RCEP 争端解决机制构建研究.docx

1、134RCEP 争 端 解 决 机 制 构 建 研 究 王 茜 高锦涵【 内 容 摘 要 】 争 端 解 决 机 制 是 自 由 贸 易 安 排 中 不 可 或 缺 的 一 部 分 ， 关 贸 总 协 定和世界贸易组织争端解决机制的对比，有力地证明了一个完善的争端解决机 制 对 贸 易 协 议 的 促 进 作 用 。 因 此 ， 对 于 RCEP 而 言 ， 构 建 一 套 争 端 解 决 机 制 显 然十分必要。目前，依据司法水平的高低，主要有三种争端解决模式，即政治 解 决 模 式 、 混 合 解 决 模 式 、 司 法 解 决 模 式 。 在 RCEP 构 建 争 端 解 决 机 制 的

2、 过 程 中选择何种模式则受到经济联系程度与相对实力差距、成员方数量、成员方愿 意 提 交 管 辖 的 领 域 以 及 政 治 因 素 的 影 响 。 在 RCEP 争 端 解 决 机 制 构 建 方 面 ， 需 要重点围绕争端解决的适用范围、磋商机制、时效、透明度等内容来展开，同 时 东 盟 现 有 的 五 个 “10+1”FTA 将 成 为 RCEP 争 端 解 决 机 制 的 基 础 。 中 国 作 为 推动 RCEP 谈 判 的 主 要 国 家 ， 应 该 坚 持 在 RCEP 争 端 解 决 机 制 的 构 建 中 采 取 混 合解决模式，通过设计争端解决机制的涵盖领域，对不同优势领

3、域进行特殊安 排，并推动建立常设机构来保障争端解决机制的实施，而且中国应抓住 RCEP 争 端 解 决 机 制 构 建 的 契 机 ， 积 极 参 与 全 球 经 贸 规 则 的 制 定 。【 关 键 词 】 RCEP 争 端 解 决 机 制 东盟 自 由 贸 易 区【 作 者 简 介 】 王 茜 ， 上 海 对 外 经 贸 大 学 贸 易 谈 判 学 院 副 教 授 （ 上 海 邮 编 ：200336； 高 锦 涵 ， 上 海 中 侨 职 业 技 术 学 院 教 师 （ 上 海 邮 编 ： 201514）【 中 图 分 类 号 】 F752.733 【 文 献 标 识 码 】 A【 文 章

4、编 号 】 1006-1568-(2018)02-0134-19【DOI 编 号 】 10.13851/ki.gjzw.201802008本文系国家社科基金青年项目 “我国资本流出的银行体系风险评估与防范对策研究 ”（ 17CJL041） 的 阶 段 性 研 究 成 果 。1352018 年第 2 期在双边及 区域性 贸易协 定 不断涌现 的背景 下， 构建 区域贸易 协议争 端解 决机制的 必要性 却引发 多 方质疑， 原 因在于 设置和 维护一 个 有效的 争端解 决 机制成本 不菲， 而 且实践 中在双边 或区域 贸易协 定 下提起争 议解决 的案例 少 之 又 少 ， 但 这 是 否

5、意 味 着 区 域 贸 易 协 议 下 的 争 端 解 决 机 制 就 没 有 必 要 ？克 劳 德 蔡 斯 （ Claude Chase） 对 在 WTO 登 记 的 共 226 个 多 边 或 双 边 贸 易 协 议 进 行 了 统 计 分 析 ， 发 现 每 个 协 议 都 基 本 包 含 一 种 解 决 争 议 的 方 法 ， 其中 65%的 贸 易 协 议 选 择 了 准 司 法 争 端 解 决 模 式 （ quasi-judicial model） ， 这说明争 端解决 机制的 设 置得到了 多方认 可， 且准 司法模式 是一种 趋势 。 克 劳 德 蔡 斯 认 为 ， WTO 争

6、 端 解 决 机 制 无 法 解 决 区 域 贸 易 协 议 （ RTA） 中 超 WTO（ WTO+） 义 务 的 争 议 ， 争 端 解 决 机 制 在 RTA 中 有 存 在 的 现 实 意 义 。 争端解决 机制依 据司法 水 平的高低 ， 基 本可分 为政 治解决模 式、 混合解 决模 式、 司法解 决模式。 而区域贸易 协定希 望达到 的 经济一 体 化程度、 经济实 力及依存 度、 成 员方数 量 等因素又 对模式 的选择 产 生综合 影 响， 此外， 区 域全面经济伙伴关系协定（RCEP）争端解决机制的构建还必然受到东盟 内 部 争 端 解 决 机 制 的 影 响 。 东 盟

