1、 专利法第二条 本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。著作权法第三条 本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示
2、意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。 但无论国内还是国外，这些成功的实践都集中在电子商务、网络游戏、金融和商业行业，如我国 2001 年 6 月公开的发明专利“商业网站与个人网站在互联网上的联锁经销模式和方法”;2002 年底、2003 年初先后授权的两件美国花旗银行商业模式专利;2007 年 8 月公开的发明专利“实际品牌融入网络游戏的商业模式” ，等等。 商业方法专利申请的审查原则2009-04-10 10:29:14 中国保护知识产权网 商业方法专利，也叫商业模式专利，由于绝大多数的商业方法专利与计算机软件相结合，故也有人称为商业方法软件专利。
3、一般认为，其包括了普通的商业方法专利和与计算机软件相关的商业方法专利，根据专利法的规定，普通的商业方法通常被视为智力劳动的规则，专利法不予以保护，而与计算机软件相关的商业方法专利可能与技术相结合，能够解决一定的技术问题，达到一定的技术效果，可能具有“可专利性”。 依据我国专利法对涉及商业方法的专利申请的可专利性进行判断时，其法律依据是专利法第二十五条第一款第二项，即智力活动的规则和方法不属于中国专利法保护的客体。并且在国家知识产权局编写的审查指南（2006年版）中，为了对“涉及智力活动的规则和方法的发明专利申请”给出更为清楚、更为明确的审查标准，规定了“涉及智力活动的规则和方法的发明专利申请”
4、的审查原则：即：“（1）如果一项权利要求仅仅涉及智力活动的规则和方法，则不应当被授予专利权。如果一项权利要求，除其主题名称以外，对其进行限定的全部内容均为智力活动的规则和方法，则该权利要求实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法，也不应当被授予专利权。（2）除了上述(1)所描述的情形之外，如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性，需要具体分析，按下述两种情况区别对待：（i）如果发明对于现有技术的贡献仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则应将该
5、发明视为智力活动的规则和方法，不授予其专利权；（ii）如果发明对于现有技术的贡献不在于或不仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则不能依据专利法第二十五条第一款第（二）项拒绝授予其专利权。”我国商业方法专利申请状况及分析大中小随着信息技术的普及应用以及向各行各业的不断渗透，加之我国经济的持续快速发展，商业方法专利申请已成为近年来发展最为迅速和争议最为激烈的领域之一。所谓商业方法，是指为处理或解决商业经济活动或事务而由人类智力创造的方法或规则。此处的“商业”二字源于英文“business”的中文翻译，但其实际范围并不仅限于传统意义上的商业，而是包括了“business”所表示的诸如营业、交易、
6、事务、行业等多种含义。因此，此处的商业方法专利申请应理解为涉及专门适用于商业、金融、行政、管理、监督或预测目的等方面的数据处理系统或方法的专利申请。就商业方法发明的自身结构而言，通常由两大部分组成：一是非技术性的规则和方法，二是信息技术。此处所述的非技术性的规则和方法是指诸如商品交易的流程、行政管理的规则、事务处理的步骤等由人类智力活动创造的规则和方法；而此处所述的信息技术则涉及计算机硬件、计算机软件、计算机网络和通信网络等多个相关、相邻的技术领域。因此，基于上述分析，就技术层面而言，商业方法发明的实质在于以自动化的手段（例如利用计算机网络为平台）来实现相关的智力活动的规则和方法。基于商业方法
7、专利申请的以上宏观形势和特殊性质，本文试图从商业方法专利申请的数量、时间变化、国别分布、地域差别、技术领域、法律状态等多个方面来统计分析商业方法发明的专利态势和发展状况，以便为该领域的专利审查和专利保护提供一定的参考依据。商业方法专利申请的总量本文所统计的商业方法专利申请包括国际专利分类表第八版之前的 G06F 1760 和第八版中的 G06Q 这两个分类号之下的、所有向我国提出的或进入我国国家阶段的专利国际申请。分类号 G06F 1760 的内容为“行政管理、商业、经营、监督或预测目的的数据处理系统或方法”，分类号 G06Q 的内容为“专门适用于行政、商业、金融、管理、监督或预测目的的数据处
