1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering基本权利的发展趋势一基本权利的发展趋势不是在单项度发生，而是在多层面同时进行的过程。各国基本权利不仅在观念上发生了变化，而且在权利主体、权利内容、权利分类、权利的司法救济、基本权利的国际化趋势等方面也出现了一定程度的变化。这些变化背后有其深刻的社会现实基础。一。 基本权利观的趋同支撑基本权利观念背后哲学和价值基础殊不相同，这不仅表现在不同国家和地区的人们对基本权利认识上存有差异，就是同一个国
2、家，基本权利在不同时期的哲学与价值信念也有很大出入。通常，有这样一些基本权利观：神学权利观、正义权利观、自然法意义上的权利观、法律权利观和斗争说。神学意义上的权利观念认为基本权利是上帝赋予的;正义观认为基本权利是正义和理性的体现;自然法意义上的基本权利观认为基本权利是与生俱来的;法律权利观认为基本权利是国家意志的结果，是国家通过法律赋予的;而斗争说则认为基本权利是通过斗争争取和获得的。而在目前的基本权利观念上，出现了趋同的趋势。这一趋势并非表现为某一学说占据统治地位，而是综合各种观念，共同维持对基本权利属性的认识。各种基本权利观都既有其合理性，也有其片面性;既反映了特定历史时期占主流地位的意识
3、形态，也是不同法学研究方法的结果。实际上，自然法观和神法权利观念从属于法哲学;公民权利观从属于分析实证法学，也是法律科学的内容;权利斗争说则是法社会学的研究内容。但是，单一的基本权利理论和主张并不能说明基本权利价值的多重属性，而综合各种观念和方法才有可能获得基本权利的完整图景。考察基本权利的历史，其形式化(法律化或者法条化)是一个动态的综合了不同因素的过程。首先，在观念层面上，承认基本权利是超越国家实体的超验或者先验存在确立了权利的不可剥夺的属性，为国家行为设置了界限;在制度层面，公民权利是国家意志的产物和结果反映了基本权利的实证属性;而斗争说则反映出权利在上升为法律过程中，各种不同社会群体之
4、间的力量对比。长期以来，社会主义国家的宪法学理论一直坚持基本权利的斗争观，但在最近这一观念却受到了一定程度的削弱。实际上，权利斗争观既是一种法社会学的认识方法，也是一种最富实质意义的权利观念，它对于拂开笼罩在各种权利观念之上的朦胧和神秘的面纱，透彻而残酷地认识基本权利如何经由不同群体之间的力量对比和彼此较量，即通过实质争斗才最终获取形式上的法律规定有着十分重要的价值。目前，越来越多的西方思想家逐渐认识到这一点，而这一思想也正是后现代法律思想的重要内容之一。以社会权利为例，这类权利之所以在西方国家长期不能获得宪法地位，其实质原因并非这一权利体系与自由权之间真正存在着一道不可逾越的鸿沟，而是弱势群
5、体没有获取与代表自由权利益和要求的社会群体可比拟的实力，其社会运动和斗争的力量还不够强大的结果。唐纳利认为，人权的范畴划分，是随着新的政治环境而产生的。“自然权利的最初大部分资产阶级倡导者逐步摆脱了政治反对的地位，而进人了政权。其结果，自然权利的要求越来越远离政治中心，甚至权利和以自然权利，尤其是财产权为依据的观点，逐步被用来阻碍进一步的变革，而不是用来作政治改革的工具。”2自然权利仅仅是资产阶级及其政党和阶层、及自由主义改革者用以进行资产阶级政治运动的工具。借助自然权利的概念，他们试图把选举权等权利扩大到广大的人民群众，但是，这一过程并没有顾及到社会正义和工人阶级的要求。随着选举权的扩大和工
6、人阶级政治的不断发展，对于经济和社会正义的要求逐步汇入了政治主流，而这些越来越被看做是争取工人权利的要求。到 19 世纪末和 20 世纪初，西欧民主国家中劳资之间的斗争越来越多地被看作是普通人的权利，尤其是工人的权利和财产权之间的斗争，这种斗争转而表现为经济和社会权利与公民和政治权利之间的斗争。3因此，非常清楚的是，在封建主义、重商主义经济及传统的血统贵族的政治统治和控制下的欧洲社会，普遍的自然权利是新兴的资产阶级的强大的理论武器，“可是，资产阶级政治权力一旦确立，自然自由的观点就主要被用来防止甚至防范较低阶级的崛起了-比如，美国法院就用契约自由权来抨击工会，践踏劳动法。”以后现代的角度来看，
