1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering理论法学的前提性问题解读上吕世伦 程波摘要：正确和深刻地对理论法学予以思考，进而付诸建设的行动，需要对整个理论法学的前提性问题包括法学思维范式、法学思潮及相关学科之间的关系问题引起重视。法学思维范式体现于法学思潮或流派和相应的各学科之中，更体现于每位学者学术研究的整个过程之中，是一个非常艰辛而又无止境的理论思维创新过程，也可以说是一个无止境的思想解放历程。而某一法学思维范式一旦唤起较多的法学
2、家的同一理论思维趋向，往往就要凝聚成为一股强弱不等的法学思潮。一个理论法学学科正是某个法学思潮或法学流派主要理论观点之系统化的产物。法学，有理论法学和应用法学之分。无疑，理论法学应当包括法史学，但鉴于法史学以“史”为特征，而且外延广阔(中外法律思想史与中外法制史)、内容丰盈，所以通常做法是将其当做单独部分而从理论法学中剥离出来，与理论法学相并列。这样看待法理学与法史学的学科关系确实不无道理。然而，当前法理学乃至整个理论法学面临着怎样的问题呢?回答也许是多样的。但笔者以为，在整体上，理论法学的前提性问题(包括法学思维范式、法学思潮及相关学科之间的关系)需要更引起重视。一、 问题的提出目前整个理论
3、法学大体上尚处于没有严格学科区分的芜杂状态，“法理学”几乎囊括一切理论法学的各学科，但“法理学”所讲的内容却大多不属于它所研究的范围。各理论法学学科间的混淆还表现在：把法理学与法哲学甚至法社会学当成同义语，相互替代。这种情况在美国综合法学代表人物 E.博登海默撰写的法理学法哲学及其方法一书中就有所表现，他在书名中就把法理学与法哲学等同起来。又如，2007 年夏的一次学术会议叫做“法理学与部门法哲学理论研讨会”，这里的“法理学”显然指法哲学。因为与“部门法哲学”相对应的当是法哲学(总论)，而非法理学;从实证法学的意义上说，与法理学相对应的是部门法学。可见，国际国内都存在着法理学与法哲学相互等同的
4、现象。近年来国内出版的法学书籍琳琅满目，但绝大多数是应用法学方面的，刑法、民商法和行政法领域的尤为居多。比较一下，除了名为“法理学”的书籍之外，其余理论法学诸学科的著作寥若晨星。所以，我们应当对整个理论法学科学体系问题(涉及各法学学科相互间关系)引起相当关注。二、 法学思维范式笔者认为，建构科学的理论法学体系无论如何都不应忽略法学思维范式这个核心，特别是不应忽略将法学思维范式转变为法律、法律论据和法律实践的思考和表达方式。在现代科学中，范式的概念是比基本理论更复杂、更特别的概念结构。范式不仅包含方法，也可能包含意识形态因素;范式可以有层次上的差别，其内容可能部分地重叠，不同的范式也可能并存于基
5、本上同属一个学派或理论模式的学者共同体中。就像美国学者托马斯?库恩(Kuhn)在科学革命的结构(1962)一书中所提出的：一个范式是一个“格式塔”1101-102，一条看世界的道路，一种表达，一幅图画，一种方法，一种总的理论，或者对实在的基本性质的叙述。库恩还指出，科学界总不免受一种流行范式(Paradigm)所支配。此范式指导和决定着问题、数据和理论的选择，进而形成一种学科。可是，当科学家们对于既存学科思维范式的正确性发生疑问或动摇时，该范式便会面临危机。在这种情况下，他们就会追求或创造一个新的范式，随之可能逐渐地形成一个新学科。库恩关于科学思维范式的论断也适用于法学。如果说在库恩那里范式通
6、常是指那些公认的科学成就，它们在一段时间里为科学共同体提供典型的问题和解答，那么，在法学家看来，法学思维范式就是指一种有特色的、相对确定的法律研究方式，它们在一段时间里，同样要为法律共同体提供典型的问题和解答。例如，美国法学家 H.J.伯尔曼不仅接受、而且成功地运用了库恩的“范式”观点。在法律与革命西方法律传统的形成一书中，伯尔曼就认为在西方法律中，像在西方科学中一样，预先假定材料即“已知的”东西(条件)将发生变化;这些变化将被吸收到现存的制度或范例中去;如果它们不被吸收，则将作为异常之物而被接受，但如果它们中不能被吸收的数量过多，那么该制度本身某些方面便需要巨大的改革2。美国宪法学家劳伦斯?
