1、编者语：近日中国欧盟商会发布了名为创新迷途: 中国的专利政策与实践如何阻碍了创新的脚步的报告。该报告对中国专利质量问题和创新生态系统进行了系统研究，批评当前中国专利政策与实践存在诸多弊病并提出了改进的建议。虽然该报告并非直接源自欧盟官方机构，在总体上也比美国国际贸易委员会的 332 报告要温和得多，但是鉴于欧盟商会的影响力，这份报告仍应引起我国的高度重视。文章完稿于 2012 年 9 月 11 日，乃匆促写就的“官样评述”，所以引用报告中观点、措辞和图标时，省略了注释，在此对报告人及译者表示歉意。一、报告出台的背景继 2011 年 5 月美国国际贸易委员会发布的 332 报告（全称中国：知识产
2、权侵权与自主创新政策对美国经济的影响）之后，中国欧盟商会在 2012 年 8 月 21 日发布了名为创新迷途: 中国的专利政策与实践如何阻碍了创新的脚步（Dulling the Cutting-Edge: How Patent-Related Policies and Practices Hamper Innovation in China）的报告。该报告对中国专利质量问题和创新生态系统进行了系统研究，批评当前中国专利政策与实践存在诸多弊病并提出了改进的建议。欧盟连续多年都是中国的第一大贸易伙伴，中国也在去年超过美国，成为欧盟的最大贸易伙伴，中欧经贸关系事关世界经济格局的稳定发展。作为欧盟企业
3、在华利益的代表和重要的非政府性游说组织，中国欧盟商会发布的这份针对中国的研究报告，集中反映了欧盟企业界及其智囊对中国目前专利政策与创新关系的认识、建议以及当下和将来之立场。虽然该报告并非直接源自欧盟官方机构，而且在报告的立场以及批判激烈程度上，比美国国际贸易委员会的 332 报告要温和得多，但是鉴于欧盟商会的影响力，这份报告在某种程度上仍可视为欧盟的官方意见，应该引起我国的高度重视。二、报告的主要观点及内容该报告由中国欧盟商会知识产权工作组业务管理人濮东丹（Dan Prudhomme）主笔，全文共有 229 页。除去文献、附录等内容，报告分为导言、方法论、研究结果和结论四部分。报告认为，中国的
4、创新能力已经成为一个全球性问题，若中国缺乏强有力的创新能力并导致经济发展的停滞，将对中国和世界造成意想不到的影响。专利虽与创新直接相关，但绝非衡量创新的单一指标。而若以专利作为衡量指标的话，专利质量更能说明创新能力。在对中国专利质量进行数据统计分析之后，报告指出，目前虽然专利数量在中国有爆炸性的增长，但专利质量并未同时得到相应的维持，中国的整体创新能力言过其实。报告认为，从中国创新生态系统来看，中国一系列的专利政策、措施以及实践共同制约了中国的专利质量和普遍创新，这些负面因素包括政府制定的某些专利目标和指标、政府旨在促进专利发展的某些政策和措施，以及专利申请审查和专利维权的某些规定及程序。报告
5、指出其目的就是全面地确认这些需要改进的负面因素，并提供切实可行的改进建议。报告特别指出，中国的专利质量问题是一个系统性问题，其原因远远超出常常提及的专利申请补贴和临时税收激励机制的因素，而是根植于一系列政策和其他措施，以及目前似乎无法有效落实的行政和维权方法。必须认识到是多个专利相关问题催生了这些负面影响，才能理解和系统地改进中国创新的制度和法规环境。报告的内容具体如下：（一）中国专利质量状况及全国创新生态系统的统计分析报告首先界定了低质量、高质量专利。报告认为，高质量专利是符合或者超出中国法定授权条件，并且有前景最终被商业化或者以另外一种形式对中国社会、经济、环境的进步做出贡献的专利；低质量
6、专利是不符合前述标准的专利。报告认为，由于实用新型专利较高的无效率、高风险和低价值，往往不是高质量专利，而发明专利则有很大可能属于高质量专利。报告在分析了中国国家知识产权局和世界知识产权组织等官方数据后，指出中国在专利质量方面取得的进展落后于其专利申请量的发展速度。例如，在比对中国 1996 年到 2011 年的实用新型专利申请和发明专利申请数据后，报告发现仅在 2004 年发明专利申请数超过实用新型专利申请数，且从 2007 年至今，实用新型专利申请增长的速度一直超过发明专利申请增长的速度（表 1）。而国内实用新型专利年申请数额增长速度迅速，数量上更是百余倍于外国申请，是目前低质量专利的源头
