1、1第二讲 行政与行政法一、行政（一）行政要素的分析1、行政的对象：公共行政 行政的一般意义：组织体为求得持续的存在和发展而对内部事务的管理 区分公行政与私行政公行政的对象：国家作为人类合作生活最大的组织体（共同体） ，对这一组织体事务的管理。包括两个部分：政治共同体的事务即社会公共事务（外部行政）支持这一共同体的机构（国家行政体）作为一个组织体的内部事务（内部行政） 。但排除统治行为（国防、外交、军事、戒严等）/政治（与共同体的生存相关、非常规、低法律约束性、特殊程序和特殊责任）2、行政的目的：公共利益（公共需要） 公共秩序（共同的和平和安全） 公共服务（公共产品）受益群体为不特定对象，以无差
2、别的方式提供，以规律性（连续性）的方式提供私人提供的无动力，也决定了国家与私人市场之间的功能分殊3、行政的主体：公共组织 国家中央行政机关、地方行政机关（地方团体）层级制组织和监督区别于国家立法机关和司法机关，立法机关与司法机关的内部组织也排除于公共行政之外。 公共机构（公务法人）公共事务，但需要相对于国家的独立性，以非层级制的方式运作，例公立大学、公立医院、邮局； 特定情况下的私人机构通过协议（公务特许、特别规则） 、委托（但警察权例外） 、有时通过法律的直接规定（例，税收代扣代缴义务人）24、行政的手段：公共资金和公共权力 为满足公共利益，故以公共资金来支持公共服务的非营利性，这决定一项活
3、动由公共团体从事时，失去普通的工商业活动的特点 公共权力限制自由、设定义务5、行政的伦理：公共精神和责任行政系为了公共利益而汇聚和使用公共的资金和力量，并可直接对个人科处义务，要求个人承受公共负担，国家所有的力量最终都是为了公共目的而来源于个人，因此，公共精神是行政的基础。公务员（私人）支配庞大的公共资金，使用巨大的公共权力，如何保证服务于公共目标，一方面是制度，另一方面是伦理，强调出于责任的行动，对国家的责任和对社会的责任，最后转化为对职位的忠诚义务。（二）行政的特征1、公益规定性。行政活动的最终目的是为了公共利益的实现。2、具体性与个别性。相对于立法的抽象性、普遍性秩序的制定，行政的特性在
4、于其具体性与个别性，对于公共事务的具体推行，例交通管理法规与具体的交通管理（包括处罚） 。3、形成性、连续性与面向未来性：处理公共事务，形成共同的社会生活，表现为一系列面向未来、有连续性的社会形成过程。例 1：交通标志，形成一定社会空间内的（交通方面）共同社会生活，具有连续性，面向未来。例 2：邮局，自来水公司，公交公司。例 3：环境保护（政策实施的连贯性） 。区别于立法活动的区间性、司法活动的个案性及就过去的事件作出处理。4、积极性与主动性：某方面的社会事务产生了国家直接介入的必要性，才能形成共同社会事务，故国家作为一个主体的介入具有积极性与主动性。例环境监测的主动进行，警察制服干扰秩序者。
5、行政法上的职责概念。区别于司法的3消极性和被动性。5、一体性与层级性：为了在一定地域内无差别地提供公共秩序和公共服务，形成共同的社会生活，故行政事务的推行及其机构需要成为一个整体，以层级制的方式组织：管辖权分配，指挥命令权和服从义务。6、法律拘束性。1、行政目的即公共利益取决于法律的规定。理由：（1）民主正当性的输入公共利益的公共选择。例：河流开发利用和保护法。水利发电、航运、渔业、灌溉、审美。 （2）秩序（社会生活）统一性。2、行政的方式和手段由法律规定。理由：（1）秩序统一性：行政一体化和合法强制的取得（2 ）对个人的保护。保护个人在行政过程中，即实现政府目标（公共利益）的过程中不致于变成
6、纯粹的手段。注意点之一：个人在法律中的两种利益。一种是作为公共利益的一部分。一种是特别保护的个人权利。后者是由法律对行政方式和手段的规定特别保护的。例处罚。征用。在某些情况下，公共利益的内容包含或转化为直接的对个人的保护。例警察对于人身和财产的保护。注意点之二：行政的目的是为了公共利益，通过合法的行政方式和手段达成公共利益。法律拘束性不仅仅表现在不违反法律关于方式和手段的规定，而且表现在行政机关需要积极地追求法律规定的目的。一个问题：从行政的要素和特征能否推导出国家介入社会生活的界限，亦即行政的限度或国家的功能分殊的限度？思考的角度：行政的特点：一、层级化的组织方式；二、对私人自由的限制，且可