7、H.却伯在弯曲的宪法空间：法律人能够从现代物理学中学到什么?等论著中也承认自己“在某种程度上受到托马斯?库恩在其开创性著作中关于范式探讨的启发”，但他更相信对物理学中某些发展的反思能够帮助我们得到法律推理与宪法分析的新范式，从而使这些“变革中的法律范式”3丰富我们对社会与法律议题的理解。笔者认为，所谓法学思维范式是指基于一定的视角与视阈，考察、理解和研究法现象的各种模型(式)。对于法学思维范式的功能和作用，我们可以从三个方面来理解：(1)法学思维范式有助于组织和阐释材料，决定某个观察是否具有适用性。在大多数情况下，法学思维范式是解释法律行为的一种开始、一些标准、一种态度、一种方法、一种概念性框
8、架。据此，法学思维范式不需要全部排斥其他学说、框架或理论，而是将其他学说、框架或理论的信息针对相关研究者的问题进行筛选，且以相关的格式组织起来。事实上，库恩的范式概念正是这样使用的：科学家是通过范式产生知识的。因此，法学思维范式是“法律是什么”得以理解的概念架构，所有的关于“法律是什么”的理解都发生在法学思维范式这一框架之内。(2)法学思维范式有助于深化人们对法律的认识和预期。一般而言，范式会使研究者运用推导方式来预测未来的事件，其适用于这一方面的能力不等，既可用于具体的事物，也可适用于相对普遍的事项。只有将法律过程理解为一种实践，它处于人类行动中，法学思维范式才能展开它的解释性功能。实际上，
9、在我们的现代生活中，是法律(制定法)首先给了我们有关具体的应然规范(如法律应有权威、法律应有效力)的法律思维。正是这种思维使我们建立起人类生活与法律规范之间的互动联系。因此，如果一种法学思维范式不能提供典型的、应然的法律规范对人类生活问题做出解答，这就意味着我们的法学思维需要一种“变革中的法律范式”，或进行“法律范式的选择”。正如库恩在科学革命的结构一书中所说的那样：“范式改变的确使科学家对他们研究所及的世界的看法变了。”1101 同样的，法学思维范式的改变也的确使法学家对他们研究所及的世界的看法变了。(3)法学思维范式有助于法律理论的创新，提供解决现实法律问题的思维路径和分析模型。“一个完整
10、的法律理论将大体上是社会理论，但是它将考虑其他法律行为人主张的社会结构和价值观。”4如此说来，法律理论旨在解释法现象。然而，传统的法律理论和批判方法都未能充分地解释法律背景下的人类行为是如何在社会中建构起来的。而法学思维范式旨在说明法律关系与可能富有理论成果的研究途径，其认识论意义是为了揭示法律结论与研究途径之间的内在联系。法律理论与法学思维范式之间最主要的区别就在于法律理论并不需要说明某一结论得来的思维路径，而法学思维范式却向人们展示了这种思维路径。虽然法律领域中理论革命的最初发生可能往往只是一种现实性的需要，但它的最终完成却是与思维范式的转换分不开的。正是在此意义上，法学思维范式意味着既要
11、努力超越对法律自身的理解，从而表达在法律实践和制度当中更为丰富的内涵，也要超越对法律理论直接的工具性后果，得出法律实践中体现的政治和社会秩序生活中的推断，从而使我们法律思维的想象力得以释放，并且获得我们所面临的情形之内的改革可能性。法学思维范式的内涵有以下三个环节：(一)法之前见(preconception)法之前见，即法学研究主体已形成的法律观，其中主要是法的本体与价值上的见解，以及由此而对自己选定主题的基本思考。研究主体的法之前见是他或他们进行法学思维的理论基础、出发点和对于法学的创新或倒退，因而具有决定性意义。不论何种法学思维范式都不是哪个人凭空地突然从头脑中冒出来的，必然是在前人和外域
12、的影响下，经过长年累月、艰苦曲折努力的结晶。后现代法学派也认为，跨学科的比较带来了对前见更为清晰的认知，而正是对此类潜在知识的挖掘创造了选择与知识进步的可能性。就这一点而言，后现代派法哲学家的论证是极具说服力的。当然，这完全不意味着在相同或相类似的社会历史传统和现实社会环境之下，人们的法之前见都相同或相近。刚刚相反，人是能动的。一个或一批法学家，并不因为面临相同或相似的客观时空条件而都怀持同样的想法。实际情况是，每位学者缘于具体处境、机遇及种种偶然因素，在其主观上会形成彼此相异甚至对立的反应和成见。就像我们已知晓的，各法学流派之间，进而各派别内部不同代表人物之间，他们的思想进路常常存在着程度不
