1、第六章 国际技术贸易主要方式教学要求通过对本章的学习，掌握许可的概念、特征、类型，技术服务和技术咨询的概念、特征，以及他们的共同点和不同点；熟悉国际许可、技术服务与技术咨询的主要方式，了解当前国际技术贸易实践中常用的方式，以及术服务与技术咨询的业务程序，技术服务与技术咨询合同的主要内容等。内容结构： 第一节 许可贸易一、许可贸易的含义及类型 （一）许可贸易的含义 许可贸易是专利权所有人、商标所有人、专有技术所有人，作为许可方向被许可方授予某项权利，允许其按许可方拥有的技术实施，制造、销售该技术项下的产品，并由被许可方支付一定数额的报酬。（二）许可贸易的主体1.即签订和执行合同的当事人，转让技术
2、的一方称为许可方（Licenser），或译为出让方、输出方和或售让人，也有的称之为技术供方（Supplying Party）或转让方（Transferer）2.接收技术的另一方则相应地称为引进方（Licensee），或译为受让方、输入方、受证人、技术受方（Receiving Party）或被转让方（ Transferee）。（三）许可合同的客体又称合同的标的，主要包括专利技术、专有技术和商标。 （四）许可贸易的类型 许可贸易有三种基本类型，专利许可、商标许可和专有技术转让(许可)。在技术贸易中，三种方式有时单独出现，如单纯的专利许可或单纯的商标许可或单纯的专有技术转让，但多数情况是以某两种或三
3、种类型的混合方式出现。- 1 -2、知识产权许可和转让的涵义（一）知识产权许可和转让的涵义 1.知识产权许可（licensing）：许可方将所涉知识产权授予被许可方按照约定条件使用/实施的活动，简称许可。或在不转让财产所有权的条件下让渡财产中的权利。 2.知识产权转让（assignment/sale ）：出让方将所涉知识产权让渡给受让方的活动，简称转让。3.世界知识产权组织（WIPO）及外文资料中多从广义上使用“转让”（transfer）一词，通常意义包括“许可”（licensing ）和狭义的“转让”（assignment / sale）。 （二）知识产权许可和转让的现状1.从 1978 年
4、到 1990 年，欧美主要企业的“无形资产”比值从 20%提升到了70%。欧美目前拥有众多的专利技术公司，他们 80%90%的收入来自于专利费的收取和技术转让。2.美国高通，其 80%的收入来自于专利转让，美国的 TI 每年仅向韩国三星转让专利的收入就达到 10 多亿美元。IBM 的知识产权收益从 1990 年 3000 万美元到1995 年的专利许可费为 6.5 亿美元，2000 年 IBM 公司申请注册专利 2886 项，年度总利润达到 81 亿美元，其中专利许可转让费占 17 亿美元。 3.随着当代技术贸易在国际贸易中的地位越来越高，许多国家企业都把专利技术贸易当作是一种重要的收入来源。
5、有资料统计，在技术贸易中许可证贸易占80以上。（二）知识产权许可和转让的原因1.知识产权所有人自行产业化成本十分昂贵，包括市场由几家大公司控制、无能力或时间或资源等2.知识产权所有人（通常即发明人）资金紧缺，通过许可收取使用费来维持进一步研发所需资金的时间较长3.所涉知识产权只有与其他相关技术相结合才具可用性4.知识产权所有人经营业务范围之外或无意涉足的技术领域的技术；5.知识产权所有人作为纯粹的研究者或研究机构，无意于涉足商业活动；- 2 -6.出售带来的现实收益会高于许可，因为后者需要较长的时间且存在较多风险和不稳定因素。7.许可方、转让方视角：获利案例：高通靠专利许可模式赚钱的“知本家1
6、985 年，51 岁的麻省理工学院的电子工程学教授欧文雅各布退休了。然而，他不甘寂寞，又与其他六名同事创办了一家公司质量通讯公司，这就是高通公司的前身，它由清一色的工程技术人员组成。1991 年 11 月，高通成功研发出 CDMA 手机和芯片。这时雅各布做出了对于高通前途来讲最重要的两件事：把高通的 CDMA 技术提交到美国标准组织和世界标准组织，申请将其确立为世界移动通信标准为 CDMA 研发过程中大大小小的技术申请了专利。他的目标就是靠标准挣钱这是一个空前的创造。很快 CDMA 成了国际标准，专利也批准了，但推广这个标准却颇费周折。在雅各布推广 CDMA 的时候，全球的电信业还处在模拟通信
