1、1刑法学研究的意识问题【编 者 按】自进入 21 世纪以来，不少刑法学爱好者(包括作者、编者、读者)都有这样一种共识：尽管目前出版的刑法学论著越来越多，但是那种读后让人眼睛为之一亮、精神为之一振的上乘佳作却越来越少。的确，只要我们稍微检视一下晚近以来中国刑法学研究的现状就不难发现它存在以下诸多问题：(1)研究课题陈旧、雷同，研究者视野狭窄、急功近利。(2)研究方法单一、落后，定性分析的居多，定量分析的极少。除极少数学者外，大多数人都不知道或忽视借鉴其他学科先进的研究方法。(3)论著缺乏理论深度。大多数刑法学论著满足于对法条的机械诠释，而且习惯于先分析个罪的构成要件，然后比较罪与非罪、此罪与彼罪
2、界限的固定模式，对司法实践中急需解决的疑难问题却较少问津。(4)理论研究的前瞻性不强。由于缺少超前研究，以致刑事立法的理论储备严重不足，司法解释太多、太滥和刑法典被架空、权威性下降就是其后果。(5)研究行为缺乏规范性。由于缺乏规范性，刑法学研究虽然从表象上看似乎非常繁荣，但实际上积淀的观点与形成的共识并不多，因而大多数论著往往成为过眼烟云。上述问题的存在，足以说明中国刑法学需要反思和检讨，需要开拓和创新。为促进中国刑法学的中兴，本刊编辑部特邀请部分刑法学专家、学者就“中国刑法学应当向何处去”展开笔谈。进入 21 世纪，我国刑法学面临严峻的挑战与难得的机遇。如何迎接挑战、抓住机遇、把握刑法学研究
3、的发展方向，是每个刑法学者必须认真思考的问题。当然，这也是个涉及面非常之广、智者见智、仁者见仁的问题。笔者不揣冒昧，拟就我国刑法学研究的意识问题谈点陋见。笔者认为，刑法学研究中应当强化主体意识、使命意识和问题意识。主体意识要求刑法学者具有独立的学术品格和高尚的学术品位。刑法学界作为一个相对独立的整体，每个刑法学者作为2一个独立的学者，都要担当起完善理论、正确指引刑法现实(包括立法和司法)的思想先行者的角色。使命意识要求刑法学者应当善于洞察社会现象，关注社会矛盾，研究成果满足社会深层次的需求、反映社会经济发展规律。问题意识指的是研究刑法必须始终坚持追问、审慎的态度，真正地研究刑法问题、研究真正的
4、刑法问题，不因循守旧、裹足不前，要勇于开拓进取、敢于理论创新。只有具备良好的主体意识、使命意识和问题意识，才能有正确的研究态度，也才能有明确的研究目标与革新的研究方法。在过去的刑法学研究中，我国刑法学者的主体意识不容否认。以刑法修改研究为例，在刑法修订(1997 年)以前的十多年时间里，我国刑法学者的注意力主要集中在刑法修改研究方面，这一时期出版的一系列论著，有相当多的是超越权力机构驾驭、体现理论独立性的，对于我国刑法的修改完善在指导思想和技术规范方面均具有极大的参考价值，同时也增进了民众的法治意识和对刑法正当性的追求。但是，在以往的刑法学研究中存在的主体意识低下的一些现象值得反思，这些现象应
5、当在今后的刑法学研究中引以为戒：其一，理论研究过分追随刑法现实甚至迎合现实需要的特点突出。这主要表现在一些刑法学者抛弃或无视学术职业的独立性，惟“司法实践需要”是论，甚至把满足司法实践需要作为借口，扭曲合理成熟的刑法理论，或以“司法实践的可操作性”取代刑法理论的科学性，为迎合司法实践一时的需要而对相关理论进行所谓的“创新” 。更有一些学者认为，凡是没有“实践操作性” 、不贴近司法实践的理论就是空白的理论、无用的理论。受这种观点的影响，近年来，特别是在新刑法颁布后司法实务疑难争议问题剧增的情况下，注释类的论著因为司法实践部门的需求而汗牛充栋，刑法基本理论研究则因“远离司法实践”而受到前所未有的冷
6、落。这种做法如果任其发展，后果将是灾难性的。刑法理论不可能成为司法实践的先导，而只能成为司法实践的附庸，反过来实用主义的司法实践严重脱离理论的正确引导，又进一步助长理论的历史断层和败落，如此往复3而“恶性循环”岂不堪忧?对于刑法司法的推动，刑法学者不同于司法官员的地方是什么?就是要超越于一时一事，谋求和倡导一以贯之的法律精神和准则，以免理性为纷繁复杂的法律运作及其效果所破坏。当前我国刑事司法在技术上存在的各种问题，不是因为理论本身不能解决司法实践问题，而是因为目前还没有高于实践的理论可以去解决这些问题。刑法学研究过分追随刑法现实甚至迎合现实需要，视理论研究为纯粹工具，把司法实践短期的实际需要视
7、为理论研究的根本，无疑也抹杀了刑法学者与司法官员的区别，这也正是司法实务界多有“刑法理论脱离实际”之类埋怨以及多数注释刑法论著无法真正解决司法实践问题的重要原因之一。其二，脱离刑法理论的独特性、违背学术自治的现象时有发生。刑法理论之根深植于社会，刑法理论研究与各种社会现象密切相关。但是，刑法理论之于其他学科、理论又有相对的独立性。令人遗憾的是，在我们的刑法学研究中，很多刑法学者往往注意到刑法理论关注社会现象的必要性，却忽视了刑法理论的独立性和独特性，喜好“跟形势” 、 “抓热点” 、 “出风头” ，使得刑法学研究成为一种应时的、也很容易过时的研究。比如，罪与非罪的界限问题，本来是一个刑法学术问
8、题，罪与非罪的区分标准在刑法学界也被较为一致地认为是犯罪构成，但是，在 20 世纪 80 年代末，我国刑法学界却开展了一次“经济活动中罪与非罪界限”的讨论，这场讨论的结果似乎使当时的刑法学界得出了一个共识，那就是经济活动中罪与非罪界限有两个标准：一个是“三个有利于”的政治标准，另一个才是犯罪构成的法律标准。其实，无论是经济领域还是其他领域，罪与非罪的区分标准只有一个犯罪构成， “三个有利于”本来就不是刑法理论的范畴，也不可能成为刑法理论的范畴。再如，近两年，由于我国加入了 WTO，我国法律为适应入世要求而进行变革也势在必行，WTO 法律问题遂成为法学界研究的热点问题。这本是正常的事情，但不正常