7、（表 2）。表 1：发明与实用新型专利申请（含国内外）之比对年份 发明专利实用新型专利比率（约数）1996 28,517 49,604 0.6：11997 33,666 50,129 0.7 : 11998 35,960 51,397 0.6 : 11999 36,694 57,492 0.6 : 12000 51,747 68,815 0.8 : 12001 63,204 79,722 0.8 : 1 2002 80,232 93,139 0.9 : 1 2003 105,318 109,115 1 : 1 2004 130,133 112,825 1.2 : 12005 173,327 1
8、39,566 1.2 : 12006 210,490 161,366 1.3 : 12007 245,161 181,324 1.4 : 12008 289,838 225,586 1.3 : 12009 314,573 310,771 1 : 12010 391,177 409,836 1 : 12011 526,412 585,467 0.9 : 1（数据来源：国家知识产权局统计数据）表 2：实用新型专利申请的国内外比率（ 19962011）年份 国内申请国外申请总数内外之比1996 49,341 263 49,604188 : 11997 49,902 227 50,129220 : 1
9、 1998 51,220 177 51,397289 : 11999 57,214 278 57,492 206 : 12000 68,461 354 68,815193 : 12001 79,275 447 79,722177 : 12002 92,166 973 93,139 95 : 12003 107,842 1,273 109,115 85 : 12004 111,578 1,247 112,825 89 : 1 2005 138,085 1,481 139,566 93 : 12006 159,997 1,369 161,366117 : 12007 179,999 1,325 1
10、81,324136 : 12008 223,945 1,641 225,586 136: 12009 308,861 1,910 310,771162 : 12010 407,238 2,598 409,836157 : 12011 581,303 4,164 585,467140 : 1（数据来源：国家知识产权局统计数据）报告指出，2011 年中国（国内外）发明专利受理 526，412 件，占所有专利受理的 32%，实用新型专利是 585，467 件，占 36%；但根据目前的年增长率，报告预测到 2015 年，上述 2 个比例分别是 30%和 41%（如图 1 所示）。中国专利生态系统中的高
11、质量专利的比例可能会低。（二）政府制定的专利目标和指标的分析报告收集、统计了中国从国家和地方层面所设定的一系列量化的专利目标，发现仅省/市层面的区域性专利数量目标政策文件就不少于150 份（详见报告第二章及其附录部分，表 3 仅例举若干）。表 3：中国近期主要政策文件中的量化专利目标实例政策名称 量化的专利目标全国专利事业发展战略（2011-2020）2015 年，年专利申请量达到 200 万件国务院办公厅转发的“关于加强战略性新兴产业知识产权工作的若干意见”通知（20112 年 4 月发布）2015 年，战略新兴产业的国际专利申请数量增长至 2010 年的三倍河北省知识产权事业十二五规划（2