7、向数字通信过渡的阶段，CDMA 技术还属于绝对超前的技术，很少有人听到过这个名词，更不用说研究和开发了，但雅各布坚持了下来。雅各布面临的最大挑战不是技术和产品的开发，而是如何说服各国政府和跨国公司去使用他们的技术，为此，雅各布开始了高通两年孤军奋战的 “圣战”时代。在这一段时期，雅各布利用每一个机会宣传他的 CDMA 技术，阐述 CDMA 技术比 GSM 的优越性，虽然很多人认同他的观点，但却没有人愿意将已有的 GSM 改造成 CDMA 网络，因为谁都不愿意仅仅为了技术的原因而放弃庞大的先期投入。1996 年，高通想办法说服韩国政府采用这种技术。为了推广 CDMA 标准，高通公司还发起成立了“
8、CDMA 发展组织”，这个组织以第三方面目出现，帮助高通做了很多不便直接出面的工作。到 2003 年，全世界已有 130 个 CDMA 通信网，使用 CDMA 手机的用户超过 1.64 亿，分布在美国、韩国、中国、印度与日本等国家。在 CDMA 推广初期，没有设备和终端制造商愿意向高通交专利费，也没有人愿意做 CDMA 设备和手机，于是，本来想靠技术赚钱的高通自己生产制造了 CDMA 全套设备。随着 CDMA 产品和市场逐渐成熟，高通开始步入正轨，靠专利许可收费生存，随即卖掉了手机部和基站部。现在，高通的主要业务是 CDMA 手机芯片的设计和 CDMA 技术许可费。 2003 年，高通公司利润
9、的 62%来自知识产权许可，36%来自 CDMA 芯片。- 3 -高通的下一个挑战是 3G。为了抢进 3G 市场，高通多年来积极从事 CDMA 的专利布署，并推动 CDMA 成为 3G 产业的标准协议。这样做的目的是使得从事 3G 产品制造与销售的公司，都必须与高通签订专利授权合同。早在 1989 年时，高通就已经申请与 3G 相关的专利，截至目前为止，比较重要的专利大约有 42 项。就在全球各大电信公司斥资数百亿美元争夺尚属空中楼阁的 3G 牌照时，高通公司却悄无声息地将左右 3G 发展趋势的核心技术专利一个接一个地握在了手中，现在高通公司掌握的 3G 专利是如此之多，以至于连它的竞争对手都
10、不得不使用它的专利，受制于它。高通公司推出的 3G 技术是 CDMA2000 标准。为了与高通对抗，诺基亚、爱立信等欧洲厂商代表的 GSM 阵营推出了 3G 的 CDMA 标准，即 WCDMA，这个标准看上去似乎与高通的 CDMA2000 标准有几分相似，但事实上却是一个将大量高通的CDMA 技术抛在一边的标准，它推出的目的就是要终结高通公司在 3G 领域的主导地位。可惜实际情况并未像他们预想的那样，有关的专利技术被证明都落入了高通的专利保护范围。到 2002 年夏季为止，高通公司与几乎所有计划使用 WCDMA标准的厂商签署了许可协议，也就是说 WCDMA 标准的钱袋又落在了高通手中。高通公司
11、称，它对这两个标准都感到满意，当然更希望 CDMA2000 标准能够在全世界推广，因为在 CDMA2000 标准上，还没有人能够与高通公司相抗衡。到今天，世界上纯粹靠专利许可模式赚钱的公司不多，高通就是其中最成功的一个。标准、专利就是高通的所有资产。高通在三个层次上收取 “标准费”：首先，手机生产商若想取得 CDMA 手机开发授权，必须缴纳标准授权费。按照高通公司的规定，全世界不管是生产 CDMA 系统设备还是手机的公司，都要交纳大约 1 亿元人民币的“入门费”，才能进入这一行业。其次，生产 CDMA 手机时，需要购买高通公司的芯片，并且按销售额给高通提成。每台手机中收取 6%的技术使用费。此
12、外，为了升级支持芯片的软件，CDMA 手机生产商每一次都要支付几十万美元的授权费。据统计，高通利用专利提走了韩国企业一半的利润。8.被许可人、受让人视角：以专利为例，专利的战略目标主要是将创新成果成功转化为专利；取得竞争优势（包括进攻和防御）；将专利转化为经济效益。（1）案例：S3、英特尔知识产权转让- 4 -美国 S3 公司是一家从事芯片设计的小公司，在 1998 年即面临英特尔的严重威胁。在一次拍卖会上该公司以 1000 万美元买下了指数技术公司的一项专利，该专利技术性能由于英特尔公司的芯片技术，并且对英特尔公司下一代处理器发展构成了严重威胁。当英特尔公司发现 S3 公司购买了该项专利技术