9、的是，在刑法学研究中，许多学者往往举着 WTO 的旗子，谈论着实际上与 WTO 根本没有关系的问题，文章浮华，令人反感。4其三，盲目追随和迷信权威的现象严重。任何学科都有权威，也需要权威。学者成为学术权威，来自于他们长期不懈、认真负责的学术研究。但是，权威的意义又是总体上的、相对的，没有绝对的权威，也没有万能的权威。如果认为权威对每一个问题的看法、每一个观点甚至每一套研究的思路与方式都是正确的，那就不是科学的态度，恐怕权威本身也不会同意。可惜的是，在刑法学界，把所谓权威性的观点视作真理、奉为圭臬，已成为一种较为普遍的现象。一些学者为了论证自己的观点“正确” 、有“说服力” ，便动辄以权威性的观
10、点本身作为论据，而自己却缺乏应有的、独立的深入思考研究。笔者认为，这样的研究即使其结论是合理的，其研究过程也是不科学的。这完全是学者缺乏主体意识的表现。其实，学术只有在批判中才会前进，权威之所以成为权威，也是自我学术观点不断修正、批判的结果，只有科学地对待权威及其观点，才能算得上是真诚地对待权威，也才能为刑法学研究的发展带来助益。其四，刑法学研究盲目追求标新立异。盲目标新立异的表现领域，大到刑法理论体系的建构、基本原理的完善，小到遣词造句。与盲目迷信权威相反，一些刑法学研究者走向另一个极端，他们没有站在历史的角度、公正的角度去评说传统理论学说与观点，而是轻率地对某些传统理论展开规模不等、程度不
11、同的批判只要你传统的理论这样说，我就那样说，似乎对传统观点批判得越多、批判得越深刻，就越有创见、越有独到见解。尤其是一些刑法学研究者人云亦云，惟恐加入传统学说批判队伍迟缓半步，惟恐难以体现其学术研究的“开拓性” 、 “批判性”和“创建性” 、表明其学术研究的“开放”立场。然观其文章，破旧倒是淋漓尽致，标新也似乎引人入胜，但立异却唐突苍白，近年来较为时髦的对传统学说中“社会危害性”理论的批判就是实例。还有一些刑法学研究者，颇好创造艰涩语词这些语词不用说在汉语词典中查无着落，就是在法学专业词典中也没有补遗。他们可能为了论证一个很平常的观点，在论著中就使足力气地对词句进行刻意雕琢、故弄玄虚，待你硬着
12、头皮把它读完，竟然发现其实连篇累牍都是在“兜圈子” ，其结论与5论据可以用占该论著很小比例的篇幅、以非常清晰严谨的专业语言完整地表达。有鉴于此，笔者认为，在刑法学研究中贯彻批判、标新立异的精神本身没有问题，但关键是还要有批判、标新立异的科学态度，如果没有后者，为批判而批判、为标新立异而标新立异，就会变成混乱的、缺乏规范的理论纷争。盲目追求标新立异的研究，形式上为学者主体意识和个性的体现，实则为主体意识的扭曲。近十多年来，我国出版面世的刑法学研究著作数量庞大、种类繁多，总体上篇幅越来越大，无疑可以用“异常繁荣” 、 “浩如烟海”来形容，但毋庸讳言，刑法学著述粗制滥造的现象也比较普遍。有的著作洋洋
13、数十万字，只有观点的介绍和堆砌，没有作者的总结与分析;有的文章长篇大论，从天上到地下一番豪论，实则离题万里、无的放失，论点不明确、论证无力度。再说论著的注释也存在诸多问题。文章的注释本来是用于作者引述与借鉴有关文献观点、帮助读者扩展视野、防止读者中断思路的，标记注释同时也是作者严谨治学、规范自律的必然要求。但是，笔者发现，在诸多刑法学著述中，作者是在极不负责地注释：一是为了注释而注释，似乎注释越多就越能显示作者的学问大、越能表明作者涉猎的学术领域广泛。这实为滥用注释。二是注释代替了正文，作者实际上不是在引述与借鉴他人的观点，几乎是在剽窃他人的学术思想。至于作者对于注释涉及的文献资料是否亲自研究
14、、阅读，在太多的著述中更是值得怀疑的有的人甚至将他人的著作正文连同注释移花接木、改头换面， “扫描”成自己的大作。诸如此类现象，说到底都与刑法学研究的主体意识、使命意识和问题意识有关。正如 19 世纪中期以后的大陆法系国家社会矛盾的激化引发近代刑法理论的学派之争一样，当今中国的社会现实也为我国刑法学理论研究提供了许多课题，为我国刑法理论的学术争鸣创造了机会。只有强化研究意识、端正研究态度、明确研究目标、开拓研究方法，我国刑法学研究才会走上健康、辉煌的道路。6。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的
15、说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加 2002 年 4 月 29 日至 30 日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归
16、后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于 1993 年 4 月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的 1886 年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995 年 11 月 14 日颁布、1996 年 1 月 1 日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁7而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对
17、这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护
18、)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供
19、协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势8距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我