7、这是代表自由权的社会群体长期以来一直垄断着话语霸权的表现和结果。这一统治群体坚持对权利体系做二分法，无视社会上存在着巨大的不平等，只以贵族般的悲天悯人情怀居高临下地对这部分社会群体做些微的施舍，从中获得一种道德上的优越与满足，而拒绝给予这一群体以正式的宪法地位。认识到这一点，一切坚持和强调两类权利差异的说辞和理论都不过是狡辩。后现代思想认为，一切社会关系都是权力关系，而法律的形式化、条文化或者法典化是社会权力关系的符号化形式和结果。以社会权利所处的实际地位而言，实际上，最早争取公民和政治权利的掌握财产的资产阶级在其权利固定下来以后，一直顽固地无视社会政治的变化，即随着选举权的普及，工人阶级的政
8、治进入社会政治层面这一事实，而拒绝对基于工人阶级自身要求的权利-这一权利迥异于资产阶级的权利要求-给予宪法上的保护。这在实际上依然反映着这样一种事实，即社会底层，包括工人阶级并未获得权力话语地位，言说者始终立基于资产阶级的立场。所以，社会权利之所以长期没有能够获得合法地位，就在于社会权利和社会福利群体及其代表的力量还不足以取得优势或者被承认的地位，从而其利益要求和主张无法以符号化形式表现，即转化或者上升为法律规定。这既是典型的后现代法律与权利观念，也与社会主义传统中的基本权利观念不相矛盾。只不过后者主要是以阶级分析方法来认识事物，进而认识权利的获取方式，而后现代则并不太强调阶级斗争，而是强调社
9、会关系及各种社会力量之间的权力关系。但他们的共同点是都认识到正是权力关系和力量对比决定了法律的形式化，决定了哪些要求可以被法律所规定，哪些则不可以。“形式化”或者纸上权利的背后正是力量对比和实质争斗。因此，通过考察社会权利在西方社会所处的现状，可以从动态意义上了解何以该类权利迟迟无法完成其形式化或者法律化，这样，无论是天赋权利观还是神学正义观都在现实层面显示了它的无力，这就需要重新认识社会主义宪法学理论传统关于法律权利观与斗争说之间的关系。而对不同基本权利观念的认识，有助于从立体和动态意义上把握基本权利形式化和法律化背后的社会力量因素，并获得对基本权利存在的多重认识。因此，在基本权利观念问题上
10、，并不能简单地认为哪一种观念是正确的，哪一种权利观念应占主流或者支配性地位，而是综合各种观念和方法，认识基本权利如何从一种主张最终变成实定法意义上的基本权利。宪法史也提供了对这一看法的证明，即任何权利，不管其在理论主张上是属于天赋的，还是法定的，如果没有大规模的社会运动，则不可能自动转化为权利。这一过程是艰巨的和漫长的，有时甚至需要浴血奋战，某一特定阶级或者阶层的主张最终方才成为一纸文书或者法律上的权利。二。 统一两类权利的趋势尽管理论上对形式正义与实质正义、自由权与社会权差异的争论并不会在短期内彻底销声匿迹，实践中各国对社会经济权利的保障依然呈现出逶迤向前的态势。随着社会的发展和观念转变，人
11、们越来越认识到，两类权利不是孤立的存在，人们无法脱离其中的一类权利来抽象地保护另一类权利，作为整体的人的各种权利具有相互关联性，以致于其中一类权利的实现程度会不可避免地影响另一类权利的实现。因此，超越自由权与社会权的二分法，将两类权利视为同一体中的两个存在，确立它们共同承担着维护人类尊严目的和作用的认识，成为基本权利发展趋势的重要表现之一。长期以来，坚持权利的二分法依赖于这一认识，即公民和政治权利是普遍的，社会经济权利直接涉及的是特定的人们，而非全体人类;公民和政治权利是不需要支付费用的，而社会经济权利则需要财政上的支持;公民和政治权利是即刻实现的，消极的公民和政治权利只需人们忍耐即可，而社会
