1、1欧盟若干国家刑事证据法的介绍欧盟统一刑事证据法，实际上也不叫证据法这个名称。正在起草的统一的刑法有一部、刑事诉讼法有一部，有这么两部法律;其中,1997 年由专家小组开始起草统一的刑事诉讼法,包含有刑事证据法，现在已经起草完毕，草案已交给欧洲议会。专家小组由欧盟十五个成员国各派一名代表组成。起草的专家稿并没有给我们看，而是由参与其中的三个专家给我们介绍了一些刑事诉讼法中有关证据规则的情况。介绍的内容比较零碎，能够归纳起来的有以下几点：1 制定时遵行的原则。他们确立的基本原则就是求同，即各国差异比较大的部分在统一刑事证据法里不作规定，只规定共同的东西。这样其共同的东西就不太多了，只限于欧洲人权
2、公约的规定及欧洲人权法院的判例中所确立的原则。求同原则只能是在这种前提之下，因为欧洲国家尽管都是比较发达的国家，但刑事证据法的差异也相当大，不仅有法系类别的差异，而且法系类别所不能囊括的差异也存在。例如西班牙是典型的大陆法系国家，而陪审制度完全是美国式的，比利时的陪审则基本上是普通案件专家陪审; 大陆法系国家和美国式的完全不同的另一个因素是参审。象这样因审判方式的不同而导致适用的证据规则也都不同，在这种情况下要想把大家差异的地方按照一种模式糅合起来是困难的，只能把认为是共同的东西规定下来，共同的东西总是有限的，所以欧洲统一刑事证据法并不象各国已经规定出来的那么详细，而是比较简单，原则性的规定更
3、多一些。2 面临的困难2在制定时，尽管求同是基本原则，但仅仅规定一些共同的东西，而不规定一些超越某些国家的证据规则的话，意义还大不大?例如非法证据的排除，包括口供和刑讯逼供所得来的口供所引致的“毒树之果”尽管在欧盟许多国家的刑事诉讼法里没有被规定，但由于有欧洲人权法院的判例，导致这些国家将欧洲人权法院的判例作为其实施刑事诉讼法过程中所应当遵循的规范。象这样的规范明显超越了其刑事诉讼法上的规定，并且在欧洲人权法院的判例里内容比较多，在欧洲人权公约内容比较少，那么一旦予以规定或规定的内容比较多的话，形成的这种差异上的冲突怎么办?这方面的冲突我就举几个例子谈一下。(1)沉默权 有的国家如西班牙、比利
4、时虽规定了沉默权，但并没有规定警察在审讯之前先告知被审讯人享有这项权利;有的国家如英国，明确规定警察在审讯时应告知被审讯人享有这项权利;还有的国家根本就没有规定沉默权，如卢森堡。这种差异是现实存在的。(2)审讯时律师应不应当在场 英国、西班牙规定审讯时律师应当在场，除非被审讯人放弃这项权利。假如其主张这项权利而律师不在场的话，那么审讯得到的所有证据是无效的。比利时则禁止律师在场。去年比利时刑事诉讼法的一个修正案没有被议会批准通过，未获批准通过的理由很多，但其中一个主要原因就是议会反对审讯时律师应当在场这条规定的内容.议会认为应当规定：审讯时被审讯人有权聘请律师。但审讯时被审讯人有权聘请律师与审
5、讯时律师应当在场,两者差异是比较大的，既回避不了，又很难作出统一的规定。3(3)非法证据的排除 统一的内容是由欧洲人权法院在判例中所确定下来的.比如刑讯逼供得到的口供以及由此得到的所有其它非法证据都应当予以排除， 即“毒树之果”应予以排除，就是欧洲人权法院在判例中所显示的基本态度。但实际上各国在现实中所采用的非法证据的排除是有很大差异的，主要表现在两点：一个是英国式的，非法证据可以进入法庭，由法官来裁断能否作为证据;另一个是比利时式的，根本不允许进入法庭，就是法庭审理阶段都不允许进入。比利时引以为自豪的是他们早在二十世纪初就已经确立了非法证据的排除规则，并且非法证据绝对不允许进入法庭审理阶段。