13、等的距离。准确地说，这种矛盾的必然对于法学思维范式非但不是坏事，而是好事，因为它推动着每种范式自身的完善，促使新范式的产生，淘汰过时的旧范式，这也正是“百花齐放，百家争鸣”对法学理论创新的重要意义之显现。(二)法学方法方法的基本含义即思考和行动的手段或工具。而法学方法是指为实现法学理论创新的目的，以研究主体的法之前见为起点所运用的手段或工具，体现于展开与推进法之前见的过程。现代解释学的理论也证明，任何解释或理解都包含了对前见的解释或理解。这个意义上所讲的法学方法，包括能够运用到法学思维过程中的一切方法，而不限于法学独有的方法。按照应用的范围，法学方法有广义、狭义之分。首先，作为世界观的法学方法
14、是以基本哲学观点来理解与分析法现象的方法(如唯物辩证法)。因为这种方法适用于看待万事万物，所以也适用于法。例如，探讨法现象究竟是物质的、还是精神的，法与生产力、经济基础、地理环境是何种关系，法与宗教、道德、风俗习惯是何种关系之类问题，就离不开这种方法。这是宏观的法学方法。其次，作为研究法现象的一般方法，比如探讨法的产生、发展及其前景的规律，法的精神，法的基本原则，法的全球化之类问题。这是中观的法学方法。最后，作为实践性法现象的法学方法。这是指在立法、执法、司法运行中采用的方法，包括法律程序和法定的技术规程，其共同特点是具有操作性。这是微观的法学方法。对于法学方法的功能和作用，可以从三个方面来认
15、识：(1)按照微观的法学方法论，法学方法应有利于平等对待法律的适用性。法律适用者有义务首先说明其用来评价事实的一般法律规范。如果缺乏法律规范，法官在法律续造的时候就有义务自己采用一个规则。该规则不能只适用于正在经手的案件，还应当具备一般性和普遍性。如果出现类似案件，原则上法院有义务适用先前所采用的规则。在当代德国法学家魏德士看来，法学方法还要求法官公开其法律适用的步骤。这一点是必要的，否则将完全不知道法官为什么对某一事实适用某一法律规范。只有这样，才可能检验法官是否在事实上对同样的案件也作出相同的裁判。为了达到这样的目的，法学方法论最终要求在用以判决的前提(法律和规则)与法官的推论之间存在一个
16、可检验的推导关系。此外，法学方法还有利于对法院裁决进行批判性讨论，使议会(立法机关)关于适用于待决社会事实的相关规则的讨论在另外层面上继续进行5292-293.(2)按照中观的法学方法论，法学方法应有利于权力分立，也就是国家权力的分配及其透明度。这也意味着，要防止司法披着“解释”的外衣篡夺立法的功能。法学方法有利于法治国家属性的实现。对美国法学家富勒关于“法的内在道德属性”而言，法学方法论是不可缺少的前提。借助这个概念不仅可以强调法的规则特征，而且还涉及法治国家原则的要素，其中包括以下法律规定：“法律规范是一般性表达的规则，而不只涉及个别案例;国家机关根据这些规则对待任何人;规则为公众所知晓;
17、规则长期而稳定;从理论上看，规则自身具有内部的协调性;任何人都只能在规则的范围内尽力而为。法的内在道德性具有自身价值，但是，如果没有法学方法，这种价值就得不到保持。”5292-294(3)按照宏观的法学方法论，法学方法对于法学思维范式而言，往往有决定性意义。就是说，研究主体既定的法之前见和确定的主题思想最终能否创造出理想的产品，关键就在于采用的方法是否得当。虽然“大多数关于法理学和方法论的文献都在很大程度上表现出非历史性、非政治性”，然而，这种“危险的”非历史和非政治的法律适用的“幻想”，“其共同之处在于试图将解释者的主观价值转换为科学确定的客观的法律内容。人们很少以批判的眼光去分析这种在学术