13、之后，不得不承诺 S3 公司可以继续开发芯片，以换取 S3 公司不挑战英特尔公司的芯片技术。（2）案例：华为 18 年无一项原创发明 购买专利竞跑国际市场截止 2011 年 3 月，华为已累计在全球申请专利达到 40148 件：其中中国专利累计申请 31869 件，已获得授权 14705 件；国外申请累计 8279 件，已获得授权 3060 件。85%的外国授权专利是在欧美发达国家获得的。在下一代无线通信标准 LTE 领域，华为拥有的基本专利份额达到 15%以上。根据世界知识产权组织WIPO 统计数据显示，2009 年华为 PCT 专利数居全球第二，2008 年华为 PCT 专利数居全球第一。
14、2006 年在信产部公布的“2006 年电子信息百强企业专利申请量”排名中，华为以总共专利 5043 项位列榜首：其中发明专利 4695 项，2006 年研发投入 47.48 亿元。专利申请总量基本相当于后 9 家企业申请量之和。” 尽管如此，华为似乎并不满足，在 2006 年 12 月的内刊华为人上，一篇署名为“方惟一”的实事求是的科研方向与二十年的艰苦努力在国家某大型项目论证会上的发言（下称“实文”）一文中，华为尖锐地指出了公司迄今为止没有一项原创发明。除此以外，在实文中，华为系统地阐述了现阶段的专利战略和未来需要突破的问题。方惟一是华为战略规划部部长。尽管华为深刻反省自身没有原创发明，但
15、华为通过核心专利购买取得一定市场优势。华为在这篇内刊中坦言：“华为在过去的 18 年里每年坚持投入销售收入的 10%以上在研发上，资金投入都维持在每年 70 至 80 亿元以上，经过 18 年的艰苦奋斗，迄今为止，华为没有一项原创性的产品发明。”那么华为每年几千项专利又是从何而来呢？华为通过购买的方式和支付专利许可费的方式，获得所缺少的核心技术，实现了产品的国际市场的市场准入，并在竞争的市场上逐步求得生存 。购买核心专利之后，华为“主要做的是在西方公司的成果上进行了一些功能、特性上的改进和集成能力的提升，更多的是表现- 5 -在工程设计、工程实现方面的技术进步，与国外竞争对手几十年、甚至上百年
16、的积累相比还存在很大差距。”这种专利战略比企业绕开这些专利采取其他方法实现，成本要低得多，由于支付费用，也实现了与西方公司的和平相处。”购买专利与国际市场赛跑。事实证明，这种方式可以为我国的高科技企业在国际上的竞争赢得充分的时间。有一款全球领先而且份额占据第一的产品，在功能、性能上超越竞争对手的一个关键技术，是华为通过购买某外国公司的技术而获得的。当时华为寻找并选择了一家该领域非常领先的厂家，该公司累计投入已经超过 7000万美元，经分析认为其产品和技术具有很高的市场价值，最后决定购买该技术。此后，华为在拉美最大的固定运营商 Telemar 的某光纤系统上，实现了市场突破性应用。华为称，必须承
17、认国际厂商领先了许多，这种巨大的差距是历史形成的。一方面，由于发达国家创新机制的支持，普及了创新的社会化，技术获取相对容易；另一方面，当我们还在创始时期的起步阶段，国外有些专利就已经领先很多。这种通过谈判，支付合理费用，才能使华为有机会进入国际市场的竞争。华为依然要在海外取得规模收入，如果没有与西方公司达成许可协议和由此营造的和平发展环境，这个计划就不能实现。“虽然我们在国内外总共申请了超过 1 万件专利，但我们知道真正核心的基本专利还不多。”华为清醒地认识到基础专利的成长过程是十分漫长而艰难的，即使是应用型基本专利的成长过程也至少需要 3 到 5 年。华为法务总监郭世栈在此前的“中国集成电路
18、知识产权”论坛中表明未来华为知识产权的战略方向：必须要提高专利质量。华为现在的标准专利已经占到所有专利的 5%，这个比例应该说相对是比较安全的。华为也希望尽快地把专利扩大到全球范围。华为目前主要市场在海外，特别是在欧洲、美洲这些地方，应该要做到都有专利。三、知识产权许可许可/转让的分类（一）根据客体的不同可分为：技术许可/转让（包括专利技术许可/转让、专有技术许可/转让）、出版和演出许可/转让、商标许可/转让、计算机软件许可/转让等；（二）根据许可人授予许可是否基于意思自治可分为：自愿许可与非自愿许可；- 6 -1.自愿许可（1）独占许可(Exclusive Licensing Agreeme
19、nt)：除被许可方可以按照约定独占地使用有关知识产权外，包括知识产权权利人在内的任何第三方均不能使用该知识产权的活动。（2）排他许可(Sole Licensing Agreement)，许可方允许被许可方在约定的范围内独家使用知识产权，不允许任第三方在该范围内使用该知识产权，但是许可方仍保留自己再改范围内使用该知识产权的权利。（3）普通许可(Simple Licensing Agreement)：技术许可方在一定的地域和期限内将技术的使用权转让给技术的被许可方，但同时许可方仍可以讲技术在转让给其他被许可方，并保留自己使用技术制造和销售产品的权利。 （4）分许可(Sub Licensing Ag