6、这两种差别非常大，英国所确立的非法证据的排除规则是由法官来裁断在某个具体的案件中应不应当或者可否采用，而在比利时则根本就不能进入。尽管二者结果上可能差不多(据英国上诉法院法官介绍，一般情况下象这样的非法证据被法官采用的状况是很罕见的)，但从过程来说，英国毕竟提供了一种可能，比利时则连这种可能性都不存在。需要补充说明的是,比利时的庭审因为在预审法官主持下有一个很完备的预审阶段，在这个预审阶段把证据问题，如证据的客观性、关联性、合法性等这些问题都已经解决，因此在法庭上就没有什么再需要解决的问题，所以其法律规定非法证据绝对不允许进入法庭审理自有合理性。这样，二者结果上也就差不多。当预审法官认为非法证
7、据的非法性不被认可的话，尽管存在不太严重的违反程序的行为，仍然认定这个证据是合法的。通过这种方式让一部分不太严重地违反程序收集到的证据以合法证据的面貌也进入了庭审。这些不同的方式如何取舍是统一证据法面临的棘手问题。(4)羁押时间 这种差异在统一刑事诉讼法里和证据也是联系在一起的，因为羁押时间和审讯时间是联系在一起的，而审讯又是和口供的合法性与否联系在一起的。羁押时间如何统一也是一个问题。4(5)传闻证据的规则 英国认为，证人如果只是提供书面证词而不在法官面前在法庭上作证的话，即使亲眼目睹了整个案件，该证人的证词也只能是传闻证据。本来应该认为是原始证据，但由于没在法官面前而是由别人来宣读其庭审之
8、前在检察官或警官面前所作的案件陈述，这个证词就不是原始证据，要按照传统证据规则来对待。所谓按照传统证据规则,即原则上是排除，即证人不当庭作证的话，原则上要排除，这是一个很重要的差别。而在比利时，90%以上的案件证人不出庭作证。例外的情况必须同时具备以下三个条件：第一，必须是重罪案件且是要判重刑的重罪案件;第二，法官认为在这个重罪案件中证人必须出庭;第三，控辩双方尤其是辩护方坚决要求证人出庭，法官又认为确实有必要的。在这种情况下，主要证人都出庭作证的(据比利时法官介绍)实际上不到 1%(当然某一个证人出庭的情况还是比较多的)，因为重罪案件指的是判刑 20 年以上，20 年以下 7 年以上应该认为
9、也是重罪案件,但由于可以作轻刑化处理，所以大多数情况还是不适用重罪案件的审判程序，这个特点决定了主要证人都出庭的不到 1%。这是比利时的一个特点，和英国有显著差别。3 尽管欧盟各国都有专家参与起草统一刑事诉讼法，但他们相互之间的误解也是很深的。他们互相之间对别的国家法律状况也存在着不理解，对不理解怎么统一，当然也就是一个困难。一个例子是英国 1994 年通过的警察与公共秩序法中关于沉默权作了一些限制性规定.在英国,不论是上诉法院的法官、检察官、警察还是学者，普遍性的看法是应该很慎重地适用这条规定，因其认为那不过是政治家们迫于民众的压力(认为沉默权保护了许多有罪的被告人，使他们逃脱了惩罚)而制定
10、的，在现实中还是要求要有相应的证据才能对被告起诉和判决有罪，而不能象法律规定的那样,有沉默或拒绝回答就简单地作出对其不利的推断，一般不采用法律规定的这种比较极端的做法，或几乎就没有。5参与起草统一刑事诉讼法的一位叫海伦的希腊籍教授斩钉截铁地告诉我们，英国法律的这条规定的意思是只要某犯罪嫌疑人(或被警察认为是犯罪嫌疑人)在现场出现，就可被列为犯罪嫌疑人，并且如果其保持沉默的话，什么证据都不需要，法庭仅根据沉默本身就可对其定罪。我曾对她的讲话提出质疑，这是否意味着任何证据都不需要，比如要不要身上有被害人的血迹、持有某个凶器、赃物等?是否需要有个别的那怕是一两个证据来显示?她说任何证据都不需要，只要
11、在现场又保持沉默就可定罪。对照英国法律原文，我觉得英国人的理解更准确。其第 38 条规定是:被告人不会仅仅因为正如在第 34 条、35条、36 条和 37 条所提及的从他没有或拒绝回答问题中作出的推论而使案件移交到刑事法院接受审判、应诉或被裁定有罪。很显然,海伦女士的理解是不对的.意大利有一位法官竟然也这么认为，这表明了他们互相之间也存在着误解。在此前提下制定统一刑事诉讼证据规则，确实存在不少困难。目前虽然草案制定完毕，但送交议会批准是一个漫长而艰巨的过程，还要经过反复修改。证人作证1.例外情况 欧盟这些国家关于证人作证的原则性规定没有什么差异，即知道案情的人都有出庭如实作证的义务。作证的义务
