1、烧埋银与中国古代生命权侵害赔偿制度【正文】一、引言唐宋律对于杀人犯罪仅有刑罚的规定，而无民事赔偿责任的内容。1 对伤害案件，有保辜制度，但仅作为科罪量刑的准则，而不是对民事责任的规定。直到元代，才第一次在法律中作出了杀死人命应兼负民事责任的规定，也就是我们这里要研究的烧埋银。2烧埋银（又称烧埋钱，明、清称埋葬银）的具体内容是：不法致人死亡的，行凶者在接受刑罚之外，还须赔给死者家属一定数额的丧葬费。也就是说，杀人者在负刑事责任之外，还须负民事赔偿责任。3 这是此前的中国法律里所没有的内容。作为一项法律制度，烧埋银既是对犯罪分子的附加刑罚，更是对被害人及其家属的损害补偿。这是我们考察烧埋银的时候首
2、先需要注意的地方，也是其研究的重要性所在。因为从烧埋银的名称看，很容易让人误以为仅仅是赔偿丧葬费。实际情况并非如此简单。首先，征收烧埋银的充分必要条件是被害人的生命权遭到了侵害。其征收与否跟杀人是故意还是过失、刑罚是轻还是重，均没有关系。只要侵害了被害人的生命权，就征收烧埋银。反之，如果杀人未遂，或者并非对生命的非法剥夺，杀死的是“应捕杀恶逆之人” ，4 则不征烧埋银。其次，元朝的烧埋银脱胎自命价银，它的数量是比照命价银（也就是人命的价格）的标准来确定的。反映在数量上，元朝起初规定“烧埋银五十两” ，就颇为沉重。这甚至造成了实施上的困难。明朝定为十两，虽然远少于元朝的五十两。但根据当时的物价，
3、十两的数额，安葬死者足够敷用。5 据明实录记载，当时阵亡官军，明朝政府人给埋葬银不过二两。6 国子监生病故，顺天府给银也仅三两。7 这些都说明：赔偿烧埋银的用意绝非限于支付烧埋费用，而是有很重的人命赔偿和安慰苦主的因素。当然，也含有对杀人者加重惩罚的意思。但前者应该是主要用意所在。8因此，在烧埋银制度下，苦主不必以放弃复仇或诉讼为交换条件，即可以得到适当的补偿，以弥补其因为亲人死亡或受伤而遭受的物质损失。这对苦主来说是很大的安慰。相比命价银、9私和银、10 还有赎罪银，11 其进步性是很明显的。即使与现代法律“侵害生命权之损害赔偿”的规定相比，烧埋银也不为逊色。12 事实上，烧埋银制度对近代以
4、来的法制和社会仍旧有一定的影响。所以，对烧埋银制度的研究，不仅便于我们把握元、明、清时期人命赔偿法制的特点，对我们考察整个中国古代人命赔偿法制的特点，以及当代有关法制的特点也有窥一斑而见全豹的作用。13关于烧埋银的起源问题，因为作者已经有专文发表，在此不再赘述。14 本文主要就烧埋银制度的演进（主要是在元、明、清三朝） 、具体内容、实施情况、历史地位、局限性及其对近代法制和社会的影响做一简要论述，希望对这一制度之所以长久存在的历史原因有所揭示。二、演变和内容（一）元代烧埋银创自元朝，明、清均承袭元制。对元朝烧埋银的研究不仅是烧埋银研究的重要内容，也是研究明、清烧埋银的基础。元朝关于烧埋银的立法
5、很多。 元史刑法志记载的相关律文达五十余条。而元典章卷四十三则专门收录了十来则征收烧埋银的案例。15关于烧埋银制度创立的时间， 元典章卷四三有明确记载：至元二年（1265 年）二月，忽必烈下令：“凡杀人者虽偿命讫，仍征烧埋银五十两。若经赦原罪者，倍之。 ”元史刑法志也有类似记载可为印证：“诸杀人者死，仍于家属征烧埋银五十两给被害人，无银者征钞一十锭，会赦免罪者倍之” 。但是关于其后的演变，没有更多的资料可为印证。下文以元典章和元史刑法志的有关记载为基础，着重论述烧埋银制度的具体内容。16 一是征收范围，即对哪些杀人犯罪征收，二是征收程序，即怎样征收。1、征收范围。按照忽必烈时期的规定，一切杀人
