1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题格式条款之订入合同规则研究刘 璐 高圣平关键词: 格式条款/要约/承诺/异常条款/非一般条款内容提要: 格式条款之订入合同，是格式条款司法规制的前提。格式条款之订入合同同样应适用要约、承诺规则，但其要约应采纳明示原则，承诺可采取明示或默示方式，同时格式条款不属于“异常条款”或抵触个别约定的“非一般条款”。我国合同法第 39条第 1 款同时规定了合同订立规则和效力规则。十九世纪中叶以来,自由经济制度蓬勃发展,资本的渐趋集中和大规模生产的日益形成导致了产品的规格化和销售的系统化,举凡银行、保险、运输、日用电器、公寓建筑等均不
2、例外。为便捷交易、节约成本,厂商均预计一定的合同条款,格式合同旋即大量流行。虽格式合同之滥觞,乃经济发展之必然结果,但格式合同多为厂商单方拟制,利欲之驱动常使之拟订诸多不合理条款,作合同上负担或危险的不合理分配,使格式合同成为经济强者压迫经济弱者的工具。传统契约自由原则受到重大冲击,曾被一美国学者称为“合同的死亡”。“在自由磋商自己提出的条件这样意义上的契约自由,对于现文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题代社会来说,就是一种虚构了。” “如何在契约自由体制下规律不合理的交易条款,维护契约正义,使经济上之强者,不能假契约自由之名,压倒弱者,是现代法律所应担负的
3、任务。”在我国，无论就格式合同的数量而言，还是就格式合同内容的危害性而言，用“严重”二字，应不为过。以格式条款缔结合同并规范合同内容,外表上,虽属符合契约自由之形式,但实质上,显已破坏契约自由原则，此乃格式合同最大之弊端。格式合同乃现代社会不可或缺之工具,其使用已属无可避免。如何规律格式条款即成为现代合同法的一大课题。格式条款之订入合同，成为合同的内容，是格式条款规制及解释的前提,也是格式条款的效力基础。本文拟结合相关立法与司法实务，就格式条款之订入合同的规则一陈绌见，以求教于同仁。一、我国合同法第 39 条第 1 款的规范性质 格式条款系由合同当事人一方所提出,虽经广泛使用,但并不因此而具有
4、法律规范性质,仍须经由双方当事人意思之合致,始能成为合同之内容。由于格式条款有的未与合同文件合为一起,有的悬挂于营业场所(如顾客须知),有的因内容复杂,相对人不知其意义,因此,如何订入合同,与传统个别磋商缔约应有不同，参酌各国立法例及司法实践,我国合同法第 39 条第 1 款规定：“采用格式条款订文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”关于第 39 条第 1 款的规范性质，学者间争议较多。有学者认为这是
5、一个缺乏法律效果的不完整的法律规范。“该条第 1 款只规定了提供格式条款一方在将格式条款订入合同时所应承担的提请注意和说明的义务，但却没有规定当提供格式条款一方违反这些义务时，法律应如何对其进行制裁;这是否意味着即使提供格式条款一方没有履行其义务，也不需要承担任何责任，我想这肯定不是合同法的本意，但本条的规定却实际上赋予了提供格式条款方逃避法律制裁的权利，这不能不说是一大缺憾。”并认为，该条“没有规定格式条款订入合同是否需要对方当事人的同意”。笔者对此不敢苟同。依法律体系解释方法和逻辑解释方法，从该条在合同法所处之位置(合同的订立章)即可得知，第 39 条第 1 款为格式条款之订入合同的规则，
6、违反该款规定者，格式条款即没有订入合同。同时，格式条款之订入合同的规则(第 39 条第 1 款)相对于本章的其他规定为特别规定，依特别法优于普通法的法的适用规则，格式条款订入合同上，应优先适用该条款，该条款没有规定的，适用于合同订立的一般规定。因此，格式条款之订入合同，应适用要约、承诺规则，应无疑问。由此可见，上述对第 39 条之诘难尚值研究。不文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题过，第 39 条第 1 款并非无懈可击，该条款中“采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”为格式条款订立合同的规则，未经提请注意和说明，
