1、 第三课 反不正当竞争法先导案例：蒙牛特仑苏 OMP 事件“特仑苏”一词源自蒙语 ，是 “金牌牛奶” 之意，和普通牛奶相比，特仑苏的定位是高端市场，它的最大卖点是添加了 OMP。它的包装上印有“中国公众营养与发展中心委托国家有关权威专业机构对特仑苏所含蛋白的实际效果进行了动物和人体的临床实验” ，实验证明“OMP 在增加骨骼密度，防止骨量 丢失方面具有作用”。然而特 仑苏在吸引了很多消费者的同时， 门前是非也一直不少。早在 2007年三四月间，自由撰稿人方舟子就曾在博客中称：“ 特仑苏 OMP 致癌。 ” 11 月，在三鹿事件尚未平息、乳品市场艰难恢复之际，方舟子在他的博客上发表文章认为，蒙牛
2、生产的这种价格为普通牛奶 2 倍多的高端牛奶制品之所以卖得这么贵，是因为炒作概念，而且有很大的健康风险。 2009 年年初，内蒙古自治区质量技术监督局向国家质检总局报送了关于核查蒙牛特仑苏牛奶有关情况的报告。2 月 11 日，国家质检总局向内蒙古质量技术监督局下发了一份公函叫停 OMP。这份公函被匿名发布在了互联网以及一些媒体的邮箱中，特仑苏再次被聚焦。 OMP 是英文 Osteoblast Milk Protein 的缩写，中文名称是造骨牛奶蛋白。 据卫生部公布的调查结 果显示，OMP 是蒙牛公司命名的商品名称，由上海统园食品技术有限公司代理从新西兰进口，作为乳品原料使用。OMP 是牛奶 经
3、脱脂、膜过滤等方法获得的，主要成分为乳铁蛋白、乳过氧化物酶，产品具备新西兰食品安全署出具的安全证明。在美国、欧洲、日本、韩国、台湾等国家和地区，早就有添加了这种牛奶碱性蛋白的牛奶，这种在国外市场使用了多年的碱性牛奶蛋白，在日本和美国被称之为 MBP(英文全称为 Milk Basic Protein)。所谓的 OMP 无外乎蒙牛的一种市 场营销策略。在食品中擅自添加未被法律允许的物质本就违法，再以此大做广告可谓是搬起石头砸了自己的脚, 企业加大对产品的宣传无可厚非，但是必须先有事实再有宣传。现在市场上有很多“ 炒概念”行为，企业、商家所选择的“卖点” 就是通过改变包装来美化产品。一、反不正当竞争
4、法的界定竞争法（Competition Law） ，在不同国家有不同的名称，美国称为“反托拉斯法” ，欧洲称为“竞争法” ，日本称为“禁止垄断法” 。反不正当竞争法有广义和狭义之分。广义的反不正当竞争法是调整在反不正当竞争过程中发生的市场监管关系的法律规范的总称。狭义的反不正当竞争法主要是调整经营者违反诚实信用、商业道德等不正当竞争行为。二、不正当竞争行为的形式不正当竞争行为有欺骗性交易行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为、虚假宣传行为、低价倾销排挤竞争对手的行为、不正当有奖销售行为、诋毁商誉的行为等。（1）欺骗性交易行为欺骗性交易行为指经营者对其所销售的商品和提供的服务采用假冒或模仿之类不正
5、当手段，导致或足以导致消费者误认的行为。具体表现：1、假冒他人的注册商标行为2、擅自使用（1）知名商品（2）特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢， （3）造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。3、擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；案例分析：4、在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。（二）商业贿赂行为“惠工”厂生产的“海菱”牌缝纫机是名牌产品， “海菱”厂为达到削弱竞争对手的目的，故意生产名为“惠工”牌的缝纫机，使得消费者对上述两种产品难以区分，从而给“惠工”厂造成了很大的损
6、失。商业贿赂是指经营者在市场交易活动中，为争取交易机会，特别是为争得相对于竞争对手的市场优势，通过秘密给付财物或其它有价报偿等不正当竞争手段收买客户的负责人、雇员、合伙人、代理人和政府有关部门人员等能影响市场交易的有关人员的行为。案例分析：修车给回扣，司机争上门郑州市金水区是河南省重要的汽配集散地和汽修集中地。长期以来，郑州市汽修汽配市场价格混乱，表现之一就是：修车厂给前来修车的司机回扣或馈赠高档礼品等。在某些汽车修理厂里竟挂着一件件高档西装，柜台内摆者一块块进口手表。在经三路的一家汽车修理厂，一位开公车的司机修完车后，获赠了一块价值 2000 多元的进口手表和一条 1000 多元的高级皮带。
