1、法的有效性与有效的法分析框架的建构和经验实证的描述法制与社会发展(双月刊)2002 年第 2 期(总第 44 期)?评论?法的有效性与有效的法分析框架的建构和经验实证的描述郑永流内容提要:法的有效性有社会学,伦理学和法律教义学三个理解维度 ,它们各自关注实际效果,内容正确和形式合理.三种视角下的法的有效性,在理论上对应着民间法,自然法和国家法,但在经验层面上,各类法并非仅是国家法的实际效果均不佳.当前各种法的“实效性危机“, 源于民众对支撑着它们的权力缺乏足够的信任和认同,而权威的失落,根本上在于中国正如火如荼进行的应激型现代化运动.要完成向现代性的转变同时又依赖秩序的力量,对规范类型的选择和
2、倚重,与各种社会组织在现代化运动中的作用相关,积极行为的国家的不可替代性,确定了国家法这种正式制度安排的正当性和中心地位.要消除国家法及其他法的实效短缺之困,主要取决于现代性的实现程度.关键词:法的有效性有效的法法的实效法的失效法的有效性是法学中的一个基本问题.对于当代中国而言,其意义更不一般.原因是中国先后事实上和正式地确认了“法治“目标,超高速地制定法律.然而 ,所制定的法律连同这种新的调整方式,却遇到了巨大的挑战和强烈的抗拒,其最直接也是最显着的表现是,人们的秩序感和安全感迅速下降,各种破坏秩序的行为大量发生,国家制定法的有效性因此受到了极大的质疑.由此又逻辑地引发出什么才是有效的法,以
3、及制定法民间法孰轻孰重的追问.本研究展开的顺序是先从建构分析框架着手,然后尽可能地利用数据进行实证描述,当然也无法完全排除直觉性说理.一,何谓法的有效性法的有效性,即对规范义务人的约束力,据一些学者,如当代德国法哲学家罗伯特?阿列克斯(RobertAlexy),具有三种理解维度:社会学的,伦理学的,法律教义学的.社会学的有效性,首先是指法被规范义务人自愿地实际遵守,而不论该义务人是否有意识地这么做,或者是习惯所为,甚至不知道有这个规范,这就是行为有效.由于各种原因,一种规定,无论是制定法的还是民间法的,都不可能完全地为所有规范义务人自愿遵循,违规行为总会发生.如果违规行为受到制裁,法的有效性便
4、通过制裁得以实现,这就是制裁有效.因此,社会学的法的有效性概念包括行为有效和制裁有效两个内容,这个概念强调的是法对社会生活发生的实际作用和影响,并不考虑规范内容本身是否公正,规范之间有无冲突,也不涉及规范义务人遵守规范和服从制裁的动机.此种有效属于实然有效.由于规范常常是不同程度地被自愿遵守,或以不同的制裁方式来强迫实现的,因而,社会学上的法的有效性是可以用经验来测度的,这就产生了为德国着名的法社会学家特奥多尔?盖格尔(TheodorGei 一?法学博士,中国政法大学教授,邮编:1000.笔者在 1999 年秋为中国政法大学研究生开设的“法社会学“ 学术讨论课上,曾就此文欲确立的理论分析框架.
