1、全国法院系统第二十一届学术讨论会征文刑罚目的及其对量刑的影响安徽省六安市中级人民法院 王成涛二九年六月十日23作者简介：王成涛，六安市中级人民法院审判员。电话：05643312327、13605640598Email:论文独创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。作者签名： 日期：45刑罚目的及其对量刑的影响论文提要：刑罚的目的，是指国家立法机关、司法机关和行刑机关及其相关人员主观上预先确立的，通过制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚等刑事法律活动所希望达到的效果。我国刑
2、罚的目的为何？虽然在理论界存在多种主张，但笔者认为我国刑罚目的应当界定为：公正惩罚犯罪，有效预防犯罪和最大限度保护法益。刑罚目的是整个刑罚体系正当化理由和存在的依据，量刑作为刑罚制度的重要内容，其主要目的也就是通过对犯罪人科处刑罚实现刑罚目的，刑罚目的对量刑有决定意义。惩罚犯罪的刑罚目的决定量刑时应当以犯罪行为作为最根本的依据；预防犯罪的刑罚目的决定量刑时要科学合理地考虑犯罪人所具备的量刑情节，量刑程序要公开透明，量刑结果要均衡；最大限度保护法益的刑罚目的决定了不同的历史时期，量刑活动要顺应政策性、方向性的指引。全文共 10736 字。6引言最高人民法院决定自 2009 年 6 月 1 起在全
3、国法院开展量刑规范化试点工作，其目的是增强量刑公开性和透明度，完善修改量刑程序，为下一步在全国推行作准备。这在我国刑事司法进程中，是继最高人民法院收回死刑核准权后的又一项重大举措，其意义可能更加重大，影响更加深远。笔者认为，这项改革的最原始、最根本的驱动力是为了实现我国的刑罚目的。我们都知道， “目的是全部法律的创制者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机” ， 1刑事法律也不例外，任何国家的刑法均有其明确的刑罚目的。刑罚目的主要是通过刑事审判活动来实现，而刑事审判活动有两个基本环节：一是定罪，二是量刑，定罪是量刑的前提，量刑是定罪的结果，但定罪归根结底是为量刑服务的。刑事审判
4、就是根据要实现的刑罚目的，在正确定罪的基础上，通过量刑活动将法律规定的法定刑具体化为对犯罪人执行的刑罚，使法定刑现实化。 “刑罚目的是刑法的精髓” ， 2一个国家确立什么样的刑罚目的非常重要，它直接影响并决定着刑事立法、刑事司法和刑罚执行的各个方面；而量刑活动也同样重要，它在整个刑事立法、司法活动中扮演着“临门一脚”的角色，是国家实现刑罚目的最基本、最主要的途径与手段。因此，最高人民法院推行量刑规范化试点工作，目的就是以科学合理的刑罚目的为基础，建立、完善与刑罚目的相适应的量刑制度，从一头一尾把握住问题的关键，实现刑罚正义。1 耶林语，转引自美博登海默著，邓正来译：法理学法哲学及其方法 ，华夏
5、出版社 1987 年版，第 104 页。2 杨敦先等：廉政建设与刑法功能 ，法律出版社 1991 年，第 323 页。7一、刑罚目的的概念何谓刑罚的目的？刑法理论界意见并不一致，大体来说，可以分为狭义、中义、广义三种不同的刑罚目的概念。狭义的刑罚目的概念认为刑罚目的即法院对犯罪人适用刑罚所要达到的目的。持此观点的学者对刑罚目的的表述还存在一定的区别。如有的学者认为，刑罚目的是法院对犯罪分子适用刑罚所要求达到的目的，这不是刑罚本身有什么目的，也不是刑罚本身所具有的性质或作用； 3也有学者认为，刑罚目的是国家对适用刑罚所预期的结果； 4还有学者认为刑罚目的是人们在主观上预先设定的，通过适用刑罚所希
6、望达到的目标或结果。 5另外还有学者更直接地认为，国家运用刑罚是为了履行和完成保护社会和个人的任务，刑罚的目的就是指刑罚对社会和个人的影响效果。 6中义的刑罚目的概念认为刑罚目的是制定和适用刑罚的目的，即国家制定刑罚和法院对犯罪人适用刑罚所达到的目的。持这种观点的学者指出，刑罚是国家对犯罪人的强制，它不仅可以剥夺犯罪人的人身自由，甚至还可以剥夺犯罪人的生命，因此，国家适用这种极其严厉的强制方法，其主观上肯定不是盲目的，而是为了追求一定的目的，因此，所谓的刑罚目的实际上是国家为什么要制定刑罚和适用刑罚的问题。 7广义的刑罚目的概念认为，刑罚目的是指国家运用刑罚的目的，3 李光灿主编：中华人民共和