7、该条款即未订入合同，此点应无疑异，但“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”是何规范，是订立规则，还是效力规则，不无疑问。有学者认为为订立规则或效力规则。“该格式条款不公平的，亦视为未订入合同或不生合同效力”。笔者认为，此项规定应为格式条款的效力判断规则。“违反了公平，就构成显失公平，按照后面的制度对方当事人予以要求变更、撤销。”在一个条文中同时规定合同订立规则和效力规则，是否妥当，尚值研究。二、格式条款之订入合同的要约格式合同因其当事人缔约能力和缔约机会相差悬殊,有碍契约正义,而受法律之特别规制。为填补缔约能力和缔约机会之差异,格式条款提供者有义务向相对人明示其欲以格
8、式条款订立合同,同时给予相对人合理机会使之了解格式条款之内容,此即明示原则。我国合同法第 39 条第 1 款规定，提供格式条款的一方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。这是否意味着格式条款除格式免责条款以外，不需要经过任何程序便可以纳入合同?笔者对此作否定回答。正如笔文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题者在前面所述，格式条款之订入合同除适用第 39 条第 1 款这一特别规定，应适用第二章关于合同订立的普通规定，亦即除格式免责条款之外的其他格式条款应依第二章关于合同订立程序的规定而订入合同。否则如果将格
9、式条款提供者提供的任何格式条款均作为合同条款，而不需要考虑订入合同的程序，将会使人们误以为格式条款可以直接订入合同，而不需要考虑相对人是否愿意接受该条款。这是不妥当的，也是很危险的。正如有人指出的，“由此而带来的后果必然是，格式条款成为了一项具有强制约束力的法规，对方当事人只有无条件接受并执行的义务，而没有同意或者不同意的权利，这对消费者而言无疑是雪上加霜。” 11针对格式条款之订入合同的特点，笔者认为，格式条款提供者作出要约时应采取合理的方式提请对方注意格式条款。所谓合理方式，主要是指能起到引起注意、提醒强调和吸引对方注意力的方式，如要求对方当事人签字、个别告知或者给免责条款以更醒目的字体、
10、字号或标明注意事项、说明等。判断格式条款提供者提请相对人注意的方式是否合理，应当考察以下几个因素：1.文件的外型。“文件外型须予人以该文件载有足以影响当事人权义之约款的印象,否则相对人收到该文件根本不予阅读,使用人之提请注意(通知或公告)即不充分。” 12文件被称之为“凭证”文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题或“收据”尚不足以使其失却订入合同的效力。文件是否具有订入合同的效力要依具体情事判断,要看双方是否意欲使其订入合同,而这还需参酌缔约时之商事惯例,这种惯例会因时代不同而有所变化。例如,1877 年时,铁路衣帽间的票证并不构成合同文件,因为当时的实践尚不
11、认为这些票证中包含有合同条件。但到 1951 年时,大多数人都知道这些票证中包含有合同条件,因之,这些票证即构成合同文件。 132.明示的方法。明示的方法,依特定交易种类的具体环境可使用个别提请注意(即个别明示，和公开张贴公告提请注意即公告明示)两种方法。两者均旨在提请相对人,使其知悉使用人欲以格式约款订入合同。其中,个别明示是原则,公告明示是例外。在个别明示有困难时,才能使用公告明示,所谓“个别明示有困难”,主要发生在两大类交易场合:其一是与大众消费者默示缔结的大量合同,由于缺乏个别接触而无法向消费者个别提请注意格式条款内容,如自动售货机、自动购证停车场、公交运输合同以及其他因请求给付而缔结
12、合同的交易。其二是交易频繁的大量合同,即使有向个别相对人提请注意格式条款内容之可能,但依其交易方式及型态,或有现实上的困难,或显系多余,例如戏院、博物馆、运动比赛的门票以及大型购物中心等。个别明示的方法,应不必过于严格解释,不限于书面,亦不限于在合同中作成。已为个别明示的情形,相对人是否为同意受其约束之表文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题示即无多大意义。因为此种情形下,使用人欲以格式条款作为合同的内容之意思可堪确认,相对人若与之缔结合同,客观上可以推定其同意受其拘束。公告明示的方法,应采显著方式。如何公告才系“显著方式”,应个别判断。在公告宜以使相对人可得