5、与参加该课的全体研究生进行过初步讨论,98 级法理学硕士研究生彭艳崇为我搜集了一些资料,并整理了一些数据;来自不同渠道的批评.尤其是 98 级民法学硕士研究生冀诚的评论,促使我对某些问题进行了重新思考,谨此说明.并致谢意.直觉性说理,尤其是文学式的直觉性说理,虽不乏实证意义,但其极可能遮敝真正事实之缺陷,有目共睹.由于系统的有说服力的数据总是处于短缺状态,研究者不可避免要依据直觉来说理,然而,单凭直觉却是可以和应当避免的.R0b 瞰 Alexy,undC,elmngdesRechts,1992,hIhldl,S.139 144.参见Thomas,DaslebeMeRecht,2.AIma,19
6、95,BadmBadm,S.258264.张文显,当代西方法学思潮, 辽宁人民出版社 1989 年版,第 3934O6 页.张着中还介绍了“ 心理的效力观“, 在我看来 ,此种效力观揭示的是人们实际守法的心理原因 ,属社会学有效性范畴,故不单独列类.23法制与社会发展ger)所发现的规范有效率问题.依据此理论,如果一个规范,在 10 次应用中,4 次被自愿遵守,3 次通过制裁得以实现,其有效率达 70%,其中行为有效率为 40%,制裁有效率为 30%,而无效率则为30%.有效率的高低反映着社会对规范的承认程度和社会的有序程度.不过,行为有效率和制裁有效率对规范有效的意义有所不同,人们总是倾向于
7、规范能被较好地自愿遵守,而不愿更多地动用制裁手段,也即行为有效率要比制裁有效率更重要一些,假如行为有效率高于制裁有效率,那就说明规范更有效一些.伦理学意义的有效性则从经验实然之维跃至应然之维.它强调的是规范内容的正确性,如果一个规范在道德上是公正的,那么,它就具有伦理学上的有效性,反之就是无效的.尽管这个规范可能是由合法的立法者经过严格的程序制定出来的,也可能被实际遵守.自然法或理性法代表着这种有效观,正是据此,二战后德国司法部门宣布纳粹时期的法律为无效之法,并依据未被修改的1871 年德国刑法典对纳粹党徒审判定罪.伦理学有效性概念在法学中应用的结果是,一方面使法狭义化,即只有那些良法善法才算
8、是法,而恶法被排斥在外;另一方面使法广义化 ,即将道德纳入法的范畴,模糊了法与道德的界限,如自然法及其信条既是法又是道德.以此种有效性的眼光去看待法,法就须具有一些必要的理想成份,虽然历史上还没有什么法在道德上完全是无懈可击的.笫三种对有效性的理解是法律教义学的(Rechtsdogmatisch),又称法的逻辑有效性,它处在规则实然之维中.其视角是内在的,形式的,即一个规范,只要是由一个合法的权力机关,按照大家认可的制定程序创立出来,并且与整个法律体系和谐一致,那它就是有效的.当然,在不同的历史时期,这些形式要求有很大的不同,尤其是在有成文宪法的国度,特别需注意不同等级法之间的服从关系,如在中
9、国,地方性法规不能与法律,行政法规相抵触,所有的法要符合宪法.在判例法国家,一个法官的判决,只要经合法的方式被宣告,一般说来,不与前例冲突,也就取得了最终的效力.至于这种规范或判决是否公正,是否被实际遵守,则并不影响其有效性.显然,这三种法的有效性,立场各异,社会学的有效性概念极好地反映出人们对具有调控社会功能的法的期待,伦理学的有效性概念使人们保持对法的批判与反思能力,而法的科学性,尤其是复杂社会的法的建构技术,则在法律教义学的有效性概念中显现.同时它们又相互补救,一起完善了法的有效性理论.但也由此衍生出大相径庭的法律观.三种有效性与三种法(一)社会学有效性视野下的法民间法在与法的类别的联系
10、上,社会学的有效性概念,虽未直接指明它与什么法相连,但由于社会学的主要旨趣在于事物存在的实际状态,也即事实应然,所以,此一对有效性的理解与民间法联系更紧密一些.原因在于这些民间法是在长期的历史中,经过反复的博弈,筛选而成的,占据着时间之维的优势.另外,这些民间法存在于小型社会或团体之中,规范义务人相互比较熟悉,监督相对容易,违规成本较高,这就使得其实际有效性增强.关于民间法,学界尚无明确的说法,习惯上将之与活法,习惯法等而视之,也有许多人不加区别地以活法,习惯,风俗,习俗或惯例来指代民间法.一般说来,这并无什么大的不当,但如果确要深究,相比自然法和国家法来,不得不多费些笔墨.所谓“ 活法 “(
11、LebendesRecht,living),在其创立者奥地利着名法社会学家埃利希(E.EIlI1ioh)那里,是指社会法(GesellschaftlichesRecht),即存在于人的团体中的法,相对于司法人员法(Juristenrecht)和国家法(StaatlichesRecht).他认为,整个人类社会由无数团体组成,其内部组织建立参见 m,DasldmadeRedlt,2.皿 a,1995,BadenBaden,S.2fi0261.盖格尔的规范有效率理论虽使规范有效性问题进一步精确化,但如何获得各种规范的有效率的统计数据,却非易事,这不免限制了这一理论的适用范围.24法的有效性与有效的法