7、国刑法论 （上册） ，吉林人民出版社 1984 年版，第 335 页。4 田文昌：刑罚目的论 ，中国政法大学出版社 1987 年版，第 1 页。5 甘雨沛主编：刑法学专论 ，北京大学出版社 1989 年版，第 251 页。6 臧东斌：量刑的合理性与量刑方法的科学性 ，中国人民公安大学出版社 2008 年版，第 54 页。7 力康泰：刑罚的目的和作用 ，载电大法学1984 年第 7 期。8即国家确定、适用与执行刑罚所追求的客观效果。持此观点的学者认为，刑罚目的贯穿于刑罚制定、裁量和执行的全部过程，是预先设定的，存在于制定、适用和执行刑罚之先和之中，但其只是一种主观愿望，是希望取得的效果，这种愿望
8、变成现实，还需要借助其他许多因素的配合。 8人的任何有意识行动，都是在一定动机驱使下实施的，都对自己的行为要达到什么样的效果有其特定追求与心理预期，国家刑事立法、司法活动更是在一定价值取向指导下实施的复杂的认识、实践活动，是以观念形式表达的国家的立法机关和司法机关进行制刑、量刑和行刑活动所期望要达到的目标，刑罚目的反映出国家关于刑事立法和刑事司法活动的价值评价和选择，从而指导具体的刑事立法和刑事司法实践，对刑罚的创制、刑罚的裁量及刑罚的执行均具有约束力。具体而言，一个国家的刑罚目的应当贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的各个环节，集中体现国家制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚的方针、政策和指导思想。
9、因此，在上述三种刑罚目的概念中，只有广义的刑罚目的概念视野最开阔，内容最全面，也最符合实际，是最可取的。笔者认为，对刑罚目的的概念应当作如下表述：刑罚目的，是指国家立法机关、司法机关和行刑机关及其相关人员主观上预先确立的，通过制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚等刑事法律活动所希望达到的效果。刑罚目的的最大意义在于其一旦确定，就直接制约刑事立法，8 马克昌主编：刑罚通论 ，武汉大学出版社 1999 年版，第 59 页。9决定刑罚适用，指导刑罚执行。 9当然，刑罚目的与刑事立法、刑罚适用和刑罚执行之间的关系与作用也是相互的，后三者对前者并非毫无影响，例如，刑罚目的决定以量刑为主要内容的刑罚适用，量刑又反
10、过来影响刑罚目的的实现，两者关系中，刑罚目的居于主要的决定地位，但相互的影响仍是双向、互动的，刑罚目的与量刑之间的这种关系也是本文所要重点阐述的内容。二、刑罚目的的内涵刑罚目的是一种随着时代与社会的发展变化而不断变化的价值追求，在不同的历史时期，基于不同的政治、经济、文化等历史背景，以不同的角度分析或以不同的理论为根据，刑罚目的在内容上也表现出非常大的差异。因此，对于刑罚目的，古今中外一直是法学家、思想家关注和争论的焦点问题。西方国家关于刑罚目的的学说刑罚目的是西方国家刑法理论中的一个重要问题，围绕此问题，西方学者提出了许多颇有价值的观点。报应主义的刑罚目的报应主义刑罚目的论者认为，刑罚的目的
11、在于对犯罪人的报应，是作为对犯罪的一种报复、回报而存在并付诸实施的。犯罪是一种恶害，刑罚的内容是痛苦与恶害，对犯罪科处刑罚是基于报应的原理而实施，将报应简单的定义为对在道德中有罪过的罪犯施加惩罚之苦， 10通过对犯罪人施加惩罚恢复被损害的正义，除此之外，刑罚9 韩轶：刑罚目的的建构与实现 ，中国人民公安大学出版社 2005 年版，第 7 页。10 参见英哈特著，王勇等译：惩罚与责任 ，华夏出版社 1989 年版，第 9 页。10并无其他目的。功利主义的刑罚目的功利主义刑罚目的论者认为，刑罚的目的并不在于对犯罪的报应，刑罚并不是一种人或者社会对犯罪的本能或能动的反映，适用刑罚的目的为通过对已然犯