20、reement)：被许可方在一定条件下以自己的名义许可第三方使用所涉知识产权的活动。分许可的效力取决于许可方和被许可方的原许可。只有原许可合同中规定了被许可人可以在一定范围内再许可第三方使用所涉知识产权，被许可人和第三方签订的分许可合同才有效。 （5）交叉许可（Cross Licence）交叉许可指合同双方在互利基础上各自相互交换拥有的专利或商标或专有技术的使用权。交叉许可可以是独占的，也可以是排它的或普通的，一般要求各方权利对等。如技术价值相当，通常不收取使用费。交叉许可合同通常应用于合作生产等特殊情况。上述五种许可形式反映了被许可方对技术使用权占用程度的不同，所付出的代价也不同。一般说来，
21、独占许可代价最大，排它许可次之，普通许可最低。在国际技术贸易中，双方签订哪种许可合同，主要决定于双方的意图和当时实际情况。通常采用普通许可和独占许可较为普遍。2.非自愿许可，知识产权所有人以外的任何人未经知识产权所有人的同意而被允许使用该知识产权的，属非自愿许可。（1）法定/强制许可：由法律或立法机关施加的非自愿许可。（2）默示许可：非经明示和书面协议方式，通过向他人实施特定行为，如果他人可由此正当推定知识产权所有人已经同意其使用的，构成默示许可。（三）根据许可所采用的形式要件的不同可分为：明示与默示许可；- 7 -1.默示许可的含义：1927 年，美国联邦最高法院就在 De Forest R
22、adio Tel . Co . v . United States 一案（De Forest 案）的判决中对专利默示许可进行了阐明：“并非只有正式的授权许可才能达到许可使用的效果。对于专利权人使用的任何语言或采取的任何行为，只要它能够让他人正当地推定专利权人已经同意其从事制造、使用或销售等实施专利的行为，则可以构成一种许可，并可以在专利侵权诉讼中以此作为抗辩。”2.专利默示许可的发生情形（1）基于技术标准而产生的专利默示许可：将专利纳人技术标准已经成为不可逆转的趋势，这让标准化组织不得不予以正视，并主动完善自身政策以平衡各方利益，减少因专利许可问题而阻碍标准制定和实施的机会。资料：基于技术标准
23、而产生的专利默示许可在我国，2008 年 7 月 8 日，最高人民法院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函（2008民三他字第 4 号称：“鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳人国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。”据此，从专利权人参与标准制定或同意专利进人标准的行为本身即可推断出专利默示许可的存在。 案例：基于技术推广而产生的专利默示许可问
24、题：如果专利权人将其专利纳人国家推广使用的技术项目，是否与将自己的专利纳入技术标准一样，内在地蕴含了开放专利许可的意愿？原告江苏优凝公司于 2006 年 6 月 2 日将其“挡土块”发明专利纳入水利部“948”推广项目，推广起止时间为 2006 年 6 月至 2007 年 12 月，并授权被告扬州勘测设计公司在设计中使用其专利，但不得生产、制造、销售其产品。2007年 5 月，扬州勘测设计公司在泰州市翻身河综合整治工程施工图纸的“素硅预制块大样图”设计中采用了原告“挡土块”发明专利所记载的技术方案；被告江苏- 8 -（2）基于技术推广而产生的专利默示许可（3）基于产品销售而产生的专利默示许可。
25、专利权人销售的零部件专用于制造其专利产品的情形：虽然专利权人没有销售其获得专利的产品本身，而只是销售了该专利产品的零部件，但这些零部件除了用于制造该专利产品外，并无其他任何用途。只要专利权人在销售这些零部件时没有明确提出限制性条件，就应当认为购买者获得了利用这些零部件制造、组装专利产品的默示许可，其行为不构成专利侵权。专利权人销售的产品专用于实施其专利方法的情形：如果专利权人销售的设备（或产品）只能专用于实施其专利方法，则无论专利权人对该专用设备是否享有专利权，仅仅从该专用设备销售的行为本身，即可推定购买者获得了实施专利权人专利方法的默示许可。德国联邦最高法院在 1979 年所作的一项判决中指