12、分析框架的建构和经验实证的描述在其每个成员遵循的行为命令或规范之上,因而,这种法又可叫作或,埃利希又使用“民间法“(Volksrecht) 来指代它.司法人员法,意谓司法人员在解纷并作出裁决时所遵循的规则,它只是在解纷时起作用,并不规约人的一般行为,因之,它又称“判决规范“(Entscheidgsnorm),这就与规范人的一般行为的社会法区别开来.而这里,司法人员包括一切团体中担负解纷任务的人,并非专指国家的法官或检察官.埃利希的国家法是非常狭义的,是为国家创立用来干预社会的法,所调整的事务非国家莫属,埃利希称之为“干预规范“(Eingriffsnorm),它由军队的组织法,警察法(当时基本为
13、行政法的同义语)和税法构成.同时,也不能将他的国家法与制定法(Gesetzesreeht) 等同,因为后者还包括为立法者所接纳的社会法和司法人员法.在这三类法中,埃利希对社会法尤为看重,认为它成长于人类社会生活中的“法律事实“, 具有强大的生命力,这反映出他的市民社会的法律观.法社会学的另一先驱韦伯(MaxWeber)虽未直接论及什么是民间法,但他对习惯,习俗,惯例和法的严格界定,为我们理解民间法及什么是法提供了极好的方法论启示.韦伯的整个社会学研究思路,是从其社会学的核心范畴社会行为发端.所谓社会行为,在他看来,是指依据行为者意向作出的并与他人的举止相关联的行为.它可分为目的合理,价值合理,
14、情感和传统行为四类,社会行为产生社会关系.对本文及全部规范科学具有启发性意义的,是他对社会行为的规律性,即什么东西决定着人们总是如此行为的分析.在这种分析中,他将习惯,习俗,惯例和法区别开来.韦伯认为,习惯(Brauch) 是在一定范围内存在的事实上的实践或机会,如果这种习惯是长期存在的,便可称为习俗(Sitte).两者无根本差别,只是存续的时间长短和范围大小不同 .但习惯也好,习俗也罢,它们决定的社会行为的规律性并不总是绝对的,具有或然性,其规律性机会可大可小,如教师讲课时学生在下面静听并做笔记,是一种习俗,但有时学生可能在下面交头接耳.象其他法社会学家一样,韦伯以为,发生这种情况的原因在于
15、,习惯或习俗是非规范性的,缺乏外在的保障.根据韦伯的理解,社会行为当由规范性的东西来决定.所谓规范性的东西是指具有合法性和约束力的秩序(Ordnung),行为者遵守这种秩序 ,缘于他认可了该秩序的合法性.人们对一种合法性的认可,分别出于四种不同的动机:情感的,价值合理的,宗教的 ,此三种是纯内在的,还有利害的考虑,为外在的.韦伯把由利害动机加以保障的合法性秩序,看作是理性的,理想的秩序类型.此一类型的秩序,一为惯例(Konventionen),即偏离它时有制裁作保障的习俗; 一为法(Recht), 它也是一种具有外在强制力的规则,这种强制或是心理的,或是身体的.法与惯例的差别仅体现在制裁的实施
16、方式上,法的制裁是通过一个专门的制裁班子来实现的,而惯例的制裁缺乏这样一个专门的制裁班子.韦伯在这里所说的法,首先是指国家法,还包括具有专门制裁班子的团体的规则,如教会,政党,工会及其他协会的规则,而那些只通过社会压力,公共意见来保证实施的行为规则被排斥在法之外.对比他们二人,埃利希主要从国家与社会分离角度,给出了民间法的非国家性这个外部基本特质,而韦伯的贡献则在于,他从社会行为的规律性入手,通过对规范应具有的外在强制力的揭示,为我们理解民间法的内部特征指明了方向.藉此两点,大体可以获得一个关于民间法的整体形象.如果略作概念性加工和补充,所谓民间法,意指一种存在于国家之外的社会中,自发或预设形
17、成,由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则.民间法的范围颇为宽泛,各类民间法调整的重心也有不同,就中国而言,它们包括:(1) 家法族规 .历史上曾地位显赫,现今虽有所复活,但总体上呈颓势.它以血缘为基础,兼及地缘性,主要规范宗法事务,婚姻继承,一般民事行为和公益事业.(2)乡规民约.一种在当代作用日渐增强的民间法样式,尤是在农村.其地缘色彩浓郁,调整范围广泛,计有自治组织事务,土lhrli,GmndlegetmgderSociologiedesPchts.S.3462.4.Auf1.1989.lhrli,GmndlegetmgderSociologiedesReehts,S.112,4.