12、罪人科处刑罚，实现防止犯罪发生的效果。其基本意思是为使将来没有犯罪发生而对犯罪进行惩罚，惩罚犯罪人能够为社会带来利益，这种利益实际就是一种“功利” ，简单来讲，这种“功利”就是预防犯罪。并合主义的刑罚目的并合主义刑罚目的论的基本立论是，报应与功利都是刑罚赖以存在的根据，对于已然的犯罪，刑罚以惩罚为目的，对于未然的犯罪，刑罚的目的则是预防，在预防未然的犯罪上，刑罚的目的既包括防止犯罪人再犯罪的个别预防，也包括阻止一般人犯罪的一般预防。 11西方并合主义的刑罚目的观融正义观念与目的思想于一体， 12对西方国家的刑事立法、司法活动产生的影响最为深刻。我国大陆地区关于刑罚目的的学说由于我国台湾、香港、
13、澳门地区的刑事法律主要受大陆法系和英美法系法律制度的影响，故这些地区关于刑罚目的的理论与西方并无太大差别，本文也无需专门介绍。笔者在此主要对大陆法学界关于刑罚目的的观点予以介绍：惩罚说，认为适用刑罚的目的在于限制和剥夺犯罪分子的自11 陈兴良：刑罚目的新论 ，载华东政法学院学报2001 年第 3 期，第 7 页。12 韩轶：刑罚目的的建构与实现 ，中国人民公安大学出版社 2005 年版，第 64 页。11由和权利，使他们感到压力和痛苦，以制止犯罪的发生。改造说，认为对犯罪人判处刑罚，是通过对犯罪分子惩罚这个手段，达到改造罪犯，使其重新做人的目的。预防说，认为适用刑罚的目的是预防犯罪，它表现为特
14、殊预防和一般预防两个方面。双重目的说，认为对犯罪分子适用刑罚，既有惩罚犯罪分子的目的，又有教育改造犯罪分子的目的。三目的说，认为适用刑罚的目的有三个，一是惩罚和改造犯罪分子，预防他们重新犯罪；二是教育和警戒社会上的不稳分子，使他们不走上犯罪道路；三是教育广大群众增强法制观念，积极同犯罪作斗争。预防和消灭犯罪说，认为对犯罪分子适用刑罚是要把他们当中的绝大多数人教育改造成为新人，从而达到预防犯罪，最终消灭犯罪，以保护国家和人民利益的目的。根本目的和直接目的说，认为适用刑罚的根本目的是“预防犯罪，保护社会” ；直接目的是：惩罚犯罪，伸张正义；威慑犯罪分子和社会上不稳分子，抑制犯罪意念；改造犯罪分子，
15、使其自觉遵守社会主义法律秩序。 13直接目的、间接目的和根本目的说，认为刑罚的直接目的包括特殊预防和一般预防；间接目的即堵塞漏洞，铲除诱发犯罪的外在条件；根本目的就是刑法第 2 条规定的刑法任务，即惩罚犯罪，13 高铭暄主编：新中国刑法学研究综述 ，河南人民出版社 1986 年版，第 408410 页；马克昌主编：刑罚通论 ，武汉大学出版社 1999 年版，第 5862 页。12保护人民。 14报应与预防统一的二元目的说，该说认为刑罚目的不应是一元的，而应当是二元的，这就是报应与预防的辩证统一。 15实然与应然刑罚目的说，该说认为我国实然的刑罚目的是惩罚犯罪人，改造犯罪人，预防和减少犯罪，保护
16、人民，维护社会主义秩序，应然的刑罚目的是惩罚犯罪人与防卫社会免遭犯罪侵害。我国刑法学界刑罚目的观的局限从我国大陆刑法学界关于刑罚目的的阐述中既可以看到西方国家学说的强烈影响，也能够从中看到我国古代威吓主义刑法观的痕迹，作为理论上的探索，各种学说均有可取之处，但也存在不同程度的缺陷。将上述十种观点概括起来，可以归纳为一元论、二元论刑罚目的观和二层次说的刑罚目的观。一元论、二元论刑罚目的观的局限一元论目前占主导地位，此论的精髓是“预防犯罪” ，如惩罚说、改造说、预防说等均属此论；二元论主张报应与预防相统一，如双重目的说、报应与预防统一的二元目的说等。一元论和二元论的刑罚目的观只是在一个平面上探索刑
17、罚目的，这种方法违背了目的与手段的辩证关系，目的与手段的关系实质上是原因与结果的关系，每一个低层次的目的相对于较高层次来说都手段，较高层次的目的对于较低的层次而言又是目的，当人们寻求、创造或选择某种手段时，这种手段就是作为目的的对象出现的，它本身就是目的，当它14 何秉松主编：刑法教科书 ，中国法制出版社 1997 年版，第 535540 页。15 陈兴良：刑法哲学 ，中国政法大学出版社 1997 年版，第 358 页。13实现以后，才作为服务于目的的手段。刑事法律活动的不同阶段所指向的对象不尽相同，由此决定了每一阶段所追求的价值目标上存在差异。因此，一元论、二元论的刑罚目的观违背了目的的层次