26、出：“如果专利权人售出的是一个没有获得专利保护的设备，而该设备只能用于实施专利权人的方法专利，也不会使该方法专利被权利用尽，可以认为购买者获得了实施该方法专利的默示许可，不过默示许可是双方当事人之间的协议问题。” 专利权人出售的未完成产品须利用其专利方法完成的情形。在 1942 年United States v.Univis Lens Co.案中，美国联邦最高法院指出，专利权人的专利覆盖了镜头毛片（只能用于制造眼镜镜片），（假定在本案中）也覆盖了将镜头毛片加工成眼镜镜片的打磨和抛光方法，那么，专利权人及其被许可人对镜头毛片的销售本身，则既包含了受专利保护的镜头毛片所有权的完全转移，也授予了完成
27、受专利方法保护的最终阶段（打磨和抛光）的许可。（4）基于产品修理而产生的专利默示许可案例：基于产品修理而产生的专利默示许可问题：专利产品在使用中发生故障等问题，需要通过更换零部件等方式进行修理，此时，更换零部件等修理行为是否应该明确获得专利权人的许可？美国联邦巡回上诉法院在 Hewlett-Packard Company v . Repeat-O-Type Stencil Manufacturing Corporation,Inc.案中指出，对专利产品使用和销售的河海公司按前述施工图纸组织施工，并按“素硅预制块大样图”向江苏神禹公司采购“生态挡墙块”2000 平方米，共支付人民币 279876
28、 元。原告据此向法院提起侵犯专利权诉讼。本案一审和二审判决均将原告行为定性为专利默示许可。- 9 -默示许可包括对专利产品修理的默示许可。修理包括对未受专利保护的部件的替换，以及对相同部件的重复替换和分别替换不同的部件。但是，对专利产品使用和销售的默示许可不包括制造新产品的权利或对已经使用和用尽的产品的再造权利。在英国普通法中，正常购买专利产品也蕴含着使用、再销售以及修理该专利产品的隐含许可。 在通常情况下，专利产品的合法购买者有可能被视为获得了修理其所购买的专利产品的默示许可。不过，当修理行为被扩大成为重造或者再制造一个新的专利产品时，其行为不能被视为是一种默示许可。 （5）基于平行进口而产
29、生的专利默示许可平行进口即所谓的“灰色市场”零售的一种形式，是指未经国内知识产权人授权，将该知识产权人或其被许可人在国外投放市场的产品向国内进口，而该产品在国内享有知识产权。平行进口是否侵权，至今仍是一个有争议的问题。但是，法院在承认平行进口的合法性时，多数采用的是权利用尽原则，但也有法院采用的是默示许可理论。案例：基于平行进口而产生的专利默示许可在 1997 年德国 BBS 公司诉日本一家公司进口专利车轮一案中，日本最高法院正是基于默示许可判决日本公司不构成侵权，法院认为：“专利权人在德国向一家日本公司出售其专利产品时，应当预见到出售后的产品可能会进口到日本，但专利权人在售出时没有作限制，就
30、应当认为给购买者提供了可以在日本自由处置该专利产品的默认许可。”我国也有学者主张通过适用默示许可理论来解决平行进口的合法性问题。但我国 2008 年修改的专利法第 69 条第 1 项已经在专利领域明确承认了平行进口的合法性，因此，在司法实务上，并无必要以默示许可理论作为平行进口不侵犯专利权的抗辩依据。不过，在商标、版权等领域至今对平行进口没有明确法律规定的情形下，倒是有必要从默示许可的角度考虑其合法性，作为在公共政策上平衡平行进口牵涉的各方利益的理论依据。（四）专利强制许可1.专利强制许可的含义，专利强制许可(Compulsory License )是指一国的专利- 10 -主管机关，根据一定
31、的条件，依法向第三人颁发许可证书，允许该第三人未经专利权人的同意使用受专利保护的技术，包括生产、销售、进口有关专利产品等。同时，强制许可的使用者通常要向专利权人支付一定的补偿费。TRIPS 协议第 8条规定：成员国可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权。例如专利权人不实施其专利。2.授予强制许可的 3 种情况（1）具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。 （2）在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门