12、如果说有点差异的话，就是有作证义务与实际是否出庭是两个概念，因为在预审法院的法官面前出庭也被认为是出庭，如比利时。我觉得没有必要介绍各国是如何规定作证义务的，重要的是例外情况。第一类关于例外的划分：一是有豁免权，根本就无须作证;二是虽有义务作证，但可以不出庭作证。第二类例外的划分：一是法律禁止其作证;二是法律赋予其作证的豁免权，但如果自愿作证的话，法律不禁止。例外的这两类情况：一类是作为豁免的情况，首先指的是政治地位，在各国都是共同的。有的是法律直接规定的，有的虽没有直接规定，但在现实中就这么6作的，即元首、总统、国王、首相等由于政治地位的特殊而享有作证的豁免权，如果要传唤其作证的话，可以不作
13、证，但如果自愿的话，不禁止其作证。其次是由于职业关系，如牧师、律师、医生等，这种情况又包含两层含义：一层是绝对禁止作证，如医生、律师对病人、当事人的状况禁止其作证，如果对当事人的犯罪状况作证的话，作证是违法的。对这类人来说.某种意义上说豁免这个词都不太恰当，所以我要做些区分.但由于职业关系这种差别比较大:一般情况下关于新闻媒体的记者或者是银行职员这类特种行业人员的这种保密义务性规定，虽可以豁免作证义务，但如果法官发出了传唤令，还是有义务出庭的。当然各国是有差别的，如卢森堡、瑞士对银行业的保护几乎不相上下。银行对所有存款均予以绝对保密，法官也绝对不会下令让银行业的人为此出来作证。新闻业也是这样的
14、。相对来说，西班牙对银行的保护就没有那么严格了，法官认为有必要的话，就会让银行提供相应的证据。律师、医生的作证豁免和银行职员、报社记者的作证豁免是有等级上的差别的。第三是由于亲属关系。各国对亲属关系的作证豁免规定宽严程度也不一样，有的规定的比较窄，一般是大陆法系国家(但也不尽然)：夫妻、父母、兄弟;还有的规定的宽一些，英国还包括姻亲。这样的作证豁免意味着可以不作证，但如果自愿的话，法律不予禁止。对前面这三类做另一种划分就是对作证的豁免和出庭的豁免的划分又可以分为这么几种：第一种是律师、医生有作证豁免权但还是必须出庭，说明本案不作证的原因，即说明义务;第二种是出庭豁免，国家元首由于政治地位的原因
15、享有豁免权，愿意的话可以提供书面证词即可，可以不出庭。另外，需要补充说明的是,证人作证的例外还应包括外交官。2.证人保护 欧盟这些国家对证人保护都十分注意。证人保护有两层含义：第一层含义是证人免遭因作证所引致的犯罪嫌疑人的报复危险，第二层含义是如何避免受害人7因作证而第二次受到伤害，这种伤害往往是指在性犯罪或跟性有关的犯罪或其它包括受害人是儿童的犯罪案件中，由于作证要回忆起当时的情景以及还要受到对方及律师的质询而招致第二次伤害的危险。我这里要谈的是第一种证人保护的情况。一般来说根据证人所受到的危险程度的不同而采取的保护措施是有差异的。危险程度分为以下几个档次：(1)证人实际上不会、也没有受到威
16、胁，但证人心理上感到害怕，检察官、警察、法官认为实际上威胁也不存在。(2)一般性的威胁可能存在，普通刑事案件中被告人被定罪以前或许会发生的威胁;(3)犯罪集团案件，而且往往指的是贩毒案件、恐怖集团的案件。这类案件是最严重的，和第二类案件保护措施是不同的，因为后者如果被告人被投进监狱的话，威胁也就消除了。而前者威胁不会因此而消除.危险程度的不同，所需要的相应的保护措施也就不同。第一种保护是劝说、安慰等措施，至多派一位警察予以保护，认为纯粹是心理问题，甚至还可请心理大夫解决问题，这是最轻微的、花销最小的一种;第二种对证人的保护，既有法庭上的保护(包括让证人和被告人保持更远的距离，甚至可以让证人在庭