18、性原理。一元论的预防犯罪目的观主张社会利益是刑罚轻重的衡量标准，刑罚的分量应主要受制于未然犯罪的可能性大小，这种观点势必会损害刑罚的公正价值，会导致把法律当做工具，忽略了刑法的人权保障机能。另外，在立法上，刑罚表现为静态的形式，而在司法程序中，刑罚却表现为动态的形式，在立法与司法程序中，刑罚的具体目的是有区别的，一元论和二元论否认刑罚目的的层次性，因此难以适应刑罚运行的不同阶段。二层次说的刑罚目的观的局限二层次说认为刑罚目的由两个层次构成，但有三种观点：一是“减少犯罪和消灭犯罪二层次说” ； 16二是“三项内容两个层次说” ， 17认为刑罚有“惩罚犯罪、威慑犯罪和改造犯罪分子”三项内容，刑罚目
19、的有两个层次，即直接目的和间接目的；三是直接目的和间接目的二层次说。学界中根本目的和直接目的说、直接目的、间接目的和根本目的说、预防犯罪和消灭犯罪说、实然与应然刑罚目的说等均属二层次说。二层次说的刑罚目的观也存在一些不足，如“预防和消灭犯罪的二层次说”将消灭犯罪作为刑罚目的就是不科学的，将消灭犯罪作为刑罚目的，不利于国家制定现实可行的刑事政策，可能会造成人们对刑罚功能的迷信和对重刑主义的崇尚；16 杨春洗、甘雨沛：刑法总论 ，北京大学出版社 1981 年版，第 219220 页；张明楷:刑法学 （上），法律出版社 1997 年版，第 404 页。17 田文昌：刑罚目的论 ，中国政法大学出版社
20、1987 年版，第 5152 页。14而“三项内容两个层次说”将刑罚目的的内容和刑罚目的分开表述，亦不科学，将惩罚、威慑和改造并列作为刑罚的直接目的也欠妥当，因为刑罚的威慑效果主要是通过惩罚而产生的，惩罚的具体实施即是刑罚的执行，而改造是执行刑罚中的重要内容；“根本目的和直接目的二层次说”完全基于功利关系的考量界定的刑罚目的也可能会损害刑罚的公正价值，因此也有进一步完善的必要。我国刑罚目的的理论重构科学地概括我国刑罚的目的，必须以科学的根据为前提，我们要建立科学的刑罚目的理论体系，就必须为刑罚目的本身找到科学的依据。由于目的与手段的角色是可以互换的，当刑罚目的作为手段而出现时，它所要达到的更高
21、层次的目的是什么？这种更高层次的目的就是刑罚目的的科学根据，它是刑罚得以合理存在的基本依据。笔者认为，一方面，宪法第 28 条规定：国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。此条赋予国家以“惩罚犯罪，保护人民”义务，而且这种义务是国家自成立之时即设定的；同时，刑罚由于其自身所具备的剥夺或限制、改造、威慑、安抚、补偿等独特功能与属性，能够满足主体对惩罚和预防犯罪的需要，因此，它就成为国家应对犯罪的必然选择。根据我国国情，我们可以把我国刑罚目的的根据概括为两点，一是国家惩罚犯罪，保护人民和维护各项合法权益的需要，
22、二是刑罚在制定、适用和执行活动中体现的特有功能。前者实际上就是刑法的任务，后者实际是刑罚的功能。刑罚的多种功能相辅相成，形成合力，促进15刑法任务的实现，而刑法任务之所以能够预先确立，又是以刑罚的特有功能为依据的。有学者认为，基于对我国刑罚目的根据的分析，我国刑罚目的应当是一个完整的整体，是层次性的统一。 18笔者也认为，我们不能以一种平面的视角、二元的思维去看待、分析我国的刑罚目的，而是应当以刑罚最本质、最核心的功能属性为基础，以手段与目的的角色转换为着眼点，多角度、多层次地分析我国的刑罚目的。概括起来，我国刑罚目的可以分为三个层次：公正惩罚犯罪，有效预防犯罪和最大限度保护法益。这三个层次的