12、011 年发布）2015 年完成目标： 每年专利申请量=25000 件 专利申请量年度增长率 12% 年度发明专利申请量=8000 件 发明专利申请年度增长率 15%在做了有保留的肯定之后，报告指出，中国追求专利和创新的政策和目标，带有“社会主义色彩”和国家调控的特征，而且在量化指标之外，缺乏充分的支持措施（例如评估专利实施情况的明确标准及后续措施）。这种行政式压力在传递给地方和企业之后，虽然最终可能实现量化目标，但结果可能与提高创新能力和制造高质量专利的初衷背道而驰，也即这些量化目标不仅无法提升专利质量，甚至可能会制约高质量专利的实现，并可能导致低质量专利的开发和申请。报告强调，专利仅是创新
13、能力的一个指标，中国过于注重这些量化的专利目标的最根本问题在于，它掩盖了能够更好地体现创造力细微之处的其他指标，而创造力正是高质量专利的基础。报告指出，创造力无法“强力推出”，而只能加以培育，需要经过中长期持续不断的投入之后，才可能迸发而出。报告认为，中国过于注重量化专利目标而忽视与创新相关的更为重要的目标，将无法最佳地培育中国的创造力，或在最坏情况下会扭曲这一进程，最终削弱这些可持续地促进高质量专利和相关创新活动的政策目标。此外，报告还提到，中国专利目标的政策与一些歧视性政策和实践捆绑在一起，抑制了外国企业在中国使用高质量的专利和开展相关的研发。（三）政府促进专利的政策和措施的分析报告指出，
14、为了鼓励促成高质量的专利，中国制定了一系列专门针对专利或与专利相关的政策和其它措施，但其中一些政策和措施事实上阻碍了此类专利以及相关创新的形成。具体包括：1专利申请补贴。例如地方政府对各种类型专利申请费用的资助，包括官费、代理费以及专门针对 PCT 申请的资助。报告指出，尽管政府已经采取措施修改补贴制度，但仍有改进的空间。2与财政激励机制相关的自主创新政策。报告指出，“自主知识产权”通常被定义成多数所有权不为外国所有而为中国实体所拥有的知识产权。该创新政策的弊病在于：第一，过分强调“自主知识产权”的思维占据着政策制定者们的思想，阻止其它能够构建创新及长期持久的高质量专利申请的中国国内创新政策的
15、产生与实施；第二，实际上恶化了外国企业认为中国创新环境不友好的看法；第三，在与其他因素相结合的情况下，甚至可能会推动某些企业在其他国家推行某些对应的创新和补贴措施；第四，中国的自主知识产权政策非常可能会与 WTO 规则相冲突（特别是 TRIPS 第 3 条）。3外贸补贴。这些规定与中国在 WTO 所做的承诺有更大的冲突，其中包括 WTO 的补贴与反补贴措施协定（SCM）。4中央层面的科技基金项目。报告指出，中国目前有大量面向国内单位的涉及创新活动的大型基金，但很少向国外单位开放，例如科技部的科技重大专项、863 计划、973 计划、火炬计划、国家重点实验室专项。这些项目申请的许多限制条件非常笼
16、统，在一些情况下，会制约项目产生专利的能力。5高新技术企业优惠政策。报告认为，该优惠政策中与专利直接相关的政策内容可能成为中国创造出高质量专利的障碍。例如，有的内容过于严苛（如规定企业必须在中国拥有核心知识产权或在世界各地拥有至少五年的知识产权独占许可使用权）；又如，有很多企业利用高新技术企业申请表中的允许六项实用新型专利顶替一项发明专利的规定，来申请高新技术企业资格。6标准。报告认为，长期以来在标准制定领域的歧视性做法，包括标准制定程序、隐瞒相关标准信息、歧视性法定标准以及实际执行，都被用来促进中国自己的创新，然而却限制了竞争并潜在造成一些专利与技术诀窍回避中国市场。例如，外商投资企业通常无
17、法参加决定标准的技术委员会，无法加入相关专利池；外商投资企业无法获得相关专利范围和条件的信息来实施强制认证体系中常有的标准；“多层保护计划”（MLPS）有多项涉及国内知识产权的规定，不允许外国公司参与建设中国的各种基础设施；等等。报告认为，上述政策可能导致标准制定活动在国内的最终失败以及国际推广时的同样结果，从而造成资源浪费并制约良性创新及相关高质量专利的创造。7不开放行业的不平等交易。报告指出，对于不开放的行业，唯一的市场进入方式就是与中国企业（主要是国有企业）建立合资企业，但中国合作伙伴往往抬高手中质量不高的专利组合的身价，“强迫”外国合作伙伴披露技术诀窍，所有这些反过来制约了专利质量和相