7、至直接使用强制的程度；三、公共资金的使用。对应的考虑：避免社会过度层级化；在从个人输入合法性，确认个人作为道德主体和法律主体的前提下，对于自由的限制需要理由；公共资金影响和限制私人的机会和竞争。因此，只有在某项事务因其性质确有必要作为共同体的公共产品时，才应由国家介入，国家提供共同体的统一社会生活所必需的（最低限度）的公共服务。这构成国家提供公共服务的界限，亦为功能分殊性的内在标准。4存在着统一秩序与自由和多样性之间的平衡。如果统一秩序变成覆盖共同体全部或大部社会生活的单一秩序，所需要的公共资金和对于公共权力的管理程度是难以达到的，国家和社会双输，国家失去其功能分殊性而难以维系其完整性。注意事
8、项：上述特征有例外，如公务分权（相对于整体性） 、行政计划（相对于具体性） 、行政机关的调解。（三）行政的定义1、消极定义（否定说）：行政是除立法、司法之外的一切国家活动（Otto Mayer，美浓部达吉） 。缺陷：先要定义立法与司法活动，不能获知行政的确定内涵，统治行为不能排除对否定说的弥补：A、从组织（制度）的观点：行政是由行政机关及其他行政机构所共同构成的组织体；B、从形式的观点：凡行政机关所为的行为皆属行政；C、从实质的观点：国家中凡是以行政事务为标的的事项均为行政三种观点各自的不足 ：公务分权，行政机关对立法的参与（例，立法否决权） ，立法机关的人事管理、预算，议会对于官员的任命如何
9、认定症结：三权之间的关系不能做截然的划分2、积极定义（肯定说）：“近代行政，是依据法律、在法律的约束下，现实中为积极实现国家目的而进行的、整体上具有统一性的、连续的形成性国家活动” （田中二郎）3、学者最近的看法：行政只能描述、不可定义（因行政作用的广泛、多样、复杂）（四）行政的分类51、从行政的对象：外部行政和内部行政2、从行政的法律形态：公权力行政与私经济（国库）行政 公权力行政：国家以公法规定为基础，以作出单方面决定为手段 ，必要时可采取强制以达成行政目的。 私经济行政（国库行为）：国家立于私人地位，采用私法方式达成行政目的。私经济行政的三种形式：行政辅助行为：国家以私法方式获致日常行政
10、行动所需的人力、物力，并非直接达成行政目的，而是以间接方式辅助行政目的的达成，例：盖办公大楼，采购“办公用品” ，发包大楼清洁维护。行政营利行为：国家以私法方式参与经济活动，目的既在于增进国库收入，也兼负执行国家经济和社会政策（经济调控目标） 。又分两种方式：一为国家或行政主体以内部机关或单位直接从事营利活动，例如，出售车牌，经营烟酒专卖，亦包括“财产利用行为” ，例，出租车厢外壁做广告，铁路售卖报刊；二为国家以特别法或公司法的规定，投资设立公司。行政私法行为（依私法方式达到行政任务的行为）：国家为照顾并改善一般社会大众的日常生活，而提供公用事业，例，水、电、邮政、电信，向私人提供贷款，以公法
11、方式成立组织，私法方式与公民发生关系。一个问题：国家从事私经济行政可否与私人的私法行为等量齐观？即，是否受行政法的强制性义务拘束？同学回答：李阳：国家从事私法活动仍可能给个人造成侵害；林雪萌：国家过度使用私法导致放弃国家责任；张文斌：国家不具有私法自治。李、林两位指出了国家过度从事私法活动的负面效应，应当具有限度。张指出国家从事私法活动与个人的本质不同，实际具有的限度。林的发言具有同样的意思，国家负有特别责任。讨论一：国家不具有真正的私法自治，在其目的上受公共利益的拘束，受到公共服务特别要求如公务连续性的限制，负有缔约强制义务、解约限制义务、持续经营义务、契约内容法定等公法性义务，特别是受6基
12、本权利尤其是平等权的拘束。 （国家区别对待须有合理理由，受基本权利拘束仍然是公共服务无差别性的要求，个人可以基于国民的地位主张平等对待。 ）行政私法活动作为国家以私法的形式提供公共服务，所依据和适用的私法受到公法的限制和修正。 “行政私法是指依据一定的公法规定甚至公法原理修订、限制的私法。公法和私法同时存在的状态或法领域称为行政私法” 。 （金东煦：行政法 ，第 58 页）讨论二：行政辅助行为的公法限制。行政辅助行为因其系公共资金的运用而要受到特别的限制：符合公共预算（禁止过度，2004 年行政成本占 GDP 总值的 24%，世界第一。 ）公共机会的同等提供（政府采购法） 。讨论三：行政营利行