8、理系统或方法；其他类目不包含的专门适用于行政、商业、金融、管理、监督或预测目的的处理系统或方法”。截止到 2008 年 9 月，分类号 G06F 1760 之下共有 4487 件专利申请已被公开，分类号 G06Q 之下共有 5848 件专利申请已被公开，以上两个分类号之下的专利申请不存在交集，因此总计共 1.0335 万件专利申请。需要说明的是，上述 1.0335 万件专利申请并非每一件都属于典型的商业方法专利申请，其中部分专利申请的主分类号并不属于或不应属于 G06F 1760或 G06Q，但或多或少都涉及商业方法；另外，由于一定的分类误差，尚有少量商业方法专利申请存在于其他分类号中（譬如
9、G06F 1900），但由于此处所统计的样本数量已经足够庞大（上万件），因此上述误差对统计分析结果的影响可以忽略不计。商业方法专利申请量的年度变化图 1（见下图 1）显示的是自我国专利法第二次修改以来，15 年间商业方法专利申请量的年度变化情况。从图 1 可以看出，商业方法专利申请的数量呈逐年递增趋势，年申请量最低时 3 件，最高时 1855 件。需要说明的是，由于 2007 年提出的大部分专利申请尚未被公开，因此目前所显示的 2007 年申请量基本上只是 2007 年前几个月的专利申请量（已经达到 1064 件），但实际上 2007 年全年的申请量已经大大超出 2006 年的申请量。从图 1
10、 还可以看出，上世纪 90 年代末至本世纪初这一时期，我国商业方法专利申请量的增长最为迅速，这也与当时世界的总体趋势相吻合。譬如，涉及商业方法的专利在日本被称作是商业模型专利(BMP)，根据德温特公司的调查研究，全球 BMP 的专利申请量在 1995 年到 2000 年这 6 年期间大约增长了6 倍，而在日本，仅仅在 1999 年至 2000 年这 2 年间，BMP 的申请量就增长了 5 倍。2001 年之后，我国商业方法专利申请的增长速度稍有放缓，这可能与我国这一时期明确表示对该领域的专利申请的审查持谨慎态度有关。但是，在专利审查的“高压态势” 之下，专利申请量总体上仍然基本保持了匀速增长，
11、在绝对数量上并未出现拐点，这也从侧面映证了商业方法发明正得以迅速发展和推广应用，社会及专利申请人对该领域的前景仍然持有信心。商业方法专利申请量的国内外对比表 1（见下表 1）是来自中国大陆和中国大陆之外的商业方法专利申请量之间的对比情况。从表 1 可以看出，来自中国大陆和中国大陆之外的专利申请量基本持平。由此可见，中国大陆在商业方法领域也具有一定的创新力和竞争力，基本上占据了专利申请的半壁江山，如果加上来自台湾的近千件专利申请，则更会在数量上略占优势。同时，这也证明我国在商业方法领域具有巨大的市场潜力，因此吸引了数量如此庞大的来自国外的专利申请。商业方法专利申请的国别分布表 2（见下表 2）是
12、来自相关国家地区的商业方法专利申请量之间的对比情况。表 2 列出了专利申请量排名前 12 位的国家地区。从表 2 可以看出，中国大陆、日本、美国和台湾在专利申请量上占据着绝对优势，其专利申请量的总和为 9150 件，占到商业方法申请总量的 88.53%，另外韩国的专利申请量也不容小觑。究其原因，首先，日本、美国、台湾和韩国都是信息技术最为发达的国家地区，而中国大陆、尤其是东部发达地区的信息化建设近年来也是突飞猛进、紧随其后，而商业方法发明的诞生和实施首先需要依赖计算机硬件、计算机软件、计算机网络和通信网络等技术手段和基础平台，因此，信息技术欠发达的国家在硬件设施的基础建设方面则不具备诞生和实施
13、商业方法发明的客观条件，而信息技术发达的国家则为促进商业方法发明的诞生和发展提供了物质保证。其次，美国和日本是传统的商业强国、经济强国，而中国大陆、台湾和韩国则是人口密集且经济增长较快的国家，商业在上述国家地区得到了充分发展或者快速发展，这也为促进商业方法发明的诞生和发展提供了有利的外部环境。（知识产权报 谭毅）商业方法专利申请的省市分布表 3（见下表 3）是来自我国相关省市的商业方法专利申请量之间的对比情况。表 3 列出了专利申请量排名前 12 位的省市。从表 3 可以看出，北京、台湾、上海、广东、辽宁、江苏等东部及沿海发达地区在专利申请量上占据着绝对优势，其中北京、台湾、上海、广东、辽宁和