12、经济这一积极权利则需要其他人提供食物和服务;公民和政治权利指标是定性描述，是消极权利，而经济、社会、文化权利指标全是定量的统计数据，是积极权利。5实际上，这一认识是经不起推敲的，这是自由权与社会权的差异虚构。首先，这些差异建立在一种二分法的基础之上，认为人权可以一分为二，其中一类权利居于优先地位。但是，作为有机整体的人决定了权利之间的相互关联性，这也就决定了人权是不可分割的，公民和政治权利与经济、社会和文化权利必须被平等对待，其中的一套权利不优先另一套权利。“尽管每个国家在一个特定时期，为利用其资源，必须确定优先发展事项，但这不同于在具体权利中的选择。我们不可以有选择性，因为权利是相互依存的。
13、免于恐惧和匮乏同言论和信仰自由有着密不可分的联系。”其次，人权的普遍性意味着人权在任何地方、对任何人都是一样的，即在所有时间和所有空间都有效。普遍性也意味着人权是最高的、绝对的道德权利，但是，并不是公民和政治权利都具有这一属性，而社会权利就不具备这一属性。严格而言，投票权就不是普遍人权，因为只有达到特定年龄，完成了一切必要的注册形式的公民才享有这一权利。同样，如果尊严是一项普遍的权利，而忽视获得尊严的手段的保障，则作为普遍权利的尊严就是虚伪和不彻底的。社会权利通常是通向或者达致普遍权利的手段。如果目的是人们想望的，谁能否认通往目的的手段的合法性呢?如果缺乏这些手段性的保障，对于至尊、至高的权利
14、追求不就永远停留在虚幻的意义上而成为海市蜃楼么?因此，“长期被迫失业和心理、生理、和道德影响也许与否定言论自由的那些影响同样严重。教育权大概与言论和信仰自由一样，对于一种有尊严的生活来说是至关重要的。对于保护生命来说，食物权和健康权与公民和政治权利同样至关重要。”再次，阻碍或实现大多数经济和社会权利是政治问题而不是物质问题。假如世界上存在着供养每一个人的足够的食物，那么，饥饿和营养不良的广泛存在，就不是由食物的短缺和匮乏造成的，而是由分配食物的政治决策造成的。因此，那种将权利划分为“消极”和“积极”的权利，即认为公民和政治权利与社会权利划分与此并不吻合，在任何情况下都很少或根本不具有道德意义。
15、并且，公民权和政治权利也不是不需要费用，而且花费极其昂贵，如保持公平审判权，需要通过对法官以足够的培训和薪水才可能确保法官独立性;维持、训练、监督和控制警察和安全部队的费用同样不菲;而选举的支出也是非常惊人的。因此，所有这些费用上的考虑不外是一种借口，其目的是对基于低层群体的权利要求的一种断然拒绝。最后，坚持认为“消极”权利是一种“不作为”的权利，积极的社会权利是一种“作为”的权利这样一种行为方式的区别与划分并不具有决定性意义，并不是认识事物的一种最确当的方法。具有决定意义的合适的认识方法是“特定的实际环境”，在特定的实际环境下，行动本身的本质特征无甚关碍，而环境的需要才具有决定意义，也即不考
16、虑具体环境，抽象地讨论“不作为”与“作为”是没有实际意义的，关键是视环境的需要。有学者举例说明这一点，一个在偏离航道上的荒岛上搁浅的人，既没有水，也没有食物，而过路船只上的水手却坐视不顾，则其对于这个人的死亡就负有直接责任，其不作为和不行动的方式间接地置该人于死地。因为，特定的环境决定了过路水手左右着这个人的生死，需要水手的行动才能挽救其生命。在此情况下，“不作为”地杀死与“作为”地杀死有什么实质性的道德区别呢?二者之间的区别真得那么重要吗?此外，以法社会学的意义而言，也不应该坚持这种二分法的立场而拒绝给予社会权利以正式的宪法地位，获取政治地位和权力的资产阶级也不可以长期将工人阶级的权利要求排