23、刑罚目的相互依存、相互作用，共同调整刑罚的制定、裁量和执行。进一步而言，我国刑罚目的的三个层次具有递进深入关系，其中刑罚最大限度地保护法益的第三层次目的是刑罚目的的最高层次，它指出现阶段我国刑事法律活动的根本方向。公正惩罚犯罪的第一层次目的和有效预防犯罪的第二层次目的具体指导刑罚的制定、适用和执行。从理论上说，只有实现了公正惩罚犯罪和有效预防犯罪的刑罚目的，才有可能最终实现最大限度保护法益的刑罚目的；从实践上说，只有实现了最大限度地保护法益的刑罚目的，刑罚公正惩罚犯罪和有效预防犯罪的目的才不是虚假和片面的。公正惩罚犯罪的刑罚目的公正惩罚犯罪作为目的，是指国家为了惩罚犯罪而制定刑罚，对犯罪人之所
24、以适用和执行刑罚，是因为他犯了罪，通过惩治犯罪表达社会正义观念，恢复社会秩序。刑罚公正惩罚犯罪目的的确立18韩轶：刑罚目的的建构与实现 ，中国人民公安大学出版社 2005 年版，第 80 页。16是与正义是刑罚的首要价值相联系的， “刑罚在本质上是对过去犯罪责任的追究，并以此为基础而被正当化的存在” ， 19刑罚的目的应当把公正惩罚犯罪、伸张社会正义作为其追求的价值目标，否认刑罚的公正惩罚目的，无异于否认刑罚的公平与正义的内涵，从而在道义上否认了刑罚确立的合理性。综观我国现行刑事法律规范和司法实践，可以看出犯罪行为的社会危害性程度已成为刑罚创制、裁量和执行的基本依据，这实际上就是承认了刑罚首先
25、是对已然犯罪的回顾，也是承认了刑罚的公正惩罚犯罪目的。但在理论与实践中，对刑罚的惩罚目的持否认态度的仍却大有人在，笔者认为，可能是两个方面的原因导致这种错误认识，一是把惩罚混同于报复，如我国古代的“亡者刖足” 、 “盗者截手” 、 “淫者割其势”等残酷的刑罚制度，就是基于报复的目的而设置。与报复相比，惩罚来自于国家公权力，具有客观性和节制性的特点，不同于报复通常表现出的放纵和残酷等特征， “惩罚”实际应当是一个中性的词语，而“报复”则带有强烈的贬义色彩；二是出于所谓惩罚与严刑苛罚存在必然联系的思维定式，认为把惩罚视为刑罚目的将会导致刑罚残酷。事实上，刑罚的惩罚目的与刑罚残酷并无联系，导致刑罚走
26、向残酷的原因是统治者过分依赖刑罚解决或压制各种社会矛盾，使刑罚目的偏离了正确的方向，而公正惩罚犯罪的目的必然要求将刑罚的份量限制在与犯罪相适应的范围之内，使刑罚有节制又有差别，因此，对公正惩罚犯罪目的的追求，并不在于施行严刑峻法。19 日大谷实：刑法讲义总论 ，成文堂 1994 年第 4 版，第 52 页。17有效预防犯罪的刑罚目的刑罚除具有惩罚的正义之外，还具有预防的正义，我国刑罚的第二层次目的是有效预防犯罪。正是刑罚预防犯罪的正义使刑罚由对犯罪行为的被动转为主动，也正是预防的正义才使得刑罚具有社会意义，使刑罚与复仇在真正意义上区别开来。 20预防作为刑罚目的，是指国家制定刑罚和对犯罪人适用
27、及执行刑罚，是为了预防犯罪，通过预防犯罪实现社会功利观念。根据预防犯罪对象不同，刑罚的预防可分为特殊预防与一般预防，特殊预防是指通过对犯罪人适用和执行刑罚，以预防其重新犯罪，具体表现为：通过使犯罪人亲身体验受刑之苦，使其不敢重新犯罪，通过剥夺犯罪人的自由和生命，使其不能再犯罪，通过改造教育，使其自觉守法，不愿再犯罪；一般预防是指通过制定、适用和执行刑罚，威慑、警戒社会上的一般人，防止他们实施犯罪。根据预防作用的基点不同，刑罚的预防可分为消极预防和积极预防，消极预防是指国家通过立法的威慑作用及对特定犯罪人适用和执行刑罚产生的司法威慑效果，从而预防犯罪；积极预防是指国家通过制定、适用和执行刑罚唤醒
28、和强化犯罪人和犯罪人以外的其他人的规范意识，从而预防犯罪。根据预防犯罪目的是表现为观念范畴还是现实的形式，刑罚的预防又可分为观念预防和现实预防，观念预防是指通过制定、适用和执行刑罚所希望达到的预防犯罪的结果是国家主观上预先确定的，表现为一种观念范畴的主观追求和期待；现实预防，又称实效预防，是指通过对20 臧冬斌：量刑的合理性与量刑方法的科学性 ，中国人民公安大学出版社 2008 年版，第 80 页。18犯罪人现实的适用和执行刑罚剥夺其再犯能力，预防犯罪人再次实施危害社会的犯罪行为。最大限度保护法益的刑罚目的法益，即法律所保护的利益，由于利益与正义有着一种天然的联系，现实社会中利益分配的合理性是