32、可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。 （3）一项取得专利权的发明或者实用新型比以前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，但其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。3.专利强制许可的背景和过程资料 1：巴黎公约中规定了强制许可制度以后，纵览世界各地，到目前为止已经发生了不少强制许可实施例：南非成为 TRIPS 生效以来第一个实施专利强制许可的国家。1997 年 12 月南非通过了1997 年药品与有关物质法，授权南非有关部门从事两种受到争议的行为，南非政府许可本地公司制
33、造廉价版本的药品，而这些药品的专利权其实属于外国公司。从而导致 1998 年 2 月，由一个南非制药团体牵头，40 家药厂组成联盟，联合提起诉讼。诉讼的关键法律主张是新的法律，即1997 年药品与有关物质法是违反宪法的，因为它赋予南非卫生部长广泛的权力，完全不把这个国家的专利法放在眼里。但是跨国巨头们最终败走南非，因为他们陷入“专利权是不是比人命重要”的国际社会道德围攻中。这种情形下，跨国巨头们转头向自己政府施压，要求完善 TRIPS 协议。这也在一定程度上促成了多哈会议上关于知识产权与公共健康问题的宣言的发表以及后来关于实施药品专利强制许可制度实施药品专利强制许可制。- 11 -1994 年
34、底,各国在乌拉圭回合谈判的基础上,将知识产权纳入到世界贸易的范畴,签定的与贸易有关的知识产权协议（以下简称 TRIPS）将药品及其生产过程纳入了专利保护体系，要求成员方对药品及其生产过程提供专利保护2001 年底，WTO（世界贸易组织）在第四届部长级会议上达成了关于TRIPS 协定与公共健康的多哈宣言（以下简称多哈宣言），赋予成员国在公共健康危机下对药品专利行使强制许可权，即知识产权第 31 号条款： “强制许可（Compulsory License)”条款。该条款规定，若成员国面临国家紧急危难，且不为商业用途时，则不用与拥有专利权者协商，只需在合理的实际情况允许下“告知”拥有专利权的厂商，便
35、可使用此专利。同时多哈宣言也明确了 TRIPS 协议第 31 条 b 款中“国家紧急状态和其他极端情势” 包括因艾滋病、结核病、疟疾和其他传染病引起的公共健康危机；承认 WTO 成员政府授权强制许可维护公共健康的主权权利 。保护工业产权巴黎公约中，该制度是确立的一项旨在防止专利权人滥用专利权、阻碍仿名创造的实施和利用、继而阻碍科学技术进步与发展的基本原则。在 1993 年签署、1995 年 1 月生效的与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）中，在各国立法和实践基础上发展并完善了强制许可制度。在 TRIPS 协议中规定，当国家出现紧急状态或者非常情况，或者为了公共利益的目的，可以颁发强制许可。南
36、非是这一协议生效后第一个启用强制许可的国家，而 2001 年 9 月巴西政府宣布对罗氏制药生产的抗 HIV 药物 Nelfinavir 启动强制许可，得到了世界卫生组织必须药品计划的支持，成功迫使罗氏制药将这种药品在巴西的销售价格降低 40%，引起了更多人的关注。资料 2：与公共健康相关的知识产权国际争端涉及到强制许可制度的实施跨国医药公司与南非的贸易争端；美国与巴西的贸易争端；美国控诉印度药品及农用化学品专利权保护措施案；欧盟控诉加拿大的医药品专利权保护案；巴西与 ROCHE 药厂的价格争议；- 12 -美国与南非艾滋病药品争议；美国和加拿大的炭疽病毒危机等。具有讽刺意味的是，强制许可的本意
37、是保护弱者，但强制许可(不仅仅在制药领域)措施最积极的实施者其实是发达国家。从 20 世纪 60 年代末期到 80 年代末期，加拿大曾在制药领域广泛实施强制许可。英国在 20 世纪 70 年代以前也曾实行过强制许可。案例：美国启动专利强制许可问题：2001 年“9.11 事件”后不久，美国一度出现炭疽恐慌。德国拜耳公司的抗炭疽药物西普洛是在美国批准的唯一用来治疗炭疽病毒的药品，该药品在美国的专利于 2003 年 12 月到期。炭疽恐慌使美国民众强烈要求中止拜耳公司对西普洛的专利权。根据 TRIPS 的规定，美国可以在此时启动强制许可。但是美国更倾向于就降低西普洛的价格与拜耳公司展开了谈判，最终