13、为的特别问题。在前两种活动中，国家从事私法活动直接受到公法的限制，在行政营利活动中财产利用活动同行政辅助行为，国家完全以私经济主体的面目出现，适用私法规，但是否仍负有特别的限制？国家从事私经济活动的直接后果：第一，对市场产生影响，改变市场基础结构和释放的信号（改变供求状况） ，影响市场竞争性和私人机会（承受成本、抵御风险的能力强） 。第二，营利目的介入国家活动，与国家目的相悖。考虑：国家介入营利性活动的必要性和后果？对该种活动本身是否必要，对国家是否必要？公共资金的正当来源和用途。 （至 2009 年10 月，8800 多亿财政盈余。税收增幅 20 年是 GDP 增幅的两倍。78 家央企退出行
14、业。私人实际的双重税收。 ）国家介入私经济活动的最终后果：第一，国有经济的营利同时意味着排除了私人机会，将原属社会的财富变相吸收，抬高某个领域的成本最终会转嫁到作为终端消费者的社会成员身上，对之造成不利影响，实际造成一种隐性税收。第二，导致国家功能分殊性的突破和国家性质的改变，最终对于公共精神的侵袭，腐蚀行政的根基。 （例 2008年高速公路收费成第三营利行业）结论：国家在负有特殊社会或经济政策的情况下才应介入经营活7动。例：行业调整，对于新兴行业的扶持，需要通过企业在其中起经济调控作用。国家在从事营利活动时应以政策目的主导。一点补充：国库行政最初起源是在绝对主义时代，国家作为主权主体不承担责
15、任，因而通过国库作为私法法人担责。现已不具有此意义。3、 从行政手段对人民的影响方式：干预行政、给付行政 干预行政（侵害行政）：干预人民权利，限制其自由或财产，或课于人民义务或负担的行政作用。例，交通管制，征税。受法律保留原则的拘束程度高。 给付行政（授益行政）：提供给人民给付、服务或给与其他利益的行政作用。 给付行政在行政国家之中的发展。工业化社会，城市化社会：1、经济状况复杂化，自由竞争带来对平等价值的损害；2、个人的独立生存能力减弱，极度倚赖工作机会；3、共同事务增加，人际涉入加深。导致国家对社会事务介入的加深：1、产生国家调控经济的必要，包括产业政策，例扶持新兴产业，扶助中小企业（增强
16、竞争性） ；2、扶助个人生存；3、国家提供公共服务。注意点之一：对给付行政理解上的变化：从恩惠到权利（给付请求权） ，从不受法律控制到受法律控制。获得给付成为公民权利是现代国家的必然。我国宪法对于给付请求权的规定宪法第四十五条第一款：“中 华 人 民 共 和 国 公 民 在 年 老 、 疾 病 或 者 丧 失 劳 动 能 力 的 情 况 下 ， 有 从 国 家 和社 会 获 得 物 质 帮 助 的 权 利 。 国 家 发 展 为 公 民 享 受 这 些 权 利 所 需 要 的 社 会 保 险 、社 会 救 济 和 医 疗 卫 生 事 业 。 ”给付行政的侵益效果：1、请求权的产生。拒绝给付相当
17、于一种直接的侵益行为。2、对于竞争者间接构成侵益行为。给付行政的法律控制：1、直接关涉到公民给付请求权的部分，给付的内容或要件、标准等应通过法律进行规定，并赋予对此的预见、预测可能性。2、非直接关涉请求权的部分，受到法律控制的必要：对公共资金的民主控制、平等原则（个人的机会平等） 、禁止过度8给付原则（对相对人的授益与一般国民的不利两者之间的权衡）注意点之二：给付行政的限度：辅助性原则的提出。个人自发性的努力及自谋发展是社会进步的基础，重视个人，保护个人行为发展的潜能及努力成果（财产权利）是民主国家的目标；唯有当自发性的个人能力对于生存及福利力不能及，放任会给共同体及其所有成员带来明显不利时，
18、国家才负辅助责任。社会能够自主完成的事务交还社会。4、 从行政的目的与功能：秩序行政与服务行政 秩序行政：以维护公共安全及社会秩序为重心的行政活动，以免除危险或排除妨害。往往以干预行政的方式出现，存在对自由的限制。基本权利作为防御权。 服务行政：增进公共福利，改善人民生存条件，确保并提升人民生活水平，营造合乎人性尊严的生活基础。其手段往往为给付行政。基本权利作为给付请求权。（五）行政法：关于公共行政的公法 从事公共行政的主体主要是国家，无论是国家或其设立的从事公共活动的机构，其组织及所从事的公共行政活动，所引起的法律关系都属于行政法包括国家的组织、从事公共行政的手段及其规制，监督及救济。 两个例外：国家因其从性质上属于公共主体，在从事私法活动时亦受到特别规制，亦属于行政法；私人机构在参与公共行政时，亦适用行政法。组织国家（公共机构） 私人-公共行政公共行政手段及其规制，监督和救济私法形式的行政特别规制（渊源不讲、我国行政法学的发展不讲，平衡论）