18、研究和实践中根深蒂固的论证模式。因此，不难理解，即最高级别的联邦法院的司法实践对法学方法的意识也非常有限。”5290-292 因此，“法律工作者在认识了他们在制度转变期间及其后所发挥的作用之后，不得不在法学和司法实践中进行方法上的反省。由于规范体系的复杂性和方法工具的多样性，就有必要通过添加与解释来适应世界观的变化。这表明，非历史和非政治的方法论是不切实际的。”5203由法的性质所决定，法学方法亦有双重性质。一方面是客观性。就是说，任何一种法学方法都不是主体随心所欲杜撰的产物，或者是借鉴前人和外域的成就，或者是经过潜心总结实践经验之体悟而形成的。总之，都有现实的根据。另一方面是主观性。不言而喻
19、，不论创造法学方法或运用法学方法都离不开主体的思维。从总体上说，将法学方法放在法学思维范式的研究范围内是很妥当的，对法理学和法哲学的一般原理会有所贡献。因为从本质上说，它所涉及的是思维模式问题，而不只限于法律专业或法律职业领域中的问题、原则与规则。(三)独创成果法之前见随各研究者不同所确定主题的精神意蕴也不同，相应地，研究方法就更不尽相同。这些不同决定了每个人所进行的论证、所使用的论据和最后的论点肯定会各有其独特的创意。虽然某些创意并不那么鲜明、充分、完整和有说服力，甚至可能被视为谬误，但终究还是独具特色的。在文风上，这同抄袭、模仿和变相的人云亦云的做法相比总是值得倡导的。这一点对于法学教育和
20、年轻法学家的培养均至关重要。三、法学思潮与理论法学诸学科的形成在中国古代，对于法的思考范式影响最大者，莫过于法家学派和儒家学派分别代表的两大主流观点6。在外域，西方人对法的考察视角主要是由自然法学、分析实证主义法学、社会学法学所代表的主流观点。某一特定时代的法学所应用的技术即方法，一定会给法学的思维风格打上烙印。当然，这种思维风格也会受到很多法的情况和法之外的情况的制约。更为重要的是，某一法学思维范式一旦唤起较多法学家的同一理论思维趋向，在或长或短的时期内，经过这些人群内部的相互切磋、整合和加工提炼，外部的批判与订正、认同与补充，以及时间与空间的考验，往往就要凝聚成为一股强弱不等的法学思潮。在
21、这股思潮中，若达到相对稳定状态，主要的理论观点较为一致，并有若干公认的权威性的代表人物，那么就成为一个法学流派。通常，一个理论法学学科正是某个法学思潮或法学流派主要理论观点系统化的产物。为了具体地印证法学思潮如何创造理论法学诸学科，颇值得耗费点笔墨。我们先由现代西方三大法学主流派别谈起。(1)自然法学思潮。它以价值为法之前见，采取判断或评价的演绎方法推导和解读法概念和理论体系。概括地说，其主要表现是：古希腊学者认为法是社会化的“自然”;中世纪经院学者认为法是神的意志;1718 世纪启蒙思想家认为法是人的先验理性;19 世纪以康德、黑格尔为代表的德国古典法哲学认为法是自由的定在;现代自然法学家认
22、为法是社会理性。到目前为止，这股历史最为悠久而又较强大的思潮先后缔造了法哲学与法伦理学两个学科。(2)分析实证主义法学思潮。它以规范(法律)为法之前见，采取规范的实证分析，尤其是形式逻辑的方法，推导和解读法概念和理论体系。这一思潮发展过程亦可追溯至古代，并可分为三个阶段：第一阶段，依次有古罗马法学家的注释法学，中世纪波伦亚学派对罗马法的注释和评论，19 世纪初法兰西、比利时等国法学家对拿破仑民法典的注释。第二阶段，以 J.边沁、A.奥斯丁为代表的英美分析法学和德国实证主义法学(概念法学)。第三阶段，20 世纪的原有两大派别即奥地利 H.凯尔森和 A.维德罗斯及 J.孔兹等德国学者倡导的纯粹法学或规范法学，英国的 H.L.A.哈特及 J.拉兹等倡导的新分析法学。分析实证主义法学思潮缔造了纯粹意义上的法理学。这最先归功于奥斯丁与凯尔森。哈特以其特有的“规则说”有力地充实着该学科，但他主张的“最低限度的道德”观点却减损了法理学的纯粹性。至于近期英国的 N.麦考密克和奥地利的 A.魏因伯格，虽然不无道理地把法理学推向制度研究方向(即制度法学)，但因受综合法学的影响，过多地吸纳自然法学，特别是社会学法学的成分，使法理学的纯粹性大为淡化。