17、审法庭隔壁作证，以隔开和被告人包括眼神接触在内的可能性) ，也有庭外的保护，最极端的还包括警察对证人及其家属和住宅的的一段时间的周密保护(因为我国保释在外的这种严重犯罪十分罕见，在欧洲则并非罕见);第三种保护措施是比较极端的做法：改名换姓，重新制造一个身份、换一个城市和职业、甚至到另一个国家去生活。这种保护方式代价相当大，据意大利和德国专家介绍，平均欧盟国家每个证人的这种保护需要花费 10 万马克以上。99 年意大利审讯一法官被黑手党暗杀的案件，仅证人保护费一年就达 5000 万美8元。为了避免这种昂贵的代价，还有另外一种措施匿名作证，即不得向外界尤其是新闻媒体披露法庭作证的证人的姓名和住址，
18、这是匿名作证的第一个层次;第二个层次仅仅是法官和双方律师知道匿名证人的真实身份，其他人不得知道，甚至通过闭路电视，证人在另一个房间作证，只有法官和律师才能看到屏幕，交叉询问就是通过这种方式。还有一种最极端的方式是律师都不知道证人是谁，其面目和声音都做了处理，只有法官和负责侦察的警官知道。匿名作证在欧洲国家差别比较大，尽管普遍采用了这种方式，但严格程度不同。德国基本持反对态度，尽管在很少的恐怖案件中也开始采用这种方式;意大利认为没有此办法,许多案件根本就无法定罪，此办法为黑手党案件的定罪起到了重要作用。反对的理由可以理解匿名作证对质证是一个重大的妨碍，从某种意义上来说质证就很难进行，如果都不知道
19、他的真实身份如何，当然无法对证人的可信度进行质证，由此会损害审判的公正性。各国一般都反对这种做法，尽管现实中有这种作法。从法律规定来看，有的国家法律有规定，有的国家没有规定,德国法律就没有规定匿名作证。但各国有一个共识匿名作证的证词不能作为定罪的唯一根据。但匿名作证的证词的证明力和重要性的如何,对此各国也存在差异。德国认为其只能是一个辅助证据;西班牙认为虽不是唯一证据，但只有这个证据很重要的时候才需要匿名作证，否则就不需要这个证据了。(1)非法证据的排除。“坦白从宽，抗拒从严”这种政治化的东西反映到诉讼上来有很严重的弊端，现在绝大多数学者都认为应该坚决排除非法证据，因为它不仅仅是一个审判技术性
20、的问题，同时更反映了一种程序的价值，也反映了证据的概念问题。以前一个事实只要是真实的就应接纳为证据，实际上不是这样。正式的证据只能是经过权威的法律程序的考验，合理的才予以采纳，不合理的就不予采纳。9(2)证人作证问题。在实际操作中现在还没有人敢提匿名作证问题，基本上是要求作证。在支付证人作证费用和保护证人方面，我国还无法做出相应保证。欧盟国家也存在证人不敢作证问题。(3)在我国是否确立证人享有豁免权的问题。欧洲国家元首、总统、首相之类人享有豁免权，对此我持保留态度。欧洲封建意识很浓，等级观念很深，前法国总统密特朗执政期间，其隐私、犯罪行为就没有被揭露。如果在我国实行作证豁免权，我国又是根深蒂固
21、的封建，难免会因此产生一些问题，再说现在整个世界潮流都是强调民主、人权，所以我认为这个问题尚需要深入研究。欧盟制定统一的刑事证据法带给我们什么启示?欧盟统一刑事证据法的制定，差异很大，只能尽可能规定一些共同的东西。我曾经对过参与起草证据部分的三位专家说，在制定统一的刑事证据法过程中，要把各国比较好的东西都规定进去，融合大家的差异，而不仅仅规定现在已经有的共同一致性的东西，第一是一个漫长的过程，第二是一个艰难的过程，这点他们都同意。能够规定的或者他们提交给欧洲议会的主要是能够规定的东西，也夹杂了一些他们认为是超越性的东西。能够规定的只能是共同的，我国南北之间、东西之间的差异可能更大。欧盟十五国既
22、有贫富的差别(有很富裕的国家，也有相对来说比较贫困的国家)，也有历史上的差异，这些差异都很大。因此对证人保护显然也就不一样。跨国作证已经是一个趋势，实际也是这么作的，但跨国作证时马上面临着证人费用问题，这个费用(不是指支付报酬，那是绝对不允许的，因为支付报酬被认为是贿赂罪)是指保护的费用或者是证人所应该支付的开支，如路费、住宿等。那么穷国承担这样的费用是比较困难的，富国相对来说这方面要10好一些。不能因为贫富差别的存在，使这个国家的证人出庭作证率很高，那个国家的证人出庭作证率很低，证据法对不同的国家有不同的适用。但现实差别又确实存在，法律制定时如何适应这种情况?这样的问题如何解决?对我国来说差