7、的 争 端 解 决 机 制 的 兴 起 、 演 进 ， 不 仅 证 明 了 区域一体 化程度 不同对 争 端解决机 制的影 响也不 同 ， 而且东 盟 的争端 解决机 制 存 在 的 问 题 也 可 作 为 RCEP 的 前 车 之 鉴 。目前 RCEP 谈 判 还在进行 中， 已有研 究对中 国参与 RCEP 争端解决机 制 的构建具 有一定 指导意 义 ， 但关于怎 样构建 RCEP 争端解 决 机制的 研究还 很 欠 缺 ， 笔 者 期 望 本 文 的 研 究 能 为 RCEP 争 端 解 决 机 制 的 构 建 贡 献 些 许 力 量 。 Claude Chase, Alan Yano

8、vich, JO-Ann Crawford, and Pamela Ugaz, “Mapping of Dispute Settlement Mechanisms in Regional Trade AgreementsInnovative or Variations on a Theme?” WTO Staff Working Paper ERSD-2013-07, June 10, 2013, p. 8. 关于这三种模式， 可参见 James McCall Smith, “The Politics of Dispute Settlement Design:Explaining Legali

9、sm in Regional Trade Pacts,” International Organization, Vol. 54, No. 1, 2000, pp. 147-150; Hyeran Jo and Hyun Namgung, “Dispute Settlement Mechanisms in Preferential Trade Agreements: Democracy, Boilerplates, and the Multilateral Trade Regime,” Journal of Conflict Resolution, May 15, 2012, pp. 1041

10、-1648； 钟 立 国 ： 论 区 域 贸 易 协 定 争 端 解 决 机 制 的 模式及其选择，法学评论2012 年 第 3 期，第 58 页 。 “混 合 解 决 模 式 ”的 表 述 方 式 意 在突出这种模式结合了政治解决模式与司法解决模式，具有司法解决模式的优点，同时也具 备政治解决模式的灵活性。 参见钟立国：论区域贸易协定争端解决机制的模式及其选择，第 58 页 ； 强 永 昌 、 权家敏：争端解决机制选择的经验研究，国际经贸探索2012 年第 2 期，第 103-112 页。136RCEP 争端解决机制构建研究一 、 构 建 RCEP 争 端 解 决 机 制 的 必 要 性近

11、年 来 ， 亚 洲 东 部 地 区 经 济 发 展 活 跃 ， 从 贸 易 数 据 来 看 ， 东 盟 各 国 之 间 占 据 了 彼 此 货 物 贸 易 的 较 大 比 重 ， 相 互 间 的 经 贸 依 赖 程 度 日 益 紧 密 。 同 时 ， 与 东 盟 签 署 自 由 贸 易 区 协 定 （ FTA） 的 六 个 贸 易 伙 伴 同 东 盟 成 员 国 之 间 的 经 贸 往 来 也 日 渐 增 强 。 经 贸 联 系 的 深 化 必 然 会 使 贸 易 争 端 增 加 。 根 据 WTO 的 数 据 ， 中 国 、 日 本 、 韩 国 、 澳 大 利 亚 、 新 西 兰 、 印 度

12、 利 用 WTO 争 端 解 决 机 制的情况 都不少， 东盟内 部印度尼 西亚和 泰国运 用 该机制 处 理的案 件也超 过 10 起 ， RCEP 谈 判 国 之 间 也 有 22 起 案 件 （ 表 1） 。 由 此 可 见 ， 各 方 对 争 端 解 决 的 需 求 较 大 ， RCEP 应 该 建 立 一 套 完 备 的 争 端 解 决 机 制 以 满 足 需 求 。表 1 东 盟 国 家 及 “10+1”FTA 伙伴之间相互运用 WTO 争端解决机制情况（截至 2016 年 12 月 25 日）东 盟 中 国 澳 大 利 亚 日 本 韩 国 新 西 兰 印 度东 盟 1+1+1*