29、社会正义的首要内容，对法益进行保护的深层次意义就是保障利益分配的合理性与对利益保护的适当性。因此最大限度保护法益也就成为我国刑罚的第三层次目的，也是刑罚目的的最高层次，是我国刑事立法与刑事司法活动追求的最终目标。保护法益的刑罚目的，是为了保护各种合法利益不受犯罪行为的侵犯，在我国，为了满足人民群众日益增长的物质生活与精神生活的需要，必须充分保护国家、社会及人民群众享有的各种合法权益，必须制止一切侵犯人民群众已经享有的权益的行为，其中对严重侵犯这些权益的行为必须规定为犯罪并追究刑事责任，正如霍布斯所言：“良法就是为人民的利益所需而又清晰的法律。 ”21刑罚保护法益目的的确立是与犯罪的本质是侵害法
30、益的主张即法益侵害说相联系的，法益侵害说认为犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险，是对法保护的生活利益进行的侵害，相对于社会关系侵害说而言，法益侵害说能够更加直接、深刻地说明各种犯罪的本质，故成为大陆法系国家的通说。我国刑法理论虽然没有采用法益及法益侵害的概念，但事实上，我国刑罚与其他国家刑罚一样，都是基于保护一定利益的需要而被创制并围绕如何保护一定利21 英霍布斯：利维坦 ，商务印书馆 1985 年版，第 270 页。19益而展开的，其差别只不过是不同国家刑法所保护的利益的性质、种类和范围不同而已。因此，现行刑法实际上是认同了法益侵害说的，承认了刑罚产生、存在和发展的全部意义在于维
31、护各种合法权益，将保护法益作为刑罚的最终目的。三、量刑的概念刑罚目的是整个刑罚体系正当化理由和存在的依据，量刑作为刑罚制度的重要内容，其主要目的就是通过对犯罪人科处刑罚来实现刑罚的目的，刑罚目的对量刑有决定意义。而对于量刑的定义，在我国刑法论界主要有狭义和广义两种认识。狭义的量刑说认为，量刑是人民法院对犯罪人依法裁量决定刑罚的一种审判活动。 22认为量刑的内容仅指决定对犯罪人判处什么样的刑种和具体的刑期。也有些学者认为从更狭义的角度来理解量刑，认为在确定法定刑幅度的基础上依据犯罪动机、犯罪目的、犯罪后果等量刑情节确定宣告刑的活动属于严格意义上的量刑活动，而依据定罪情节选择法定刑幅度的活动则不属
32、于严格意义上的量刑活动。23广义的量刑说认为，量刑是指人民法院根据行为人所犯罪行及其刑事责任的轻重，在定罪并找准法定刑的基础上，依法决定对犯罪人是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或者所判处的刑罚是否立即执行的刑事审判活动。 24认为量刑的内容不仅包括决定对犯罪人判22 参见高铭暄主编：中国刑法学 ，中国人民大学出版社 1989 年版，第 268 页，樊凤林主编：刑罚通论 ，中国政法大学出版社 1994 年版，第 373 页。23 参见刘守芬等著：罪刑均衡论 ，北京大学出版社 2004 年版，第 139140 页。24 参见高铭暄、马克昌主编：刑法学 （第二版） ，北京大学出版社、高等教育出版社
33、2005 年版，第267 页。20处什么样的刑种和具体刑期，还包括决定是否需要判处刑罚和是否需要执行缓刑（包括死缓） 。还有观点认为，量刑的内容除此之外还应包括决定是否适用非刑罚处理方法等。笔者认为，要对量刑作出科学定义，必须从量刑的主体、根据和对象三个方面进行分析。量刑的主体是特定的，因为量刑权是国家司法权的重要内容，量刑作为审判活动中的重要环节之一，必然由人民法院在刑事审判程序中进行；量刑最基本的根据是犯罪人的犯罪事实和刑事责任；量刑制度虽然是预先设立的，但在每一起刑事案件中，量刑主体、对象和时空环境都是特定的，因此，对于相同的案件，量刑的结果是有可能存在不同的。综上所述，笔者认为，量刑是