23、别更大，我觉得比欧盟十五国之间的差别还要大得多，尽管我们是大一统的国家，他们是一个联盟。本来应该是统一的东西，但事实上在适用法律的时候就存在着差异。如何正视这种差异，如何解决这种差异所引起的问题，我觉得欧盟统一刑事证据法的制定对我们还是有一些启发的，但是这种启发是否能直接用还有待进一步考虑。关于沉默权我个人主张规定沉默权，当然如何规定是另外一个问题。从刚才介绍的这些欧洲国家来说，有些国家规定了，有些国家没有规定，有些国家是这么规定的，有些是那样规定的。有些国家只规定了沉默权，但没有告知义务。欧洲人权法院的判例对欧盟各国是有法律上的约束力的，其态度很明确：被告人应当享有沉默权。但又不直接这么表述
24、。英国 94 年那个法律通过后，许多案件就上诉到欧洲人权法院。我们听到有两个截然相反的案件，一个案件维持了英国法院关于限制沉默权或与限制沉默权有关系而导致的定罪，另一个判决被推翻了。欧洲人权法院对这两个案件的审理基于的理由是共同的：在本案中如果因适用英国 94 年通过的警察与公共秩序法第 38 条而导致了对被告人定罪，由于没有影响到其各项权利(实体权利和诉讼权利)，没有影响到审判的公正性，所以维持原判。因而第一个案件维持原判.另一个判决被推翻的原因是该犯罪嫌疑人在警察审讯前请求律师在场被拒绝(而不是限制沉默权这条法律不符合欧洲人权公约)，侵犯了其权利，影响了诉讼程序的公正性。实际上，人权法院的
25、判决说明了定罪和保持沉默有一定关系。我认为英国 94 通过的警察与公共秩序法第 38 条的实质含义是举证责任11相对减轻了。警控方提出了证据，你如果保持了沉默，那么陪审团可以做出对你不利的推断(当然仅仅因为法律所规定的保持沉默本身是不行的，还要有其它证据).原来的举证责任是排除合理怀疑，相对来说标准比较高，和民事的不一样。大陆法系叫内心确信，英国叫排除合理怀疑。同样的证据情况下，如果辩解，法官和陪审团可能据此做无罪判决;但由于保持沉默，有这点证据就够了，就可以定罪了。我国在整个刑事诉讼过程中侵犯人权的状况主要发生在侦查过程，这又是和在整个侦查过程中缺乏相应的人权保护措施相关的，同时也是和普遍的
26、素质相关的。在我们考虑是否设立沉默权以及如何设立沉默权的时候，这些素质(法官、警察、检察官、律师以及当事人的素质)问题也是需要紧密结合起来考虑的一个问题。不能笼统地说国外的哪一种做法一定好，就照搬过来，要考虑的因素相当多。关于取证证据要有合法性德国法律规定，司法人员以很残酷或欺骗手段取得的证据必须排除。包括刑讯逼供等，还包括非法搜查、非法扣押，在非法搜查住宅时使用的卑鄙手段取得的实物证据必须排除，这就是所谓遵循国家法治原则，另一个原则是法官权衡原则。法官在排除一个证据的时候，要权衡采用该证据后对被告人权益的保护与社会公共利益之间的关系孰轻孰重，要综合考虑很多因素(犯罪的严重程度、警察违法行为情
27、节的轻重、证据在本案中的重要性等)后，权衡做出是否排除的决定。刑讯逼供对他们来说是最严重的一种违法取证行为，由此得到的任何证据绝对都要排除，但案件是否撤消就不一样。如果整个案件是以此为基础的，整个案件就要撤消。有的国家就是这样规定的，如果证据是以刑讯逼供所得来的所有证据(包括非法监听、非12法搜查得来的证据)为基础确立的话，那么整个案件就要撤消。还有的国家如西班牙规定，如果案件不是以此为基础的话，这个违法证据可以不用，但只要有其它替代证据，案件就不能撤消。欧洲人权法院所确定的共同的地方只是刑讯逼供和刑讯逼供得来的一切证据，而不是笼统地说非法证据。至于非法搜查、非法监听得来的证据应否排除，各国作法不同。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）