6、犯罪均须赔偿烧埋银。但这个“一刀切”的规定必然是不妥的。虽然一直没有明令废止，但随着社会的发展和认识的深入，这一规定即得到了细化和修正。（1）区分犯罪的具体情况，分别规定是否征收烧埋银。如“误杀”属于征烧埋银的犯罪， 元典章列举了“牛驾车碾死人” 、 “车误碾死人” 、 “因公惊死人” 、 “急走车两碾死人”、 “月黑走马撞死人” 、 “走马误撞死人” 、 “因斗误杀旁人” 、 “持刃误杀旁人”等八种情况。又如“杀死奸夫奸妇” ，有征与不征两种情况， 元典章分别列举如下：“旁人杀死奸夫” 、“夫非奸所杀死奸人” 、 “夫打死强奸未成人” ，杖一百七，不征烧埋银：“夫奸所杀死奸夫或奸妇” ，无罪
7、，但须征烧埋银。17 这无疑有利于准确定罪量刑。（2）就不同身份的当事人杀人，分别做出征收规定。除个别情况外，无论贵贱，均征烧埋银。最上等的蒙古人“扎死汉人”笞五十七， “征烧埋银” ；如果“因争及乘醉殴死汉人者，断罚出征，并全征烧埋银” 。反之， “汉儿人杀死蒙古人，处死，正犯财产断付人家，余人并征烧埋银” 。官杀民，如捕盗官“搜捕盗贼” ，却将平民逮捕殴死， “杖六十七，解职别叙，记过，征烧埋银给苦主” ；司法官员受贿“故纵正贼、诬执非罪、非法拷讯致死者” ，“正官杖一百七，除名，佐官八十七，降二等杂职叙，仍均征烧埋银” 。18民杀官， “主谋及下手者皆处死，同殴伤非致命者，杖一百七，流远
8、，均征烧埋银” 。（3）关于免征烧埋银的规定。如被害者身份卑贱（“有罪驱” 、 “无罪驱” 、 “同驱” 、“放良年限未满年驱”和“为伴娼女” ） ，虽不免罪，但免征烧埋银。杀死同居亲属或奴婢杀主，征收烧埋银没有意义，虽不免罪，但免征烧埋银。为鼓励和保护正当防卫，打击犯罪，法律还规定“杀死贼人” ，不但免罪，而且免征烧埋银。2、如何征收。为保证征收到位，对于限制民事行为能力人（如奴仆、疯病之人等）的杀人犯罪，法律规定由其监护人负责交纳烧埋银。如元朝私家奴仆众多，法律明确规定：“诸庸作殴伤人命，征烧埋银，不及庸作之家”：“诸奴殴人致死，犯在主家，于本主征烧埋银，不犯在主家，烧埋银无可征者，不征于
9、其主” 。这就很好的区分了奴仆与主人的责任。一般来说，烧埋银征银和钞。元代皇帝曾经下诏：“杀人者死” ， “征烧埋银五十两” ，后来“止征钞二锭” 。至元十九年，根据大臣耶律铸的意见，认为“其事太轻” ，决定“依蒙古人例，犯者没一女入仇家，无女者征钞四锭。 ” 19 元典章卷四十三“烧埋”条也有“女孩儿折烧埋钱”的记载。但这可能只实行过很短的一个时期，更多的情况下都是征银。另外，有些盗贼贫无以备，则令其折庸。对于实在无力交纳的罪犯，可以豁免，只执行刑罚。官府是当时司法的主体，对于烧埋银的顺利征收至关重要。法律赋予官府以重要的责任。如果“被杀之人或家住他所，官征烧埋银移本籍，得其家属给之” 。还
10、有一种官府支付的情况：“诸斗殴杀人，应征烧埋银，而犯人贫窭，不能出备，并其余亲属无应征之人，官与支给” 。所以，可以说，元朝法律对烧埋银的征收范围规定还是比较明确，对于征收程序也有比较周到的考虑，比较充分地体现了人命赔偿的本意。在制度设计上是比较完善的。（二）明代明朝法制的奠基者朱元璋，对于元朝法制建设的历史经验是非常重视的。他多次批评元朝司法废弛、僧官控制司法的弊端，要求明朝官吏引以为鉴，不要重蹈覆辙。同时，他也非常注意吸收元朝一些行之有效的法律制度，以加强自己的统治。烧埋银即是其中之一。在元末颁行的临时性法规大明令刑令中，明确规定：“凡杀人偿命者，征烧埋银一十两。不偿者，征银二十两。应偿命