7、这两件东西自然全部开到修车发票里拿到单位报销了。行业一：医疗药品行业 行业二：零售业行业三：房地产行业 行业四：保险行业 行业五：旅游行业 行业六：电信行业行业七：银行业 行业八：教育行业 （三）虚假行为宣传虚假宣传行为是指经营者利用广告和其他方法，对产品的质量、性能、成分、用途、产地等所作的引人误解的不实宣传。资料展示：知识链接：（四）侵犯商业秘密的行为商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。具体包括技术信息、经营信息。技术信息包括：工艺流程、技术秘决、设计图纸、化学配方等；经营信息包括：管理方法、产销策略、资源情报、客户名单等
8、。 侵犯商业秘密行为是指以非法手段获取、披露、使用他人商业秘密的行为。使用十天即可使人增高十公分的“人体增高器”；只花二十元“资料费” 即可使人一年成 为万元户的“ 技术资料”；一次使用即可更换老化皮肤，十次使用即可使人改变客颜的“换肤霜”；声称市场上其他儿童浴皂都有刺激性，唯有自己的商品没有副作用；用 过许多其他商品，只有某某商品才是最好的；吃了好多药总不见好，吃了某某 药一次就灵之类的广告。 案例：藏秘排油-郭德纲广告法明确规定，不得利用 专家、医生、患者的名义和形象做证明。2005 年 4 月 21 日，国家工商 总局等 11 个部门联合发布了 虚假广告整治方案，明确提出，社会公众人物在
9、保健食品、药品、化妆品和医疗广告中以消费者、患者、专家的身份，向受众推荐商品服务或者介绍商品服务的优 点、特点、性能、效果等，如“我用、我吃、我喝 ”等台词，都属于虚假违法广告行为。2007 年 8 月 23 日，国务院召开全国 产品质量和食品安全 专项整治工作电视电话会议。国务院副总理、国务院产品质量和食品安全领导小 组组长吴仪出席会议并讲话。她表示，将禁止和取缔以公众人物、专家名义证明疗效的药品广告。案例分析：甲旅行社的欧洲部副经理李某，在劳动合同未到期时提出辞职，未办移交手续即到了乙旅行社，并将甲社的欧洲合作伙伴情况、旅游路线设计、报价方案和客户资料等信息带到乙社。乙社原无欧洲业务，自李
10、某加入后欧洲业务猛增，成为甲社的有力竞争对手。思考：乙社和李某是否侵犯甲社的商业秘密？如果法院认定侵犯须审查什么事实?资料展示：（五）低价倾销排挤竞争对手是行为低价倾销行为是经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。注意理解：1、经营者（卖方）2、故意,目的在于排挤竞争对手 A、行为人低于成本销售是否有正当的理由 B、行为人实施亏本销售是否持续很长的时间 C、行 为 人是否有较强的经济实力 3、行为人进行了以低成本价格销售商品的行为 4、侵犯社会正常的竞争秩序报载，安插“ 工业间谍”是当前国际上非常常见的窃取商业秘密的方式。美国两家大型汽车集团彼此竞争激烈。甲集 团在一次新型汽车产
11、品投入生 产前召开一次绝密会议。为防泄密，甲集团动用最先进 的电子检测仪器， 对天花板、地板、墙壁作了一次精心的检查，甚至地上一只死苍蝇的尸体也不放 过。因 为当时最高 级的窃听装置可以安装在一只苍蝇的尸体内。谁知百密 还有一疏，第二天 产品的制作工 艺就被竞争对手获得而提前投入生产。原来，甲内部一名高级职员竟是对方派来潜伏近十年的间谍！调查显示，名列财富（Fortune ）全球 1000 强的大公司，平均每年发生 2.45 次的商业间谍事件，损失总数高达 450 亿美元。其中，位于硅谷的高科技公司首当其冲，发生的窃密案件中，有 54%个别损失高达 1.2 亿美元。 以低于成本的价格销售商品，
12、但有下列情形之一的，不属于不正当竞争的情形：现售鲜活商品；季节性商品；处理有效期即将到期质次价高的商品或其他积压商品；因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。（六）不正当有奖销售案例分析：今年 3 月 7 日，赵建磊花 41.8 元在沃尔玛宣武门店购买了一箱由浙江加多宝饮料有限公司生产的王老吉凉茶。促销装上标明， “发送短信加上祝福密码，就可能有奖品”。赵建磊发送了短信，对方回复：“ 感谢您参与王老吉祝福北京活动，您如若中奖将有专门的人通知您”。赵建磊说，他找遍整个包装箱，也没看到开奖时间。国家工商 总局规定：经营者举办有奖销售，应当向购买者明示所设奖的中奖概率、奖金金额、 兑奖时间等。如违反，视
13、为欺骗性有奖销售。他据此起 诉到法院，要求销售商退还货款，厂家赔偿 1 倍货款及 1 角短信费。法院认为，王老吉厂家举办有奖销售活动，未按照国家工商总局的规定，向消费者明示其所设奖项的中奖概率等，已构成欺骗性有奖销售。沃尔玛作为销售商没有尽到提示责任。二者均应承担相应的民事责任。 不当有奖销售行为是指经营者在销售商品或提供服务时，以欺骗或者其他不正当手段，附带提供给用户和消费者金钱、实物或其他好处的一种促销行为。有奖销售分为附赠式和抽奖式。我国反不正当竞争法并没有简单地肯定或否定有奖销售，而是通过禁止以下三种形式的有奖销售而对这一促销手段进行调整的。1.用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方