13、0 2+1* 2 1+1 2 0中 国 0 0 2 0 0 0澳 大 利 亚 2+1 0 0 1 1 1日 本 2 2 0 4 0 0韩 国 1+1 0 1 4 0 0新 西 兰 2 0 1 0 0 1印 度 0 0 1 0 0 1注 ： *东 盟 国 家 内 部 的 争 端 分 别 是 ： 新 加 坡 诉 马 来 西 亚 聚 丙 烯 、 聚 乙 烯 案 （ DSl） ， 菲 律 宾 诉 泰 国 香 烟 案 （ DS371） ， 越 南 诉 印 度 尼 西 亚 钢 铁 产 品 保 障 措 施 案 （ DS496） 。*不 同 数 字 代 表 针 对 不 同 国 家 。资 料 来 源 ： 根 据

14、 WTO 网 站 数 据 整 理 所 得 ， https:/www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ dispu_by_country_e.htm。自 东 盟 成 立 以 来 ， 曾 在 不 同 时 期 出 台 过 多 份 涉 及 争 端 解 决 的 政 策 文 件 。1996 年以前，东盟处理成员间的争端主要依靠政治解决，相关文件中仅有1372018 年第 2 期诸 如 “友 好 解 决 ”的 表 述 ， 各程序缺乏具体规定。1996 年东盟出台争 端解决机 制议定 书 ， 改 进了东盟 先前制 定争端 解 决文件时 仅有概 述性规 定 的不足， 正 式将争

15、 端解决 机制视为 一种系 统性制 度 ， 但是， 该议定 书依然 存 在 程 序 设 置 原 则 化 、 机 构 设 置 官 僚 化 、 裁 决 报 告 效 力 欠 缺 等 缺 陷 。 2004 年， 东盟 签署 东盟促 进 争端解决 机制议 定书 ， 效仿 WTO 争端 解决机 制 ， 采 取 “反 向 协 商 一 致 ”决 策 方 法 ， 设 置 常 设 上 诉 机 构 等 ， 司 法 化 的 程 度 相 比 1996 年 议 定 书 有 了 明 显 提 升 。 2010 年 ， 为 了 促 进 东 盟 宪 章 的 落 实 以 及 区 域 一 体 化 的 构 建 ， 东 盟 再 次 对

16、其 争 端 解 决 机 制 提 出 更 高 要 求 ， 出 台 东 盟 宪 章 争 端 解 决 机 制 议 定 书 ， 该 版 争 端 解 决 机 制 对 斡 旋 、 调 解 、 磋 商 、 仲 裁 等争端解 决方式 进行了 细 致规定 ， “规 制导向 ”的 迹象更加 明显。 从上述 东盟争端 解决机 制的演 进 过程可以 看出， 东 盟在争 端解决机 制设计 上不断 向 制 度 化 、 高 司 法 化 方 向 发 展 。 相 比 之 下 ， 东 盟 在 不 同 时 期 与 一 些 国 家 签 订 的 “10+1”FTA 中所 包含的 争端解 决 机制却 无明显 进 步， 如缺 少上诉 机构

17、、 秘 书 处 等 机 构 ， 在 制 度 设 计 方 面 有 待 加 强 。从实践角 度看， “10+1”FTA 中的争 端解决 机制被 启用的很 少， 但 这并 不代表区 域贸 易 协定争 端 解决机 制 的存在 没有必 要 ， 争端解决 机制的 有效性 不能因其 不活跃 而被忽 视 。 首先 ， 是 否设置 争端解 决机制是 区域贸 易协定 是 否完备的 表现 ； 其次 ， 成 员方不愿 将纠纷 提交至 该 区域贸易 协定争 端解决 机 制管辖 ， 很 可能 是 由于该 争端解决 机制不 完善或 该 机制的 政 治属性 太强使 其 公正性大大降低， 而 这 恰 恰 需 要 我 们 在 设

18、 置 争 端 解 决 机 制 时 遵 循 高 标 准 。 因 此 ， RCEP 谈 判 指 导 原 则 和 目 标 提 出 设 置 一 个 高 效 和 透 明 的 争 端 解 决 机 制 ， 不 仅 是 成 员 方 的 现 实 需 求 ， 也 有 现 实 基 础 。 RCEP 不 仅 应 该 设 置争 端 解 决 机 制 ， 而 且 应 该 充 分 借 鉴 东 盟 已 有 争 端 解 决 机 制 ， 在 改 进 现 有 促进东盟经济合作框架协议第 9 条。 Krit Kraichitti, “Dispute Settlement Mechanisms for ASEAN Community:

19、Experiences, Challenges, and Way Forward,” February 25-28, 2015, http:/www.aseanlawassociation.org/ 12GAdocs/workshop5-thailand.pdf. 孙志煜： 东盟争端解决机制 的兴起、演进与启示 ， 东南 亚研究 2014 年第 6 期，第 29 页。 周 士 新 ： 东 盟 管 理 争 端 机 制 及 其 效 用 分 析 ， 国 际 关 系 研 究 2015 年第 5 期，第88 页。138RCEP 争端解决机制构建研究“10+1”FTA 争 端 解 决 机 制 的 基 础

20、上 ， 构 建 一 套 富 有 成 效 的 解 决 机 制 。二 、 影 响 RCEP 争 端 解 决 机 制 模 式 选 择 的 因 素争端解决 机制的 类型分 为 政治解决 模式、 混 合解决 模式和司 法解决 模式 三大类 ， 但并 不存在 完全 相同的争 端解决 方法和 程 序规则 ， 选择 什么样 的模 式 ， 是 协 议 各 谈 判 方 综 合 考 虑 各 种 因 素 ， 反 复 博 弈 的 结 果 。（ 一 ） 经 济 联 系 程 度 与 相 对 实 力 差 距 一项区域 贸易协 定期望 实 现的经济 一体化 程度越 高 ， 该协定就 越偏向 于采用更高 司法化 水平的 争 端解

21、决机 制。 东盟 争端解 决机制的 演进与 东盟经 济 一 体 化 的 提 升 相 伴 随 。 东 盟 争 端 解 决 机 制 从 最 初 的 “东 盟 方 式 ”发 展 到 最 终 的 东 盟 宪 章 争 端 解 决 机 制 议 定 书 ， 其 演 进 过 程 所 反 映 的 是 区 域 经 济 一 体 化 发 展 对 争 端 解 决 机 制 越 来 越 高 的 要 求 。 RCEP 旨 在 建 立 一 个 高 质 量 的 自 由 贸易协定 ， 在 经济一 体化 目标上可 能不及 东盟 ， 但 谈判国之 间的经 济联系 日 益 紧 密 ， 相 互 的 依 存 度 也 随 之 上 升 。 根

22、据 联 合 国 的 数 据 ， 中 、 日 、 韩 、 澳 、 新五个国 家的前 十大货 物 贸易进口 市场中， 超过半 数的国家 都是 RCEP 的谈 判国， 而 这五国 的前十 大 货物贸易 出口市 场中， RCEP 谈判国的 比例更 高 （ 表 2、表 3） 。 东 盟 六 个 “10+1”FTA 伙 伴 国 中 仅 印 度 与 其 他 国 家 间 的 经 济 联 系 不 太 紧 密 ， 在 印 度 的 前 十 大 进 出 口 市 场 中 ， RCEP 谈 判 国 均 低 于 五 席 ， 造 成其在区 域价值 链中存 在 感较弱 ， 融入 度较低 ， 这 也是印度 在 RCEP 谈判中

23、立 场 一 直 摇 摆 不 定 的 症 结 所 在 。 表 2 2016 年 中 、 日 、 韩 、 澳 、 新 、 印 的 前 十 大 货 物 贸 易 进 口 市 场中 国 日 本 韩 国 澳 大 利 亚 新 西 兰 印 度1 韩国 中国 中国 中国 中国 中国2 日本 美国 日本 美国 澳大利亚 美国 贺平： 印度对 RCEP 的政策 取向：症结与出路 ， 国际问 题研究 2016 年第 4 期， 第 82 页。1392018 年第 2 期3 亚洲其他* 澳大利亚 美国 日本 美国 阿联酋4 美国 韩国 德国 泰国 日本 沙特阿拉伯5 未 列 名 * 亚洲其他 亚洲其他 德国 德国 瑞士6

24、 德国 德国 沙特阿拉伯 韩国 泰国 韩国7 澳大利亚 泰国 澳大利亚 马来西亚 韩国 印度尼西亚8 马来西亚 沙特阿拉伯 越南 新西兰 英国 德国9 巴西 印度尼西亚 卡塔尔 英国 新加坡 伊拉克10 瑞士 马来西亚 俄罗斯 新加坡 马来西亚 日本注 ： * China trade in goods with other Asia. 表 内 “亚 洲 其 他 ”指 该 国 与 其 他 亚 洲 未 列 名 经 济 体贸易情况。* China trade in goods with Areas. 同上。资 料 来 源 ： UN Comtrade Database, https:/comtrade

