个司法进程陷入僵局。从而引发“执行难”的问题。而轮候查封制度则规定查封在先的债权人先受偿分配，这就在制度上化解了不同债权人之间的争议。然而，如果我们仔细推敲，则会发现轮候查封制度有着一些先天不足。首先，我们知道轮候查封中只有首先查封的法院才是真正的查封，而其他轮候中的法院在事实上都是“假查封”。而假如首先查封并受偿的债权人已经将债务人全部财产分割完毕，则轮候中的债权人就失去了轮候查封
49、的意义，且其债权无法得到实现。而假如在轮候查封中确有经济困难的债权人，他们的债权是否能得到很好的实现则是一个两难的问题。其次，轮候查封中，债权和未到期的物权之间的优先问题难以解决。依照我国现行法律规定，已到期的抵押权或质权等在轮候查封中也仍旧享有优先受偿权。但如果标的物是一个从诉前保全到执行完毕，自始至终都未到期的抵押物，则在执行该物时，法院或抵押人是否需要通知抵押权人，而抵押权人的权利如何得到保障，这又是一个难以解决的问题。因此，我认为在实施轮候查封的过程中，我们也应当充分考虑不同债权人对同一债务人所享有19的不同权利，在方便实际操作的条件下，要做到兼顾公平正义原则，并继续明晰轮候查封所产生的受偿权与其他物权债权的关系，以达到各个债权人之间的利益平衡。206 结论：我国诉前财产保全制度已经形成了相对独立的体系。在整体上趋近于德国的假扣押制度，同时又借鉴了英美法系的保全模式。在二十年的实践中，诉前保全制度作为维护当事人权益的重要手段，做到了速度快、效率高，有效的保护了当事人权益并支撑了整个诉讼程序。然而，我国诉前保全制度也存在一些不成熟和不完善的地方。其矛盾主要聚焦：第一，在诉前保全的制度相对不充实，缺乏详细的司法解释；第二，诉前保全中的担保制度所发挥的作用畸重；第三，诉前保全制度对债务