20、们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979 年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997 年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家
21、经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自 2004 年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007 年 1 月 1 日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而 2004 年 3 月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006 年 10 月 11 日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司
22、法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。9但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一
23、国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于 1935年制定颁布的中华民国刑法。1949 年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50 多年来，该刑法典虽经 10 余次修订，但死刑作为最基本、最主
24、要的主刑之一种(“中华民国刑法”第 33 条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政10机关的统计：1999 年全台湾执行死刑 24 人，2000 年减为 17 人
25、，2001 年又减为 10 人，2002 年再减为 9 人，2003 年更减为 7 人，到 2004 年只有 3 人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名 160 个，其中绝对死刑 65 种，相对死刑 95 种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权
26、利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第 347 条第 1 项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第 2 项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第 348 条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第 1 项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第 1 项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第 2 条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大
27、陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有 11 条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有 14 条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有 15 条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依11“贪污治罚条例”第 4 条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求
28、期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑
29、(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。12大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的
30、法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问
31、题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用
32、，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺13从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港
33、澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌
34、犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。14我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民
35、，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该
36、如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。15继 2005 年大幅度修
37、正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的 20 年提高到 30 年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近 10 年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达 7 成，最高为 79%，最低也有 63%;至于赞成废除死刑的比率，最
38、高出现于 2006 年的 21%，2000 年时赞成比率一度低到 9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从 2005 年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的
39、。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景16在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦 当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不
40、行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制
41、度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和17依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑
42、也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，
43、他们认可赔命价。为此，我国的宪法、民族区域自治法第 5 条以及刑法第 90 条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力全面限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但我们坚信，中国废止死刑的前景是非常乐观的。注释:1参见赵秉志：毛泽东死刑思想研究，载法学家2001 年第 4 期，第 1521 页。22005 年 3 月 14 日在十届全国人
44、大三次会议举行的记者招待会上，温家宝总理在回答德国记者关于死刑问题时表示：中国正着手进行司法制度的改革，包括将死刑的核准权收回到最高人18民法院。出于我们的国情，我们不能够取消死刑，世界上一半以上的国家也还都有死刑制度。但是，我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。http：/ 3 月 21 日。3中华人民共和国刑法第 6 条第 1 款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”4兹事体大，鉴于本文主题和篇幅难以容纳，容另文探讨。5参见谢启大：台湾地区的司法状况及法律改革，http：/ 年第 6 期。7参见新华网 2008 年 3 月 28 日。2007 年
45、6 月 26 日，昆明市中级人民法院对钟万亿、钟溪洲、王俊鹏、刘文嵩等四名台湾籍犯罪嫌疑人在大陆非法走私、贩卖、运输毒品海洛因案作出一审判决。该案主犯钟万亿被判处死刑;钟溪洲被判处死刑，缓期两年执行;其余两名从犯被判处有期徒刑十五年。该案的成功侦破，是海峡两岸首次开展打击毒品走私犯罪实质性协作配合的成功范例。被告人钟万亿及其代理人认为，在本案中，适用法律问题是案件的关键所在。“在整个犯案过程中，毒品都是从泰国直接运送到台湾，根本就没有通过中国大陆的境内。”“案件中所指控的犯罪事实不在我国现行刑法的调整范围之内，因不同的区域有不同的法律体系。”钟万亿的代理人说，台湾是中国的一部分，但考虑到目前的
46、现实，本案可以依照海峡两岸的一些成功经验来处理，比如将钟万亿遣返回去。另外，公诉机关没有证据证明钟万亿接触和控制过任何毒品，19庭审中四名被告人一致翻供，也证明侦查机关证据不足;最后，作为此案的物证(毒品)，至今没有出现在法庭上，因此此案重要证据的形式和内容都不够充分。针对以上说法，公诉机关却提出了不同的意见。其认为，台湾是中国的一部分，本案在适用法律方面完全不必要再争执，至于一审判决的定罪量刑，公诉机关则认为法院认定事实清楚，证据确实充分，罪名认定及量刑准确适当。8假定某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，香港或澳
47、门的应对就具有了“涉外性”。9例如香港已经与澳大利亚、加拿大、印度、印度尼西亚、荷兰、新西兰、菲律宾、新加坡、英国和美国签订了引渡协议。根据这些协议的规定，在香港，如果根据请求方的法律，被引渡者的罪行可能会被判处死刑，除非引渡方向被请求方提供不适用死刑的足够保证，或者保证即使被判处死刑也不执行，否则被请求方将拒绝引渡。10例如对中国广州审判并枪决张子强一案，香港汪子严先生即认为，中港是用“一国两制”玩死“大富豪”，参见香港信报：1998 年 8 月 31 日汪子严先生的同名文章。当然，对于此类做法的另一种解读是，为了维护香港澳门回归之初的社会稳定，防止其成为各类罪犯特别是内地犯罪分子的“避风港”，适当加强港澳与内地的司法合作，也是合乎情理的。11参见赵国强：关于内地与香港相互移交犯罪嫌疑人的几点思考，载单长宗等主编新刑法研究与适用，人民法院出版社 2000 年版，第 811818 页。12参见 2008 年 6 月 3 日中国新闻网。13参见卢建平：从政策上控制死刑，载人民检察2006 年第 17 期。20文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）好资料来自互联网共同分享