11、而遇赦原者，亦追二十两。同谋下手人，验数均征，给付死者家属。 ”这也是元朝烧埋银制度的核心内容。 大明令除了把烧埋银数量从五十两减为十两外，文字与元律几无歧异。可以说，明初完全继承了元朝烧埋银制度。但是，朱元璋的法律思想是以汉唐为宗。而汉唐以来的法律均奉行“罚则不科，科则不罚”的刑罚思想。这就与烧埋银注重人命赔偿的用意相冲突。所以，朱虽然主张“重典治国” ，却并不赞成“科罚并用” （科罪之外加征烧埋银） ，只是单纯采取重刑，以打击犯罪。表现在法律上，洪武末年颁布的大明律里，征收烧埋银的杀人犯罪仅限于个别情有可原的情况，如弓箭杀人、威逼人致死等。而元朝法律里征收烧埋银的故杀、斗杀、误杀等罪都被删
12、除了。 大明律新增的罪名“威逼人致死” ，指“凡因事（户婚、田土、钱债之类）威逼人致（自尽）死者” 。20 这无疑有其现实意义，但它远远不能涵盖所删去的各种人命案情形。而且，这是一个很难界定的罪名，在司法上操作性不强，有“情重律轻”之弊。21与元律广泛的征收范围相比，明朝烧埋银范围缩小是显而易见的。这个缩小，也表明了明朝烧埋银的用意正发生变化，从主要对苦主的赔偿，转为主要对罪犯的刑事惩罚了。但这种情况到明朝中期又小有改变。在孝宗修订问刑条例时，一个重大修改就是重新起用上述大明令烧埋银的规定。但是，只限于后半部分。这就是我们现在所见到的大明律 “戏杀误杀过失杀伤人”所附条例之一：“应该偿命罪囚遇
13、蒙赦宥，具照大明令 ，追银二十两，给付被杀家属。如果十分贫难者，量追一半。 ”此次修改主要是为补救当时片面赦宥造成的问题。因为明朝中期以后，热审、寒审逐渐成为定制，死囚得以减死者甚多。皇帝也经常会为登基、生辰、太后寿诞以及灾荒等赦免死囚。为了安慰被害人，遂恢复了追征烧埋银的规定。对此，弘治元年（1488 年）一名监察御史的上疏可以为证：“近奉诏赦，斗殴杀人者也在宥中。 大明令应偿命而遇赦原者，犹追银二十两，给付死者之家。今辄释之，则此虽蒙更生之恩，而与死者独薄。请如令行之。斯情法两尽矣。 ”22中国法制通史作者认为，此处的修改使大明令烧埋银条原来的立法用意大打折扣。23其实，立法用意在大明律里
14、就已经“大打折扣 ”了。这一次的修改实际还有进步的地方。适应上述改动， 问刑条例在大明律 “给没赃物”条增加规定：如果“埋葬银监追一年之上，勘实全无家产变卖者，具照本犯原拟发落” 。（三）清代清朝入关之初，由于战事紧张，暂以大明律断案。随后出台的大清律基本上是大明律的复制品。有关烧埋银制度的内容自然也是全盘吸收。但由于社会的发展，在康熙、雍正、乾隆三朝，烧埋银制度也有一些变化和细化。清朝为了防止汉化，保持满洲骑射的习俗，经常在关外举行围猎。围场内射兽兵丁因射兽而伤平人致死的情况很多。 “刑律于此事向无专条” ，围场依照兵部“畋猎例”的规定，“伤人者分别鞭责，追银给付被射之家” ；因而致死者，仅
15、追银两，鞭一百。乾隆三十九年（1774 年） ，一名蒙古兵被伤致死。乾隆帝认为：围场射猎，弓箭是本分之事，失手不可饶恕。蒙古兵因伤而死， “其情甚为可悯” ， “而射人之护军，情罪较重” 。 “人命攸关，岂可仅以罚责完结？”命“比较拳棒戏杀例” ， “以斗杀伤拟绞” 。24 随后，根据乾隆帝的指示，军机大臣就此类杀伤案件详议奏准：被害人是平人的，按照“比较拳棒戏杀例” ， “拟绞监候，仍追银给付死者之家”：“如系前锋、护军、亲军、领催及甲兵等，追给银一百两；系跟役，追给银五十两。 ”若伤而未死，鞭责征银。25元朝规定，家族内部的杀人，如果是分居异财的，也要征收烧埋银。明朝没有类似规定。清朝乾隆