18、Auf1.1989.Ehdich,GmndlegmgS0 蜘 edesReehts,S.124,134,4.Alm.1989.见德 韦伯着 ,林荣远译:经济与社会(上),商务印书馆 1997 年版,第柏页和第 5_457 页.见德 韦伯着 ,林荣远译:经济与社会(上),商务印书馆 1997 年版,第 6o一 61 页.0 见德 韦伯着 ,林荣远译:经济与社会(上),商务印书馆 1997 年版,第 6467 页.法制与社会发展地承包,建房,兴办企业,人口户籍控制,治安,教育等公益事业.(3)宗教规范.主要处理宗教组织,宗教礼仪,宗教戒律等事务.(4)秘密社会规范.内容与宗教规范相当,也是有关组织
19、,礼仪和戒律方面的.(5) 行业规章.其调整内容有从业条件,从业方式,行业禁忌及职业道德.(6)少数民族习惯法.它主要涉及社会组织,婚姻家庭,财产权,债权,禁忌,刑罚.这些民间法多为长期自然演进生成,在此意义上,大体可以说,民间法就是习惯法.因而,习惯法是指一种存在于国家之外的社会中,自发形成并由一定权威提供外在强制力来保证实施的行为规则.但各类民间法中都有一些人为建构的成份,特别是今天农村占乡规民约主体的村民自治章程,更象是国家法律和政策的实施细则,而与自发形成的习惯法相去甚远.是故,又不能将民间法完全视同为习惯法.(-)伦理学有效性意义上的法自然法自然法在人们观念中,被认定为内容绝对正确(
20、当然实际并非如此).天然地具有伦理学的有效性.自然法虽是一个早己被西方普遍接受的概念,然而,其安身立命之处和内容却相当不确定.它先后置身于自然,神意和人的理性之中,其内容相应为万物的秩序或性质,正义,自由,公平,人权等.自然法不过是一套价值原则体系.鉴于自然法的这种特性,人们遂常将它与道德互换使用.古代中国文化没有创造出自然法这个概念,但是否也不存在自然法思想.学界争议颇大.在我看来,延续了两千多年的礼法,德刑孰轻孰重之争,与西方关于自然法与实证法或道德与法律关系的论辨,在思维方式上,无甚大的抵牾.不同的只是没有明确划出应然和实然两个世界.并使之对立.相反,却过于求同求和;另外,中国的道德原则
21、与西方的自然法也有些旨趣相异 ,有普世的成份.同时又讲求世俗家族化.为分析的便利,以西方的自然法指代古代中国的道德礼教和当代中国的道德并无不可.事实上,人们就是以道德原则作为评判国家法和民间法的标准.与西方自然法的时代性相仿.中国的道德原则大体可分出传统的和当代的.传统的道德原则,按张岱年先生的分法,在对待社会上有:公,忠,任,恤;在对待他人上有:信诚,谦让,孝亲,慈幼;在对待自己上有: 廉立,知耻,勤劳,节俭.当代中国的道德体系,既包括这些积淀下来的公认正当的成份,又有采自西方的正义,自由,公平,效率,人权等.(三)法律教义学有效性意义的法国家法国家法是国家的政治产品,随国家而生而长,与国家密不可分,以致凯尔森(H 眦sKelsen)干脆说两者是一个东西.国家法是由国家创设并提供外在强制力来保证实施的行为规则.其表现形式.一为制定法,一为判例法,一为经国家认可的民间法.除此,在当代中国,充分体现出国家主义.同样可被视作为国家法的“实施细则 “的单位规章,或可列入其中 ,它涉及单位人及家庭利益之深,远超过其他非国家法,诸如住房,教育,医疗,就业,退休养老,交通,体育等福利,工作和人事制度.