14、江苏这 6 个省市的专利申请量的总和为 3135 件，占来自国内的商业方法专利申请总量的 56.50%，另外，黑龙江、山东、天津、湖南、湖北和福建等东部和中部省市的专利申请量也相对较大，这与我国各省市的经济状况和科研实力基本吻合。商业方法专利申请的领域分布第 8 版之前的国际专利分类表未对商业方法专利申请的领域进行细分，而第 8 版国际专利分类表则实现了对商业方法专利申请的领域细分，主要包括以下 7 个领域：G06Q 1000：行政，例如办公自动化或预定；管理，例如资源或项目管理。G06Q 2000：支付方案，体系结构或协议。G06Q 3000：商业，例如行销、购物、签单、拍卖或电子商务。G0
15、6Q 4000：金融，例如银行业、投资或税务处理；保险，例如风险分析或养老金。G06Q 5000：专门适用于特定经营部门的系统或方法，例如保健、公用事业、旅游或法律服务。G06Q 9000：不涉及有意义的数据处理的专门适用于行政、商业、金融、管理、监督或预测用途的系统或方法。G06Q 9900：本小类的其他各组中不包含的技术主题。图 2（见下图 2）显示的是截止到 2008 年 9 月业已公开的 G06Q 分类号之下的 5848 件专利申请的领域分布情况。 从图 2 可以看出，商业方法专利申请主要集中在“行政和管理”、“商业”、“专用于特定经营部门的”这三大领域中。虽然不少专利申请同时涉及多个
16、领域或者说同时具有多个国际专利分类号，即上述三大领域的分类号并不一定都是相关专利申请的主分类号，但由上述数据可知，94.10%的相关专利申请都涉及到这三大领域。虽然商业方法专利申请最早兴起于买卖交易和金融服务等最为典型的商业领域，但由上述数据可知，目前商业方法专利申请已在行政（例如办公自动化或预定）、管理（例如资源或项目管理）、特定经营部门（例如保健、公用事业、旅游或法律服务）等非典型的商业领域得到极大应用，涉及到越来越多的人类行为和社会活动。因此，可以预期的是，商业方法的发明将涉及越来越多的领域，产生越来越大的影响。商业方法专利申请的法律状态一件专利申请能否被授予专利权，这通常是专利申请人、
17、竞争对手以及其它相关方最为关心的问题。截止到 2008 年 9 月，已经结案的主分类号为 G06F 1760 或 G06Q 的商业方法专利申请有 706 件。图 3（见下图 3）显示的是上述 706 件已结案的专利申请的法律状态。从图 3 可以看出，在已经结案的主分类号为 G06F 1760 或 G06Q 的商业方法专利申请中，授权率仅仅只有 15%，而“视为撤回”、“驳回”及“ 在先撤回和主动撤回”这 3 种最终未获得专利权的情况比率之和占到了 85%。由此证明，我国对商业方法专利申请的审查持甚为谨慎的态度。另外，“视为撤回” 的比率占到了总量的 54%，占未获得专利权的总量的63.53%。
18、究其原因，专利审查员通常在审查初期便持谨慎态度，并向专利申请人传达出其不具备授权前景的讯号，而专利申请人亦对此不做答复或不再申辩，这也从侧面说明社会公众对很多商业方法专利申请的不可专利性有一定的认识和了解。商业方法专利申请的发展趋势预测专利申请量稳步增长、发展匀速。商业方法专利申请量的变化主要取决于3 个方面：宏观经济形势、商业方法所涉及的信息技术自身的发展以及专利行政部门的专利审查态度和司法机构的审判标准。在商业方法专利申请量总体上已经维持了多年的匀速增长的情况下，由于以上 3 个方面、尤其是国内的以上 3 个方面都未发生大的变化，因此预计我国的商业方法专利申请量依然会保持目前的稳步增长、匀
19、速发展的态势。涉及的领域更广、影响更大。虽然商业方法专利申请最早起源于买卖交易和金融服务等最为典型的商业领域，但从前文的统计数据来看，目前商业方法的相关发明已在诸如行政、管理、公用事业、信息资讯等非典型的商业领域得到极大应用并形成了相关的专利申请，涉及到越来越多的人类行为和社会活动。因此，商业方法的相关发明正在扮演着举足轻重的角色、发挥着愈加重要的作用，甚至在一定程度上反映出国家、地区或企业在工商产业和信息产业领域的综合实力。因此，我国对于商业方法领域相关发明的专利审查态度和专利保护态度必然会吸引国内外越来越多的关注。来自国内的专利申请后来居上。虽然我国早期的商业方法专利申请主要来源于国外，但从前文的统计数据来看，目前来自中国大陆的和中国大陆之外的商业方法专利申请总量基本持平，在数量上基本上能够和国外平分秋色，如果加上来自台湾的近千件商业方法专利申请，则更会在数量上略占优势。从起步较晚到平分秋色，这证明我国企业和公众对商业方法领域的专利意识在逐渐增强并在奋力追赶国外的“先行者”。另外，截止到本稿完成之日，笔者正在参与“计算机软件领域专利状况”的调查工作，从目前收到的部分社会反馈情况来看，不少企业对商业方法专利申请已具备一定的认知能力和实践能力，已经参与其中或准备参与其中，这都将为我国商业方法相关领域的发展提供有利条件。（知识产权报 谭毅）