34、指人民法院在查明犯罪事实、认定犯罪性质和确定刑事责任大小的基础上，依法对犯罪人作出的是否适用刑罚、适用何种刑罚、如何适用刑罚，以及适用何种非刑罚方法的审判活动。四、刑罚目的对量刑的影响综合前文可以看出，刑罚目的和量刑制度都是立法者预先设立的，但是，由于立法者不可能对将来要发生的每一起犯罪都能预先设定恰与其分的刑罚，只能在法律中预留一定的量刑空间，供法官在审理案件时自由裁量，在不同的时空环境下，不同的法官从其自身对刑罚目的的不同理解出发，在自由裁量权范围内对犯罪人进行量刑，这种量刑的结果肯定无法稳定和统一，必然会出现量刑差异和失衡，进而影响刑罚目的的实现。因此，从刑罚目的的视野对量刑进行分析，有
35、助于我们构建更加科学、合理的量刑制度。惩罚犯罪的刑罚目的对量刑的影响21我国刑法第 5 条规定的罪责刑相适应原则既注重刑罚与犯罪行为相适应，又注意刑罚与犯罪行为人主观恶性与人身危险性相适应，但不容否认的是，在立法上规定和实践中适用刑罚时，必须以犯罪行为为客观基础与基本依据。意大利法学家贝卡利亚指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力，这就需要刑罚与犯罪相对称。 ”25即犯罪的社会危害程度的大小，是决定刑罚轻重的最根本的依据，这要求法官在任何其他量刑情节对量刑施加影响之前，找准犯罪基本构成事实所对应的特定的刑罚的量，即量刑基准，再以量刑基准为基点
36、，考虑从重与从宽处罚的问题。把犯罪行为作为量刑的最基本的依据，可以防止出现两种错误倾向，一是仅把行为人的人身危险性作为量刑的依据，把刑罚作为个别预防的手段，当人身危险性预测失败时，刑罚的功能在犯罪人身上也就失效；二是仅把一般预防作为刑罚目的，将对某个犯罪人的处罚作为预防其他人犯罪、保护社会秩序的手段，导致刑罚的滥用和量刑时的重刑主义。另外，只把犯罪行为作为量刑的基本依据，还能防止在量刑时过于强调刑罚的社会保护功能，帮助司法工作人员树立正确的人权保障观念和科学的司法理念，在“存疑”时对“错判”与“错放”作出正确的抉择，真正贯彻“有利于被告人” 、 “疑罪从无”等原则。笔者认为，只把犯罪作为量刑的
37、基本依据，其最现实的意义就是帮助我们真正找准量刑基准。量刑基准的缺失与混乱，一直是影25 意贝卡利亚著，黄风译：论犯罪与刑罚 ，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 527 页。22响和制约我国刑事司法科学发展的突出问题，在我国的量刑制度改革中尽快制定强制适用的量刑基准，能够立竿见影地解决当前量刑中存在的相当多的问题，如江苏省姜堰市人民法院 2003 年 3 月发布了规范量刑指导意见 ，该院在这个意见里对常见犯罪确定了量刑基准点，试行一年后，取得了明显的效果，普通程序案件办案平均时间减少了 12 天，简易程序案件办案平均时间减少了 10 天，当庭宣判率提高 19%，说情现象大幅下降，上诉率
38、下降，上诉案件也没有一起因量刑不当问题而被上级法院发回或改判，因此，不少法官感叹，有了量刑指导意见，原来胆小的法官变胆大了，胆大的法官变胆小了。 26 有效预防犯罪的刑罚目的对量刑的影响我们反对仅把特殊预防或一般预防作为量刑时所要考虑的因素，但并不否认通过正确量刑可以实现预防犯罪的刑罚目的。特殊预防与量刑审判机关在查明犯罪事实的基础上，量刑时充分考虑犯罪人的个人情况特别是犯罪人人身危险性程度及改造的难易程度，这无疑是正确的。在量刑时，既要考虑犯罪人法定的从重、从轻、减轻乃至免除处罚的情节，还要特别对犯罪人具备的酌定量刑情节进行分析，因为这些酌定的量刑情节往往更能够反映犯罪人的人身危险性，一般而
39、言，酌定的量刑情节主要有：犯罪动机、犯罪前的一贯表现、犯罪后的表现、犯罪结果、犯罪手段、犯罪对象、犯罪时间、地点。26参见汤建国主编：量刑均衡方法 ，人民法院出版社 2005 年版，第 7 页。23当然，当上述这七种情节如果属于刑法分则条文中规定的犯罪构成要件，或者被规定进法定的量刑幅度，则这些事实一般就不能再同时作为酌定的量刑情节对待。 27一般预防与量刑有的学者认为刑罚的一般预防功能只应存在于立法阶段，反对在量刑阶段强调刑罚的一般预防功能，认为在定罪量刑阶段强调一般预防与罪责刑相适应原则相悖，不利于刑罚公平和正义目标的实现。 28笔者认为，由于一般预防是通过制定、适用和执行刑罚，对社会上不