25、.un.org/labs/dit-trade-vis/?partner=584&type=C&year=2016&flow=2。表 3 2016 年 中 、 日 、 韩 、 澳 、 新 、 印 度 前 十 大 货 物 贸 易 出 口 市 场中 国 日 本 韩 国 澳 大 利 亚 新 西 兰 印 度1 美国 美国 中国 中国 中国 美国2 中国香港 中国 美国 日本 澳大利亚 阿联酋3 日本 韩国 中国香港 韩国 美国 中国香港4 韩国 亚洲其他* 越南 美国 日本 中国5 德国 中国香港 日本 印度 韩国 英国6 越南 泰国 新加坡 英国 英国 新加坡7 印度 新加坡 亚洲其他 中国香港 新加

26、坡 德国8 荷兰 德国 印度 新西兰 亚洲其他 越南9 英国 澳大利亚 墨西哥 亚洲其他 印度尼西亚 孟加拉国10 新加坡 英国 未 列 名 * 泰国 比利时注：* Japan trade in goods with other Asia. 表 内 “亚 洲 其 他 ”为 该 国 与 其 他 亚 洲 未 列 名 经 济 体 贸易情况。* Australia trade in goods with Areas. 同上。资 料 来 源 ： UN Comtrade Database, https:/comtrade.un.org/labs/dit-trade-vis/?partner=584&typ

27、e=C&year=2016&flow=2。140RCEP 争端解决机制构建研究除了经济 联系程 度这一 因 素外， 区域 贸易协 议谈判 国之间经 济的不 对称 性也影响 争端解 决机制 模 式的选择 。 一 般而言 ， 相 对经济实 力差距 的大小 与 争 端 解 决 的 司 法 化 水 平 的 高 低 呈 反 比 。 这 是 因 为 磋 商 、 斡 旋 、 调 停 和 调 解 等 外交方法 更有利 于强国 运 用其实力 ， 迫 使争端 对方 作出更多 让步 ； 而仲 裁或 司 法 方 法 的 运 用 则 有 利 于 弱 小 的 一 方 更 好 地 维 护 自 身 利 益 。 RCEP 谈

28、判 方 构 成 复 杂 ， 东 盟 内 部 包 括 像 老 挝 、 柬 埔 寨 、 缅 甸 这 样 的 欠 发 达 国 家 ， 从 经 济 水 平与依存 度两个 方面来 看 都没有与 大国讨 价还价 的 实力 。 传统 的政治 解决模 式将不利 于保护 小国的 利 益， 作为一 个整体 的东盟 势必不 会 同意采 用这样 的 模 式 。 而 在 东 盟 外 的 六 国 中 既 有 日 本 、 韩 国 、 澳 大 利 亚 、 新 西 兰 这 样 的 发 达 国 家 ， 也 有 中 国 、 印 度 这 样 的 新 兴 经 济 体 ， 虽 然 都 有 相 当 的 经 济 实 力 ， 但 不 存在一家

29、 独大 ， 拥有 绝对 优势的情 况。 混合解 决模 式将政治 解决方 式作为 一 种前置程 序， 允许争 议双 方先采取 磋商等 方式友 好 解决争议 ， 也 提供仲 裁方 式 对 争 议 进 行 公 正 的 裁 决 ， 是 一 种 平 衡 各 方 利 益 的 模 式 。（ 二 ） 成 员 方 数 量 区域贸易 协定成 员的数 量 从两方面 影响争 端解决 机 制模式的 选择。 一 方面 ， 成 员 数 量 越 多 ， 发 生 贸 易 争 端 的 概 率 越 高 ， 就 越 需 要 一 种 稳 定 的 争 端 解 决 机 制 。 另 一 方 面 ， 司 法 化 水 平 高 往 往 也 意 味

30、 着 维 护 成 本 较 高 ， 成 员 越 多 各 自 分 担 的 费 用 越 少 ， 就 越 能 减 少 成 员 国 的 经 费 压 力 。 目 前 ， RCEP 谈 判 方 共包括 16 个国家。 首 先 ， 这 个 数 量 已 经 不 算 少 ， 出 现 潜 在 争 议 的 概 率 增 加 ； 其 次 ， RCEP 谈 判 指 导 原 则 和 目 标 的 第 6 条 规 定 了 开 放 型 条 款 ， 允 许 与 东 盟 签 订 了 FTA 的 国 家 加 入 RCEP 谈 判 ， 以 及 允 许 任 何 区 域 外 的 国 家 在谈判结 束后加 入。 目前 ， 同属 东亚峰 会的俄