18、关创新活动。报告认为，强迫技术转让已经造成中国公司更加依赖于外国技术，更使中国公司丧失了原有的独立创新的能力；也变相鼓励中国企业去申请质量不高的专利；许多不平等交易的核心所涉及的技术安排的市场准入是与 WTO 承诺相冲突的。8 技术进出口的规定。这些规定中一些不明确之处削弱了中国的专利质量。9发明人奖励的规定。中国奖励制度仍存在不明确的地方，这造成企业有时不愿在华进行高价值的研究，制约了专利质量的提升。10当前以改进型创新为中心的自主创新政策。报告指出，过于强调鼓励借鉴、吸收和/或再创造的自主知识产权政策，最坏的情况会造成企业过于依赖外国技术，以致它们自己变得没有能力“自主”创新，无法进行开创
19、型的创新。这些政策还可能会被利用来为（改进）侵权行为进行开脱，会在不经意中增加行政管理、仲裁或诉讼的工作量。（四）专利申请审查、专利维权规定及程序的分析1专利申请方面。报告指出，中国专利制度针对所有在中国境内完成的并向国外申请专利的发明，设置了过于繁琐的保密审查程序。该些规定会给在华的研发活动带来费用方面的负担。报告还指出，中国农业科学的生物技术领域中，对核心发明有诸多的限制，例如将转基因植物排除在中国的专利保护范围。此外，报告提醒要警惕“绿色通道程序”变成为低质量专利的通道。2专利维权方面的问题。第一，滥用专利权。报告尤其提到实用新型的权利滥用问题，指出按照目前规则，实用新型无效案件的请求人
20、有时只被允许提交非常少量的现有技术来证明缺乏创造性。这使得无效实用新型专利要比无效发明专利难得多。同样地，实用新型侵权案件涉及专利权评价报告过于限制在相同技术领域。第二，司法机关在侵权诉讼中对专利权评价报告没有给予足够的重视，这恶化了中国专利司法体系欠佳的印象。3反垄断法规定的不明确。反垄断法第 55 条规定对基于知识产权的垄断行为的规制到底如何实现，目前依然不明确，这反过来在某种程度上对创造高质量的专利产生了制约作用。4方法专利保护的举证困境。权利人很难证明方法专利的侵权，在专利案件中缺乏证据取得（适当的证据保全）程序情况下，很难充分保护这种专利。5难以获得诉前禁令。报告指出，在中国很难取得
21、诉前禁令，尤其会对医药行业的高质量专利的创造带来损害。报告认为，由于“Bolar 例外”的存在以及缺乏强有力的专利链接，如果非专利仿制药在专利到期前就进入市场，那么医药行业可能需要依赖诉前禁令来对抗；但如果因为简单的化学分析来决定受专利保护的化合物的成分被法院认为“技术复杂”，从而驳回专利权人的诉前禁令请求的话，专利权人就无法要求仿制药停止销售。6证据规则及程序的低效。报告指出，在中国证据保全令相对来说并不很有效，在实际情况下，即使法院发出了证据保全令，被告通常会拒绝配合，知识产权权利人对此也只能寻求到有限的帮助，这降低了中国知识产权执法环境的威信，加剧了对中国专利司法环境的担忧，也制约了专利
22、的创造和相关的创新。7其他因素。例如缺乏专利案件判决的公布，而这是与 TRIPS 协议第 63 条有关公布的规定相冲突的；刑事起诉的门槛很高，但对于这类起诉的处罚却很低；公安局不愿认可知识产权侵权已经达到刑事起诉的门槛并受理案件；繁琐的证据和其它材料，如（往往对知识产权案件及维权行动至关重要的）公证和认证规定，与 TRIPS 协议有关规定相冲突；等等。（五）主要建议针对上述不利于专利质量和创新的负面因素，该报告的主要建议有：1针对政府的专利目标和指标：采用替代性的战略和组合指标来衡量中国的创新能力，而不是过度依赖量化的专利目标；审视国资委对国有企业的绩效评估机制，确保促进高质量专利的形成；国务
23、院和相关部委联合制定合理的激励和监督机制，认可和奖励落实提升专利质量的部分。2针对专利政策和其他措施：修改专利申请补贴政策；取消与补贴挂钩的自主知识产权政策及其他财政支持；修改高新技术企业的资格认定标准；对外国机构开放政府资助的科技基金；修改技术进出口管理条例的部分内容；等等。3针对专利申请审查及维权的程序：确保加快审查以及审查质量；明确“滥用专利权”的概念及规范；抑制“非正常专利申请”和恶意申请的积极性；修改实用新型专利无效的现有技术提交规则；制定反垄断法第 55 条的指南；鼓励对专利案件授予更多必要的诉前禁令；等等。三、报告的简要评述中国是专利大国而非强国，在专利质量方面存在不少问题，这点