17、斥在权利体系之外。应将“历史发生学的问题必须与理论的正当性分离开来”。正如不能因为公民和政治权利是资产阶级的遗产与对其的滥用而抛弃和蔑视它们一样，同样不能因为对于社会经济权利的要求始自工人阶级和社会主义知识分子而无视其正当性和合理性。“不应该因为公民和政治权利是资产阶级的遗产，或因为工业资产阶级政权对他们的片面滥用而抛弃或蔑视它们。”8实际上，基于两类不同阶级和社会基础的两类权利一直互相排斥。资产阶级一直顽固地拒绝承认经济社会权利，社会主义国家对公民和政治权利也同样一直不甚友好。但在今天，应彻底的抛弃权利立场上这种狭隘的对立，在法律与司法上将两类权利同等对待。因此，将权利作机械两分是将作为整体
18、的人人为割裂开来的结果。如果承认权利保障是出于对人的尊严的关注，就必须认真对待社会权利。不承认全部的人权中包括社会、经济、文化权利，就不会确立对人的真正尊重，个体的尊严也就无法得到有效维持。这也是建立民主的基础。权利内容上的关联性使人不能脱离一类权利去孤立地保护另一类权利，人权的不可分性应与人权的可区别性同步进行。目前，虽然两类权利差异的争论并未彻底结束，但无庸置疑的是，政治实践已把这种二分法远远地抛在了后面。福利国家已经基本上结束了围绕经济和社会权利思想展开的争论。几乎所有的西方资产阶级政府都是经济和社会权利的强有力的保护者。在第三世界国家和社会主义国家中，“经济和社会权利长期以来至少被认为
19、是与公民和政治权利相等的。”9人权的统一性和不可分性的观点已被广泛接受并明确表述在有关人权的国际条约中。特别值得注意的是 2000 年 12 月通过的欧盟基本权利宪章，它第一次将传统作为消极权利的自由权同作为积极权利的经济、社会和文化的权利融为一炉，并赋予同等的地位。这对西欧国家传统所持的权利二分法观念有很大的突破。另外，法国宪法委员会 1998 年 7 月 29 日就有关同社会排斥行为做斗争的导向性法律做出了决定。10同时，一些国家和地区在基本权利的司法救济上，也逐渐突破传统社会权利不属于可诉权利的认识，采取和发展一些司法诉讼方式开展对社会权利的救济。这些都意味着开始消弭基本权利二分法所带来
20、的差异的尝试。三。 基本权利主体范围的扩大越来越多的“人”正逐渐获得宪法上“人”的地位，这意味着基本权利主体呈扩大的趋势。有学者将其总结为四类人，受贬斥的人、残疾人、潜在人、以及似是而非的人。11严格而言，这些人的权利主体状况并不相同，有的根本就不具有宪法地位，如胎儿，有的则获得了公民权，但却是一种不完整的公民身份，其权利的实际享有和行使遇到一定困难和障碍。(一)受贬斥的人这些人包括妇女、少数民族或者种族、同性恋者。这些人通常认为是不能履行公民义务，因为他们于社会利益无利，如出卖自己的选票，受控于自己的丈夫或者监护人，或者没有受过足够的教育或不具有精神能力来自己作出决定。当然，少数教派和同性恋
21、者不符合这一情况。对于这部分人，反对赋予他们公民权利，是因为他们所持的价值观和文化信念与公众不符，其行为有可能破坏占主导地位的基本价值观体系。目前，有些国家以通过修改法律的方式肯定这类人的权利，但是，这类人的大多数正在以社会运动方式争取自己全面完整的公民权利。(二)残疾人残疾人包括身体残疾和精神残疾。对于这些人，由于其身体和精神上的残疾妨碍了他们的行动和判断，因而其行使权利和履行义务的能力受到怀疑，形成了他们依附于他人生存的境况。严格而言，他们并非不是基本权利主体，而是在享有公民权利方面的不完全性，主要涉及的是社会权利享有问题，如受教育的权利、就业的权利和娱乐的权利。一些地区性的宪章单独规定了这类人的权利，如欧盟基本权利宪章第 26 条的标题即为“残疾人的融合”。规定：“联盟承认和尊重残疾人享有从保证其自立、社会和职业融合以及参见团体生活的措施中受益的权利。”由于他们身体和精神上的残疾和不便，一些学校、机关乃至企业经常以此为借口拒绝招收或录用他们，这严重妨碍了他们权利的行使，其尊严受到了伤害，并使其在社会地位和谋求生存方面遇到了进一步的困难。目前，一些国家和地区正在逐步采取措施，以容纳这些人的教育和就业方面的安排。但是，这一过程将是十分缓慢的，残疾人的宪法权利的实现也将是一个十分艰难的过程。