31、罗斯 与美国对 加入 RCEP 的态 度 尚 不 明 朗 ， RCEP 对 俄 罗 斯 既 是 机 遇 也 是 挑 战 ， 美 国 退 出 跨 太 平 洋 伙 伴 关 系 协 定 （ TPP） 反 映 出 未 来 美 国 经 贸 策 略 的 不 确 定 性 ， 但 是 无 论 俄 、 美 加 入 与 否 ， RCEP 的 开 放 型 条 款 都 决 定 了 其 争 端 解 决 机 制 要 为 一 个 含 有 多 个 成 员 方 的 区 域 贸 易 协 定 做 好 准 备 。 Claude Chase et al. (WTO), “Mapping of Dispute Settlement Me

32、chanisms in Regional Trade AgreementsInnovative or Variations on a Theme?” June 22, 2013, https:/www.wto.org/english/res_e/reser_e/ersd201307_e.pdf. 东帝汶正在寻求加入东盟。1412018 年第 2 期（ 三 ） 成 员 方 愿 提 交 管 辖 的 领 域 RCEP 谈 判 指 导 原 则 和 目 标 中 包 含 八 个 领 域 ， 分 别 是 货 物 贸 易 、 服 务 贸 易 、 投 资 、 经 济 与 技 术 合 作 、 知 识 产 权 、

33、竞 争 、 争 端 解 决 机 制 和 其 他 。 虽 然 八 个 领 域 中 未 包 括 近 年 来 在 一 些 贸 易 协 议 谈 判 中 比 较 “热 门 ”的 领 域 ， 如 “环 境 和 劳 工 ”等 ， 但 “其 他 ”这 一 规 定 无 疑 留 给 谈 判 各 方 比 较 宽 松 的 空 间 ， 在 谈 判 过 程 中 ， 各 方 极 大 地 丰 富 了 “其 他 ”所 包 含 的 内 容 ， 比 如 澳 大 利 亚 贸 易 部 长 克 雷 格 埃 默 森 （ Craig Emerson） 曾 希 望 将 “劳 工 和 环 境 ”纳 入 RCEP 谈 判 范 围 ， 尽 管 之

34、后 遭 到 发 展 中 国 家 的 反 对 。 而 日 本 对 于 RCEP 有 关贸易便 利化措 施、 部分 服务业市 场开放 程度的 谈 判保持谨 慎态度 ， 因为 从自身发 达经济 体利益 出 发， 日 本希望 获得更 为便 利和更高 的开放 程度 。 在 2017 年 7 月 进 行 的 第 19 轮 RCEP 谈 判 中 ， 新 设 立 了 政 府 采 购 工 作 组 和 贸 易 救济分工 作组 ， 说明 RCEP 所涵盖领 域内涵 不断扩 大。 体 现到争 端解决 模式 的 选 择 上 ， 涵 盖 领 域 将 从 两 个 方 面 对 其 产 生 影 响 。 其 一 ， 如 果 某

35、一 领 域 与 一 国 经 济 利 益 密 切 相 关 ， 该 国 更 倾 向 于 选 择 司 法 化 水 平 较 高 的 争 端 解 决 模 式 ； 其 二 ， 如 果 一 项 议 题 较 为 新 颖 ， 尚 无 成 熟 国 际 法 规 则 对 其 规 范 调 整 ， 区 域 贸 易协定成 员通常 不愿将 其 提交争端 解决机 制， 或只 愿 选择司 法化水 平较低 的 争 端 解 决 模 式 。（ 四 ） 政 治 因 素 政 治 因 素 对 于 区 域 贸 易 协 定 争 端 解 决 机 制 选 择 的 影 响 体 现 在 国 内 和 国际 两 个 层 面 。 在 国 内 层 面 上 ，

36、国 内 利 益 团 体 会 对 政 府 的 选 择 施 加 一 定 影 响 ， 当国内利 益集团 影响力 较 大时， 政府在 磋商中 让步 的余地较 小， 此时采 用申 诉的方法 既可以 减缓利 益 集团对政 府的压 力， 也利 于争端的 解决 ， 所以 政府 更愿意采 用司法 化程度 较 高的解决 方式 。 研究 表明 ， 双边 或多边 机制在 选取 争端解决 模式时 受到政 治 、 经济 因素的 影响 ， 而且 政治因素 的影响 程度更 为 Craig Emerson, “Groundwork Laid for Massive Asian Regional Trade Agreement,