24、已是国内学界和业界的共识，中央和许多地方政府在制定专利政策时，也已经意识到这一点。不过，到目前为止，由“外人”全面系统地对这一问题展开深入研究，并直截了当针对我国目前国策提出颇为逆耳的结论与建议的，当属中国欧盟商会这份名为创新迷途: 中国的专利政策与实践如何阻碍了创新的脚步的报告。对我们而言，该报告的众多研究结论和建议，不管是对是错，都是颇具价值的反馈信息。我国政策制定者应借此契机，兼听、参详不同的观点，并有针对性地研究、反思和调整相应的政策。（一）报告数据及结论的客观程度这份报告所用的我国专利状况和创新生态环境的数据材料，来源基本都是我国官方网站和实地走访材料，在数据和事实的客观性和可靠性上
25、，应该不存在问题。该报告根据目前我国的专利现实和发展趋势，预测我国 2015 年的专利数量及类型比例，也具有客观的依据。就结论而言，尽管该报告某些观点染上了欧盟企业的利益色彩，但许多分析和建议仍是客观和中立的。（二）报告对我国宏观层面专利政策的立场报告的总出发点，至少从表面或直接目的来看，是提高中国的专利质量以及实现更为根本的目标中国创新能力的整体提升，这无疑与我国国家利益及努力方向是一致的。然而对如何实现这一目标的途径，该报告认为其与目前中国的政策制定者有着不同的观点。报告认为，在中国目前法制发展初步阶段，如果在专利产出数量方面，过分强调政府调控式的“社会主义风格”，而又没能建立起质量评估和
26、控制的良好制度，那么从中央到地方的数量和指标压力，将催生出大量劣质专利，这与提高专利质量以及提升创新能力的根本目标，完全是背道而驰的。该报告并没有全面否定中国政府在创新方面的积极作用，也没有提出政府缺省状态下的全面市场化的建议。从国家宏观政策层面来看，该报告是在有所肯定的基础上，建议中国政策制定者矫正过度基于数量的专利政策，建立更为科学和替代战略和组合指标，建立针对国有企业、事业单位的有效的绩效评估机制，以及针对执法机构的激励和监督机制。这是这份报告最值得肯定的部分。我国重视专利数量，与入世后遭受专利壁垒以及提出创新国策有着直接的关系。在这种背景下，各级政府倡导并激励专利数量的攀长，让容易看到
27、和比较的数量指标先成长起来，就完全可以理解。但是，由于专利制度的设计是以市场驱动型为基础的，其与成本、收益相关的制度设计（例如申请费、合案申请等规则）都以独立、理性的经济人为假想，政府通过财政资助过度介入专利申请，虽然会在短期内催生大量专利，但无疑会扭曲专利制度的原意，使专利制度的许多市场化规则失灵，导致大量假专利申请以及劣质专利的出现。这是一种无法持续的发展模式，不仅造成资源的浪费，还助长了企业投机的心理。这方面的制度改革或者政策调整势在必行。然而，在政府专利战略蔚然成风的大背景下，在各地纷纷将专利申请数量等作为中长期目标时，应该怎么做？我们认为，政策制定者应该转变思路，树立质量至上的观念，
28、淡化数量指标或者在质量基础上考核数量指标。由于这些虚的数量是在行政扶持下催生的，那么解决问题的根本，就是让行政干预（主要是财政补贴和资助）退出这个数量产生的环节。这并非让政府完全退出专利与创新舞台，而是将专利申请阶段还给市场进行调节，并将扶持的中心转向高质量的专利以及创造力的培育。而且，鉴于众多知识产权战略以及规划已经广而告之，如果政策制定者调整思路，那么在将来不远的 2015 年或者 2020 年，就要有勇气去面对不达标的申请量。相反，如果政策制定者依然将申请数量作为业绩指标，并将专利申请与财政扶持结合，那么不论我们再怎么强调专利质量，由于当下缺乏支持质量评估和控制措施，专利质量的现状就难以