13、察觉、阅读、理解为原则。相对人表示同意之方式不以明示为限,默示之意思表示亦包括之。3.明示的程度。明示的程度应达到足以使相对人注意格式条款。格式条款如属字体过小、印刷模糊或有其他情事,致使相对人难以注意其存在或难以辨识的,不论该条款是否记载于合同之中,均无异于未向相对人明示,或未提供相对人合理机会了解该约款之内容。充分明示是否作出主要取决于两个事实:为明示所采取的步骤以及格式条款的性质。 14就为明示采取的步骤而言,格式条款如在文件之封面被显著订明或指向,则构成充分的明示。 15如若文件封面并无特定语句提请注意格式条款或该语句被日期戳弄得模糊不清或格式条款混杂于一大堆广告语之中，则格式条款并未
14、定入合同。 16就格式条款的性质而言,“某一合同条款越是异乎寻常或出乎意料,将其定入合同所需要的明示程度也越高。”“依正常情形显非相对人所能预见的约款,约款使用人不能仅因交付或展示包含此约款的文件而使该约款成为合同之内容,他必须更进一步地使之显著化或采取其他特殊步骤提请注意”。 17文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题4.明示的时间。明示格式条款最迟应于缔结合同时为之 18，否则格式条款不能订入合同。由是，相对人与提供者已在要约与承诺之意思表示一致而缔结合同后,提供者始将其印制之发票、收据、机票、入场券、保管证、停车证等交付或寄送相对人时,该发票等凭证上之格
15、式条款即不构成合同之内容。不过,明示即使是在合同订立前完成，也不一定构成充分、合理的明示。例如,在“承诺无可回避”的情况下即为如此。“承诺无可回避”的情形常发生在自动售货机以及排长龙的场合(在长龙队伍上,相对人经明示格式条款后,纵令不满意该格式条款,亦不可能置众人于不顾,当场与使用人讨价还价)。 19三、格式条款之订入合同的承诺根据我国合同法的规定，合同订立的程序为要约与承诺，两环节不可或缺。上述要约的规则旨在弥补格式条款订入合同时当事人间缔约能力和缔约机会之差距,但仅此尚不足以使格式条款订入合同。格式条款之订入合同仍需相对人之承诺,即同意该条款订入合同。同意究竟应当采取明示或默示方式,各国立
16、法例中规定不一。德国一般交易条款法于第 2 条明定了“契约的相对人同意该一般交易条款之适用”(第 1 款第 3 项)作为格式条款定入合同的要件,文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题未明确规定系明示或默示,在解释上应为明示、默示均可。而意大利民法典则区分不同的格式条款采不同的规则,对于一般格式条款,相对人“依通常之注意已知或可得而知者”,此条款即订入合同,但限责条款、仲裁和管辖条款等,“未经相对人特以书面同意”,即未订入合同(第 1341 条)。我国台湾“消费者保护法”则规定,个别明示者,无须相对人同意(推定其同意),即被视为订入合同,但个别明示有困难而采公告
17、明示的,则应该相对人同意后才订入合同(第 13 条)。在解释上,相对人表示同意之方式不以明示为限,默示之意思表示亦包括之。 20明示同意是以书面或言词声明将格式条款订入合同,通常是在合同文本上签名,但也可能是以他页附加于某处。在英美法上有所谓“签名视为已经同意”之法律原则。依照英国法院见解,签字即发生对契约合意之效力;除非有诈欺、错误等情事,不得以“未注意到该签名之文件载有(格式条款)”为由主张抗辩。 21笔者对此采肯定态度,无论相对人是否阅读过格式条款,一经在文件签名便认定格式条款成为合同之内容。这似乎对相对人过于苛刻,但是,相对人签字时应该尽到注意义务,了解格式条款的内容,他未做到这一点便
18、有过失,不值得特别加以保护。再者,格式条款既经签名,虽具有订入合同的效力,但其是否有拘束力,须视格式条款是否有效而定,并不因相对人签字而受影响。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题默示同意即格式条款提供者明示格式条款,并已给予相对人合理机会了解条款内容,相对人没有作出反对的意思表示。值得注意的是,默示同意是一种推定,相对人若有异议,须负反证责任。但不得以“解释上”相对人知悉格式条款,因怠于为反对的意思表示,即视为其已经同意该格式条款订入合同。四、格式条款订入合同之消极要件上述要约与承诺是格式条款订入合同之积极要件，格式条款之订入合同积极上具备以上要约、承诺要