37、” http:/trademinister.gov.au/releases/Pages/2012/ce_mr_120901.aspx?w=GYLX0mNSz4nLQKYuP OSgLQ%3D%3D. 贺平： 从 CEPEA 到 RCEP： 日本对亚太区域经济合作战略转向 ， 日本学刊 2013 年第 2 期，第 84 页。142RCEP 争端解决机制构建研究显著。 如果该 行业利 益 集团的优 势地位 已经超 出 该国范围 ， 在 国际上 也有 广泛影响 ， 那 么该国 政府 也更愿意 利用这 样的优 势 地位在磋 商中获 利， 这一 观点在经 济因素 中已作 论 述。 在 国际层 面上 ，

38、两国 的政治关 系与经 济安排 是 相辅相成 的， 两国的 政治 互信是签 订贸易 协议的 基 础。 东 盟选择 RCEP 不仅 出于经济 的考虑， 还 在于 对外应对 TPP 对东盟 凝 聚力的影 响， 以及在 区域 内 处理好大 国间平 衡的需 求 。 各谈判方 积极推 动 RCEP， 体现了 16 国希 望 “抱 团 取 暖 ”的 意 图 ， 这 是 RCEP 得 以 产 生 的 政 治 基 石 。 但 是 ， 历 史 遗 留 问 题 、 领土之争 以及大 国的干 预 均对成员 间的政 治互信 产 生影响， 并 最终也 会对争 端 解 决 机 制 的 选 择 造 成 负 面 影 响 。三

39、 、 构 建 RCEP 争 端 解 决 机 制 的 基 础 及 相 关 选 择RCEP 谈 判 明 确 将 基 于 东 盟 五 个 “10+1”FTA 并 将 其 融 合 ， 五 份 FTA 协议的争 端解决 机制也 就 成为 RCEP 谈判 的基础， 但是整合 不等于 将五个 协 议拼凑在 一起 ， 也不 是选 取其中一 个。 而是通 过比 较五个协 议争端 解决机 制 的设置 ， 可以 明确各 方对 争端解决 机制的 态度和 诉 求， 这 将成为 RCEP 争端 解 决 机 制 设 置 的 真 正 基 础 。（ 一 ） 适 用 范 围 设置争端 解决机 制的首 要 工作是适 用范围 的问题

40、 。 从整体上 看， 五个协议 的 争 端 解 决 机 制 适 用 范 围 条 款 基 本 一 致 ， 规 定 “均 适 用 涵 盖 协 定 ”， 但 五 个协议的 争端解 决机制 的 适用范围 并不相 同， 这是 由于五个 协议开 放的部 门 及 深 度 各 有 不 同 。 相 比 之 下 ， 印 度 东 盟 协 议 的 开 放 程 度 最 低 ， 澳 新 东 盟 协议包括 了电子 商务 、 知 识产权和 竞争政 策等新 议 题， 在 五个协 议中开 放程 强永昌、权家敏：争端解决机制选择的经验研究，第 103-112 页。 分 别 为 Agreement Establishing the

41、ASEAN-Australia New Zealand Free Trade Area,Framework Agreement on Comprehensive Economic Cooperation Among the Governments of the Member Countries of the Association of Southeast Asian Nations and the Republic of Korea, Framework for Comprehensive Economic Partnership Between The Association of Sou

42、th East Asian Nations and Japan, Framework Agreement on Comprehensive Economic Cooperation between the Peoples Republic of China and the Association of South East Asian Nations, Framework Agreement on Comprehensive Economic Cooperation between the Republic of India and the Association of South East

43、Asian Nations。1432018 年第 2 期度 最 高 。 此 外 ， 日 本 在 与 东 盟 国 家 签 订 经 济 伙 伴 关 系 协 定 （ EPA） 时 也 包 含 了许多新领域， 也会对 RCEP 谈 判 产 生 一 定 影 响 。但是 RCEP 开放 的领域不 是争端解 决机制 需要讨 论 的问题， 争 端解决 机 制适用范 围要确 认的是 该 机制是否 适用于 这些领 域 的全部 。 而 在五份 协议的 争端解决 机制适 用范围 条 款中， 无一例 外地均 规定 有排除条 款， 其中澳 新 东盟协议对排除条款作出了较明确规定，其他四个协议均是原则性规定。 除 排 除