40、稳定分子进行威慑、警戒，因此，如果没有刑罚的具体适用，刑罚将会只停留在法典里，并不能对不稳定分子真正起到威慑作用，也无法对公众起到教育警示的作用，故而在量刑阶段还是应当融入一般预防因素的，如当某地一段时间内交通肇事案件频发，基于刑罚一般预防目的，法官在对此类案件量刑时，在对“从宽”与“从严”进行选择时，应当在法律规定的幅度内更多地考虑“从严”的一面，对于法院的判决，公众应当更多地感受到法律对此类犯罪强烈的否定，而不是对犯罪人过多的同情与宽宥。对于量刑阶段彰显一般预防功能，应当着重做好两个方面，一是要增加量刑程序的公开性和诉讼当事人的参与度，公开量刑程序，让犯罪人及公众知道法院在决定刑罚时是如何
41、分析与考虑犯罪人具备的量刑情节的，了解刑事审判打击和保护的重点，另外，由于诉讼当事人参与了量刑程序，就刑轻与刑重问题进行了控辩对抗，也能够增加量刑结果的27 高铭暄、马克昌主编：刑法学 （上） ，中国法制出版社 1999 年版，第 477 页。28 韩轶：刑罚目的的建构与实现 ，中国人民公安大学出版社 2005 年版，第 112116 页。24社会信服度；二是要努力做到量刑平衡与量刑统一，防止出现同一案件中不同犯罪人的刑罚不平衡或同一类案件前后判决不平衡，再或者对同类案件不同地区量刑差异过大，给公众造成刑罚滥用、刑罚混乱的错误认识，影响刑罚的公信力和威慑力。最大限度保护法益的刑罚目的对量刑的影
42、响最大限度保护法益的刑罚目的对量刑的影响实际上并不体现在某一具体个案当中，由于这种影响是政策性的、方向性的，故而其影响主要体现在某一时期内对某类犯罪案件或某种犯罪人的量刑上。如在新中国建立之初，巩固新生政权、肃清反动势力在当时的各种法益当中，居于最核心地位，故而在刑事审判中把对反革命犯罪的量刑整体提高；又如改革开放后，随着社会经济的不断发展，群众生活水平大大提高，人们关注的焦点不再是巩固政权问题，也不再是温饱问题，而是人的成长与发展，人的自我价值的实现等问题，反映到量刑活动中，就是刑罚轻缓化，对未成年人犯罪处置非刑罚化等量刑趋势。由此可以看出，法官应当认知保护法益的目的对量刑的影响，但在对个案
43、进行量刑时应当保持理性的头脑，以正常、平和的心态裁量刑罚，绝不能刻意去迎合或排斥保护法益目的所带来的影响。综合以上分析可以看出，正如刑罚目的是分层次的一样，刑罚目的对量刑的影响也是分层次的，即最核心的层次是量刑应当以犯罪人的罪行作为最基本的依据，其次是综合考虑犯罪人的各种量刑情节，完善量刑程序，最后才是以整体性、全局性的科学量刑保障法益。25参考文献1、 美博登海默著：法理学法哲学及其方法 ，华夏出版社 1987 年版。2、 英哈特著：惩罚与责任 ，华夏出版社 1989 年版。3、 日大谷实著：刑法讲义总论 ，成文堂 1994 年第 4 版。4、 英霍布斯著：利维坦 ，商务印书馆 1985 年
44、版。5、 意贝卡利亚著著：论犯罪与刑罚 ，中国大百科全书出版社 1993 年版。266、李光灿主编：中华人民共和国刑法论 （上册） ，吉林人民出版社 1984 年版。7、田文昌著：刑罚目的论 ，中国政法大学出版社 1987 年版。8、甘雨沛主编：刑法学专论 ，北京大学出版社 1989 年版。9、臧东斌著：量刑的合理性与量刑方法的科学性 ，中国人民公安大学出版社 2008 年版。10、马克昌主编：刑罚通论 ，武汉大学出版社 1999 年版。11、韩轶：刑罚目的的建构与实现 ，中国人民公安大学出版社 2005 年版。12、高铭暄主编：新中国刑法学研究综述 ，河南人民出版社1986 年版。13、陈兴良著：刑法哲学 ，中国政法大学出版社 1997 年版；刑罚目的新论 ，载华东政法学院学报2001 年第 3 期。14、刘守芬著：罪刑均衡论 ，北京大学出版社 2004 年版。15、樊凤林主编：刑罚通论 ，中国政法大学出版社 1994 年版。16、力康泰著：刑罚的目的和作用 ，载电大法学1984年第 7 期。