38、成功地将“强制许可”作为谈判砝码，迫使拜耳公司大幅度降低了西普洛的价格。当时舆论就认为美国不启动强制许可就是担心自己一贯保持反对强制许可的国际形象受损。分析：发达国家要保护专利权利益，而发展中国家要改善国内公共健康政策，所以药品专利保护与公共健康保护之间的矛盾就凸现出来，而从目前看来，大多数国家已经倾向于保护公共健康利益，最明显的表现就是药品专利的强制许可制度。4.申请强制许可的条件，具备上述第 1 款的实施条件，出具证明并满足如下条件：请求许可的主体是单位不是个人；许可的专利是发明或实用新型而不是外观设计；专利权授予后满 3 年（无论该专利是否实施）；按规范要求向国家知识产权局书面提出；向专
39、利权人支付使用费；被许可人享有和承担普通许可的权利义务。- 13 -（1）请求从属专利强制许可的条件：具备上述条件，但请求的主体可以是单位也可以是个人；后一专利（从属专利）比前一专利有重大技术进步。（2）国家紧急状态下的强制许可：国家出现紧急状态或非常情况或为了公共利益的目的，国家知识产权局可指定具有实施条件的单位，授予强制许可；该许可无时间限定，无需实施单位提出请求。5.专利强制许可的作用和意义（1）专利法上的强制许可制度集中的体现了专利法对专利权及其对专利拥有排他的使用权的限制。专利权并非绝对，当专利权人拒绝许可或实施其专利阻碍新技术的开发和推广、阻碍竞争，不当损害国家和社会公众利益时，就
40、可能构成专利权的滥用，此时国家运用强制许可来对专利权人行使中的滥用行为进行限制或纠正。（2）通过强制许可，虽一定程度上对专利权的形式构成了限制，但却使得专利权人的利益与促进发明商业化的技术革新领域更大范围的竞争这一公共利益得到平衡。6.强制许可理论上的分歧（1）反对者的理由：强制许可会减少发明者开发新技术的激励，并导致发明者将发明保持秘密状况，从而弱化专利制度的目标。强制许可削弱了专利权的排他权，降低了专利的价值，从而使得发明者不太可能（less likely）投资金钱来开发新的发明，因为（强制许可使得）投资的回报变小。 专利权强制许可会减少产品的竞争。因为发生于企业间为了控制市场而努力开发最
41、好产品的竞争，将会使更多新产品被开发出来，从而有利于社会公众。如果一个竞争者具有专利权的发明被强迫许可，则其开发新发明创造的激励将被降低，从而会降低企业之间为开发新产品而发生竞争。（2）支持者的理由：有学者认为，上述反对者意见描述的后果仅发生于强制许可被自由授予的情形下。由于强制许可在实际中并不是经常被授予，因而，强制许可并不会显著减少为创新而进行的投资，或者导致将发明创造保持在秘密状况。同时由于强制- 14 -许可存在严格授予条件，对于一个企业来讲，努力开发一个更好的产品比依赖于获得一个强制许可要更有利于自身发展。因而，有限的强制许可适用将会促进公众利益而不会对发明的创造激励及其公开产生不利
42、影响。也不会对产品竞争产生不利影响。 （3）中国法律的规定。我国至今也没有正式采取过药品专利强制许可这一措施，在欧美各国目前虽然也不同程度地在立法中规定了强制许可，但往往是附加了严格的限制，在实践中也极少采用强制许可措施。更多的时候，强制许可的意义表现为药品领域降低价格的手段，而不是目的，这因为目前实施药品专利强制许可还存在一定的障碍。资料 1：我国法律规定适用强制许可时的限制强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和本法第四十八条第（二）项规定的情形。（专利法 52 条）除依照本法第四十八条第（二）项、第五十条规定给予的强制许可外，强制许可的实施应当主要为了供应国内市场
43、。（专利法 53 条）取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。（专利法 56 条）给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。（专利法 55 条）资料 2：我国法律规定适用强制许可时的适用情形专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的。（专利法 48 条）未充分实施其专利，是指专利权人及其被许可人实施其专利的方式或者规模不能满足国内对专利产品或者专利方法的需求。专利权人