19、件,还必须是在该交易行为中不属于“异常条款”(surprising clause)，且不抵触个别约定的“非一般条款”。1.异常条款。所谓异常条款(或称不寻常条款),是指依交易的正常情形显非相对人所能预见的格式条款。格式条款是“作为规范当事人日常交易之权利及义务之用” 22，相对人对于订入合同的格式条款通常不会去阅读,或虽经阅读却不能理解条款内涵、意义及效果,所以,即使相对人同意受约束,对其本身的意思表示仍不太有具体概念,其必然期待该格式条款所载之内容恰好涵盖该合同所涉及之特定法律行为(交易种类)的各个方面,在此情形下,格式条款所设定之相对人的义务或负担,必须以相对人在正常情况下所得预见者为限。
20、“反之,若要求相对人对于该法律行为通常约款相左之约款亦应予注文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题意并表示异议,否则该等约款即定入契约,并对相对人发生拘束力,则甚不公平。” 23在我国,对于格式条款之订入合同,在确立“签字即视为已经同意”规则的同时,也应借鉴他国之经验,相应地确立“异常条款”此一消极要件,以缓冲“签字即视为已经同意”规则的严厉性。2.非格式条款的优先效力。非格式条款即经个别磋商而约定的条款。非格式条款与格式条款共同构成合同的一部分时,非格式条款之效力均较格式条款之效力优越。与非格式条款相抵触的格式条款,不构成合同的内容。此原则导源于“特别规定优
21、先于普通规定”之法谚。格式条款,乃当事人一方为与不特定之多数人订立合同而预先准备的交易条款。故当事人双方就特定事件,于缔约之际,对于其合同内容的全部或一部予以具体约定时,如该约定的内容,与当事人一方所惯常使用的格式条款有抵触的,即应以该具体约定为准,如此才符合当事人的真意,即使当事人因遗忘或其他因素未将其具体约定记载于相关文件上,或未依具体约定,而将有抵触的格式条款增删修改者,亦是如此。注释: Grant Gilmore, The Death of Contract (1974),转引自梁慧星.民商法论丛.(第 2 卷)M.北京:法律出版社,1994.456.文章来源：中顾法律网上网找律师 就
22、到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 (英)伊特扬.现代契约法的发展.外国民法资料选编.北京:法律出版社,1983.354.5 王泽鉴.民法学说与判例研究 (第七册) M.台湾:自版,1993.57、79.据了解，目前，我国消费者在购买商品、接受服务时，90%以上都是以格式条款的形式明确经营者和消费者的权利和义务的;在房屋买卖、邮电通讯、旅游、保险等行业中，这个比例达到了100%。北京青年报2000 年 8 月 31 日。 11 苏号朋.论格式条款订入合同的规则.第二届“罗马法，中国法与民法法典化”国际研讨会论文集.272.由于我国对格式合同的规律不是单行立法，而是在合同法中予以规定，造成规
23、律格式合同的几个方面订立、效力、解释，可能分属不同的章节，合同法在第二章中予以一体规定，其中第 40 条为格式合同的效力，第 41 条为格式合同的解释，第 39条应为格式合同之订立(格式条款之订入合同)。王洪亮.格式条款之研究.合同法难点热点疑点理论研究.北京:中国人民公安大学出版社,2000.88.梁慧星.合同法的成功与不足(上)J.中外法学.1999,5.文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题参见王利明.对合同法格式条款规定的评析J.政治论坛.1999,6.12 19 22 23 刘宗荣.定型化契约论文专辑M.台湾:三民书局,1988.8.15.32.32
24、.13 14 15 16 17 18 21 G. H. Treitel,The Law of Contract.London Stevens & Sons (1983),p168. p169. p168. pp169-170. p170. p170. p167。18 A.G.Guest,Anson,s Law of Contract (26th Edition),Claredon Press.Oxford (1984).p139.19 崔建远.合同责任研究M.长春:吉林大学出版社,1992.139-140.20 冯震宇等.消保法解读M.台湾:月旦出版社,1994.112.出处:原载广西社会科学2005 年第 2 期