14、式进行有奖销售。2.利用有奖销售推销质次价高的商品。3.抽奖式的有奖销售，最高金额超过 5000元的。 （巨额有奖销售）(（七）诋毁商誉的行为诋毁商誉行为是指经营者捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，从而削弱其竞争力，为自己取得竞争优势的行为。商业信誉是社会对经营者商业道德，商品品质、价格、服务等方面的经济评价。商品声誉是社会对特定商品品质、性能的赞誉。商品声誉给经营者带来商业信誉，商业信誉促进商品声誉，它们是一种互动的关系。案例分析： 王某是一家小饭馆的老板，由于王某的小饭馆经常营业到深夜，影响了楼上吴某的休息。吴某与王某为此经过多次交涉、争吵均没有结果。吴某于是雇了一些人
15、到处散发小广告，说王某的饭馆由于食物不干净，很多人吃了以后都食物中毒进了医院。由此，王某的饭馆生意非常冷清。相反，与王某隔一条街的赵某的饭馆客人大增，从此红火起来。思考：分析吴某的行为以及王某如何维护自己的权益?3、不正当竞争的监督检查和法律责任不正当竞争监督检查机构包括：1、县级以上人民政府工商行政管理部门2、法律、行政法规规定的其他监督检查部门3、社会监督4、人民法院法律责任形式包括民事责任、行政责任、刑事责任1、经营者的法律责任包括赔偿、罚款、没收违法所得、停止违法行为、吊销营业执照、追究刑事责任。2、政府及所属部门的法律责任：由上级机关责令其改正，情节严 重的，由同级或者上级机关对直接
16、责任人员给予行政处分。3、国家机关工作人员的法律责任构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。案例探讨：国家工商行政管理公平交易局是以监督检查市场主体的交易行为，以贯彻实施反不正当竞争法、 消费者权益保护法为主要任务的专门机构。2009 年 3 月 6 日，格力空调在重庆晨报报纸和网络上发布的广告中含有“空调行业权 威盘点” 、“3 格力 销售突破 15 万市场占比达 81%，系统市场占比达97%等 语句。对格力空调的销售总量及在新世纪等五大家电市场的市场占比情况与格力公司提交的实际销售情况不一致，构成了虚假宣传。而且此宣传使一般消费者误认为格力空调占据了空调市场绝大部分的份额
17、，具有任何其他空调都不可能与之相比拟的市场优势地位，并进而影响消费者购买空调的决策，损害其他竞争者的合法权益，违反了反不正当竞争法。2009 年 8 月 24 日，中国家电虚假宣传第一案，格力违反中国人民共和国反不正当竞争法第九条第一款之规定，构成虚假宣传。重庆格力电器公司赔偿原告重庆美的空调销售公司经济损失和其他合理费用共计人民币 30000 元，并且在重庆商报上刊登声明，就其侵权行为消除影响。格力空调的虚假宣传和不正当竞争，误导了消费者的同时也为其他空调企业造成了损失，其行为严重污染了正当的商业竞争环境。格力空调作为国内知名企业和上市公司，其本身本应该起来诚信经营的行业带头作用，以及在销售
18、业绩方面绝对真实有效的底线要求。探讨与分析1.2009年 4月 30日，某医药健康商场在其商场搞“五一”大放价、降价、赠送、优惠大酬宾活动，活动内容包括“凭任何医药超市的会员卡可免费兑换紫金会员卡一张，并赠送板兰根一袋” 。至 5月 1日止，该商场已向消费者兑换了其他医药商场的会员卡 7张。请根据分析反不正当竞争法 分析此商场是否存在不正当竞争行为？2、班级活动：辨别假冒商品青鸟啤酒喝过吗？吃过下好佳的薯片吗？ 我用过“海乙 丝” 有大白免奶糖,还有一种叫太白兔的 microseft 的鼠标见过,现在到 处都有 姓啥啥矿泉水喝过吗? 喝過 娃娃哈的水沒？呵呵，喝过牙百氏的水! 有一次看 5 块
19、钱一大瓶沙宣洗发水,仔细一看是沙宜 据说贵州的茅合酒也挺出名 我还吃过金桑子喉宝 我家还买到了丑粮液的呢 我喝过芬远和雲碧 ，还有芳达小说看过有本金庸新著，后来才知道作者叫金庸新！ 以前看过金童的小说 我同学踢足球，去买了双双星球鞋，回来一看，商 标 是双星球！ 司口司乐喝过没？可日可乐喝过没？ 3、2000 年 11月 1日，原告李杏英到被告上海大润发有限公司杨浦店（以下简称“大润发超市” ）购物，并使用该店设置的自助寄存柜存放其所带随身物品。购物结束后，原告持该店自助寄存柜密码条欲开柜取包，却发现无法打开该柜，遂求助于大润发超市工作人员，工作人员先后以人工方法打开原告所指认的柜箱及与密码条号码相符的柜箱，均发现空无一物。原告称自己存放于自助寄存柜内的皮包中共有人民币 5310元，当晚即向附近警署报案。事后，原告以大润发超市疏于管理致使钱物遗失为由，起诉大润发有限公司及大润发超市并要求赔偿 5310元。议一议：法院如何审理，是否支持原告？