44、行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。（专利法 48 条）在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专- 15 -利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。（专利法 49条）为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。（专利法 50 条）一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人
45、的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。（专利法51 条） 资料 3：我国法律规定适用强制许可时的具体要求依照本法第四十八条第（一）项、第五十一条规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。（专利法 54 条）国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。（专利法 55 条）取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依
46、照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。（专利法 57）专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。（专利法 58）7.专利强制许可制案例- 16 -（1）专利药品强制许可制WTO 总理事会 2003 年 8 月 30 日通过。文中规定：发展中成员和最不发达成员因艾滋病、疟疾、肺结核及其它流行疾病而发生公共健康危机时，可在未经专利权人许可的情况下，
47、在其内部通过实施专利强制许可制度，生产、使用和销售有关治疗导致公共健康危机疾病的专利产品。（2）制度的完善果真可以解决实际问题吗？以中国的“鸡尾酒”疗法探讨我国专利许可制度的可行性巴西曾经是全世界艾滋病发病率最高的国家之一，由于启动了强制许可，国产艾滋病药物得到了普遍使用，因艾滋病死亡的人数减少了一半。 与此形成鲜明对照的是，非洲艾滋病感染者估计已逾 100 万，而长期接受“鸡尾酒”疗法的只有 100 人左右。所谓“鸡尾酒”，是从国外已经上市的 17 种艾滋病治疗药物中选择 3 种配制而成，它并不能彻底消灭艾滋病病毒，但可以有效地控制病毒，是目前治疗艾滋病的最佳策略。为什么绝大多数中国感染者远
48、离“鸡尾酒”？原因很简单：“鸡尾酒”太昂贵了。一年以前，一位非洲感染者服用从国外进口的“鸡尾酒”，每年大概需要花费近 1 万美元。经过卫生部等政府机构与国外制药公司的艰苦谈判，“鸡尾酒”的价格现在已降至每年 3000 美元至 4000 美元。即使如此，对绝大多数感染者，尤其是那些来自偏远地区的感染者来说，这样的价格仍然无法承受。为什么“鸡尾酒”的价格居高不下？一个非常重要的因素是：知识产权保护一般说来，开发一种新药，需要长达数年的时间，耗费数亿美元的资金，其风险之大不言而喻。作为回报，在 20 年专利保护期内，一种药物可以在市场上占据垄断地位，从而维持比较高的价格。如果没有专利制度，发达国家那
49、些私人制药公司难以获得高额利润，难以在药物开发上持续投入，药物创新恐怕也就成了无本之木。启动强制许可，将给本国艾滋病防治带来巨大的好处。（3）南非和巴西启动强制许可的前例2001 年 11 月召开的 WTO 会议上通过的赋予成员国在紧急状况下对专利药品形势强制许可权的宣言。 2005 年的罗氏制药案让各界人士看到了解决中国艾滋病危机的希望。许多人都在大声疾呼国家尽快对抗艾滋病药物实施强制许可，从- 17 -而降低药品价格，使更多人得到所需药品。事情是否真的如此简单？强制许可真的就能够敲开治疗艾滋病、肺结核、疟疾等困扰发展中国家疾病的药物的高价大门，从而使更多人得到治疗吗？按照世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）的有关规定，各成员国在发生大众健康危机时可以采取特殊措施，包括允许本国企业强行仿制外国专利药。TRIPS 对强制许可有非常严格的限制条件，其中一个主要条件是“出现重大疫情”。这就必然要求政府更为坦率地谈论艾滋病问题。强制许可必然侵犯国外公司的知识产权，国外公司的利益也不应完全被忽视。实行强制许可需要满足很多条件，包括强大的仿制能力、可观的国内市场（TRIPS 目前规定强制许可条件下的仿制药物不能出口，T