29、改变。（三）报告对我国自主创新政策的态度报告对当前中国的“自主创新”、“自主知识产权”、“以改进型创新为中心的自主创新”政策以及相关的配套措施，基本持批判的态度，尤其反对中国将财政激励机制作为自主创新政策的核心机制。该报告认为，“自主”政策在与歧视性财政激励政策、科研资助政策和标准制定政策结合之后，产生了诸多弊端。首先，从对外关系来看，恶化了外国企业在中国的创新环境，无法鼓励外国企业在华的技术创新和转让，且很可能违反了 TRIPS 协议的“国民待遇原则”，并加剧了国家之间的对抗。报告认为，鉴于当前生产链的全球化，中国以国家经济和技术安全为理由的自主知识产权政策并不能被单独认可。其次，从内部来看
30、，这种“自主”思维一旦依赖行政力量形成定势，会加剧抑制其他能够促进创新和提高专利质量的创新政策的产生与实施。另外，过分强调改进型创新并体现在侵权判定和执法上对改进技术的宽容，会导致中国企业过分依赖外国技术，无能力“自主”创新。报告这部分观点需要辩证地分析。中国欧盟商会是欧盟企业在华的代言机构，因此报告的上述批判意见，代表了它的固有立场。尤其值得关注的是，根据报告可以了解到，有相当数量的在华欧盟企业认为目前中国的专利和创新政策带有歧视性，非常有可能触犯 WTO 的国民待遇原则，进而引发 WTO的纠纷。这些政策涉及面很广，包括各类补贴、税收倾斜、标准制定规则、技术进出口限制、不开放行业的不平等交易
31、等等。在这点上，欧盟商会这份报告与 2011 年美国国际贸易委员会的 332 报告如出一辙。该报告煞费苦心，改变思路与视角，巧妙地站在中国提高专利质量和提升创新能力的立场上，提出了较为温和的批评声音，只是因为直接利益在中国，不愿直接与中国政府唱反调而已。应当认为，倡导自主知识产权，立足于本国利益，本身无可厚非；在政策制定及实施时对本国企业有所倾斜，也很难认定违背 WTO 的原则。不过，姑且先不论对错，该报告已经发出了一个信号，即我国目前与专利相关的政策和措施，由可能会引发国际贸易争端。这就需要我们未雨绸缪，事先有针对性地对各个问题开展更为细致深入的研究，从而在风云际会的国际贸易体制中把握主动权
32、。报告对改进型创新的批评，明显带有欧盟企业维权的影子。借鉴、吸收和再创新的模式，对我国这样的发展中国家来说，是优势所在，也是前进道路上的必然。而且，在技术和市场日渐全球化的今天，相互借鉴并改进，也避免了社会研发资源的浪费。问题不在于借鉴和改进本身，而是我们会否止步于此，无法形成再创新能力，一味依赖外部创新。至于提倡借鉴和改进，是否就必然影响到执法的松紧程度，则是另外一个问题，完全可以放在法律框架中讨论，例如如何把握专利侵权等同判断的标准。不过，报告对自主创新政策的批判，也有中肯之处。例如，报告指出，目前中国创新政策只重视规模庞大的政府“大型项目”，忽视小规模团队的创新，而且中国政策制定和实施普
33、遍缺乏透明度，无法调动社会多方力量，制约了创新活动和专利质量。报告指出，不应忽视与创新相关的其他要素的培育，应对此设定目标（例如涉及教育能力、研发能力、产品最终投入市场等计量目标）。这些逆耳的批判声，值得我们深思。（四）报告对我国专利授权和维权程序的批评报告认为，我国专利授权和维权程序上的缺陷，将对中国高质量专利的创造和相关创新活动起到负面影响。报告所提的改进建议，包括扩大专利权客体范围（如转基因植物）、限制专利权滥用（尤其恶意诉讼）、降低或还原诉前禁令颁发的门槛（医药专利）、提高法律确定性（反垄断法适用细则、发明奖酬规则、专利权评价报告的效力、证据保全效力、方法专利保护等等）。这些林林总总的
34、意见，归根到底是要求我国进一步提高专利权的保护水平。应该说，报告所批判的这些问题，都是客观存在的，而且它们的影响，也不仅限于外国在华企业。但这些问题是否应该改进，能否马上得到改进，则需要结合中国实际，在对各个问题进行客观全面地分析后，才能得出大致的结论。例如，在不违背国际规则的前提下，适当降低本国创新能力不足的弱势产业的专利保护，为本国产业争取发展空间，在知识产权历史上比比皆是，不能说是错误之举。因此，提高生物技术、医药领域专利权保护水平的做法，应该谨慎对待，切勿冒进。而报告有关提高法律确定性方面的建议，与我国完善专利制度的努力完全一致，我们应该抱着更加开放的态度，积极主动地开展调研，并把可能改进的问题纳入将来的修法框架之中。