44、条 款 外 ， 东 盟 与 中 国 、 印 度 、 澳 新 的 协 议 中 还 均 以 脚 注 的 形 式 明 确 排 除 了 对 非 违 反 之 诉 的 适 用 ， 另 外 两 个 协 议 未 对 非 违 反 之 诉 作 出 规 定 。适用范围 关乎该 机制对 哪 些争议具 有管辖 权， 如果 单从五份 协议开 放的 部门和开 放的程 度来看 ， 这些争端 解决机 制适用 的 范围已经 相当广 泛， 但是 这些协议 又无一 例外地 规 定了诸多 排除条 款， 如开 放度最 高 的东盟 澳新 协 议排除了 对 实 施动植 物 卫生检疫 措施的 协议 （A greement on the App

45、lication of Sanitary and Phytosanitary Measures, SPS） 、 电 子 商 务 、 经 济 合 作 、 竞 争 章 节的适用 ， 这 一特征 体现 了谈判方 对将新 议题纳 入 争端解决 机制的 担忧 。 在 TPP 协 议 中 ， 也 有 诸 多 新 议 题 被 排 除 在 该 协 议 争 端 解 决 机 制 的 适 用 范 围 之 外 ， 如 投 资 、 竞 争 政 策 、 中 小 企 业 、 电 子 商 务 中 的 数 字 产 品 和 跨 境 数 据 流 动 等 。 RCEP 中 同 样 包 含 了 许 多 新 议 题 ， 一 方 面 ，

46、为 平 衡 各 方 顾 虑 ， 可 以 采 用排除条 款的方 式， 排除 争端解决 机制对 这些领 域 的适用 ， 采用 司法化 较低 的 方 式 解 决 争 议 ； 另 一 方 面 ， RCEP 还 需 要 给 予 区 域 内 几 个 欠 发 达 国 家 更 多 例如， 日本在与东盟七国签订 的经济伙伴协定 （E PA） 中大多包含了知识产权、T BT、SBS、竞争、政府采购等内容。 中国东盟的协议规定，在本协议或框架协议另有规定或者缔约方另有约定的情 况 下 ， 可 以 不 适 用 该 争 端 解 决 机 制 ， 这 主 要 是 由 于 中 国 东 盟 的 有 关 协 议 不 是 一 次

47、性 签 订 的，该内容为后续签订的协议制定不同的争端解决机制提供了空间。韩国东盟的协议规定 了特别或附加规则的优先适用权，间接排除了争端解决机制的适用。东盟澳新协议明确了 争端解决机制不适用于“SBS”“ 电子商务”“经济合作”“竞争”章节，但对于在这些领 域引起的争议采用什么样的争端解决办法，协议没有说明。另外，“投资”章节中关于投资 者与国家之间的投资争端也有自己的争端解决机制。 非违反之诉（non-violation complaint），是指某一成员方的某项措施致使另一成员方 依照 WTO 协定而合理预期的利益遭到抵消或损害，即使该项措施并未违反 WTO 协定，利 益遭到抵消或损害的成

48、员方仍然有权依照 WTO 争端解决程序提起申诉，如果裁定非违反之 诉成立，被诉方虽然没有撤销被诉的措施，但有义务与申诉方达成满意的调解或进行补偿。 龚 红 柳 ： TPP 协 定 下 的 常 规 争 端 解 决 机 制 ： 文 本 评 析 与 启 示 ， 国 家 行 政 学 院 学 报2016 年第 1 期，第 89-90 页。144RCEP 争端解决机制构建研究的照顾 ， 在一 定期限 内， 对于这些 国家在 一定领 域 采取的措 施也排 除在适 用 范 围 之 外 ， 以 换 取 这 些 国 家 对 开 放 某 些 领 域 的 支 持 。非违反之 诉的适 用显然 会 扩大争端 解决机 制的

49、适 用 范围， 五份 协议中 三 份明确排 除了对 非违反 之 诉的适用 ， 另 外两份 虽未 明确排除 ， 但 也不能 直接 解释为可以适用，所以非违反之诉在 RCEP 争端解决机制设计时也难以适 用， 鉴于 上 述原 因 ， RCEP 争端解决 机制可 以暂不 将非违 反 之诉包 含在 内 。（ 二 ） 磋 商 机 制磋商作为 WTO 争 端 解 决 机 制 启 动 专 家 组 的 前 置 和 必 经 程 序 ， 在 关 于 争 端 解 决 规 则 与 程 序 的 谅 解 中 作 出 了 明 确 规 定 。 东 盟 与 中 国 、 澳 新 、 韩 国、 印 度 4 个 协议中 没有 类似表述 ， 但 根据相 关条 款应认 定 磋商为 提起仲 裁 的 前 置 程 序 ，