16、年间，因为家族械斗增多，遂在“斗殴及故杀人”条增加了相关条款，以调节日益激化的家族矛盾。嘉庆年间正式规定：“两家互殴致毙人命”的，若一方死者与该方凶手不是“同居共财”者，则各征埋葬银二十两给尸亲收领。26对于烧埋银不能到位的问题，清朝给予了前所未有的重视，并加重了有关官员的责任。“凡各项埋葬银两，地方官照数追给，取具嫡属收领，然后将该犯释放，报部存案。 ”“若不给付”就将人犯释放，要追究有关官员的责任。27 对于确实“力不能交”的“过失杀人应追埋葬银两之犯” ， “免其着追，将该犯照不应重律，杖责发落” 。这样明确的规定是连元朝也没有的。清朝还采用了元朝折庸代替烧埋银的做法。如果“本犯自称不能
17、给银，情愿与死者之家为奴者，即将本人给予为奴” 。28不难发现，清代关于烧埋银方面的法律规定远较元、明两代严密。三、实施 情形著名法律史学家瞿同祖先生曾说：“法律是社会的产物，是社会制度之一，是社会规范之一。 ”但“社会现实与法律条文之间，往往存在一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的，形式的，表面的研究，而不是活动的，功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的程度如何，对人民的生活有什么影响等等。 ”因此，研究法律， “仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。 ”29 对烧埋银的研究自然也应遵循这一原则。以下综合正史和其他文献记载，分别考
18、察元、明、清三朝烧埋银制度的实施情况。（一）元朝元典章记载的大量案例，30是烧埋银在元朝得到实施的最好说明。另外，在元曲和明清小说里， “烧埋银”一词曾多次出现。如，康进之李逵负荆四：“休道你兄弟不伏烧埋，由你便直打梨花月上来，若不打，这顽皮不改。 ”这里“不伏烧埋”即“不服判决、不服罪之意” 。31王国维先生曾说过：“（元）曲中多用俗语，故宋、金、元三朝遗语所存甚多” ， “又以其自然之故，故能写当时政治及社会之情状，足以供史家论世之资者不少。 ” 32 “烧埋银”成为元曲习语，足见烧埋银确如正史所示，适用广泛，且影响很大。但另一方面，元朝司法向以废弛著称，蒙古族统治者又崇信佛教，经常为国师
19、的一次佛事活动，大规模纵囚，以至七八十年间，少有处决死囚之事。相比如残酷的杀戮，减少死刑当然是有进步意义的。但是罪大恶极的恶徒也因此得以逍遥法外，这只会严重破坏法制。历史记载，当时“虽大臣如阿里、阃帅如别沙儿等，莫不假是（指纵囚引者注）以逭其诛” 。33“豪民犯法者，皆贿赂以求免” 。34 这样腐败的司法，又怎么能打击犯罪呢？对于苦主来说，更是难以接受。正如当时人所言：“有杀人及妻妾杀夫者，皆指名释之。生者苟免，死者负冤，于福何有？”35在这样糟糕的司法环境下，烧埋银征收到位必然是一个难以乐观估计的问题。就在明确规定着“杀人偿命仍征烧埋银”的元典章里，接着就有因为犯罪者贫穷烧埋银难追的补充做法
20、，或者以劳役折算，或者以女孩代替，或者官府代偿。这样“完善”的善后措施说明烧埋银兑现率低下。在刑罚都不能得到较好执行的情况下，烧埋银更不可能有所保障。另外，元朝起初规定的烧埋银五十两的数额偏重，也影响实施。前文已经说过，在至元二年到至元十九年这十七年里，司法官员将烧埋银“五十两”减至“止征钞二锭” 。这说明在实践中，五十两的数额太大，缺乏征收可能，政府才会主动减征。而耶律铸建议实行的“蒙古人例”则更加沉重。 元典章记载，有将犯人家产全部抵上，还不足以交纳，最后只好“以女孩儿折烧埋银”的。这实际就是借苦主之名，行重科之实。只怕在实践中阻力更大。（二）明朝关于明朝烧埋银的实施情况，作为正史之一的明
21、史中几乎没有记载。笔者通过南开大学图书馆网站“二十五史搜索系统” ，在明史中仅发现一个烧埋银的案例：弘治九年（1496 年）十二月，郎中丁哲审理满仓儿案时，被告人乐工袁璘“语不逊” ， “哲乃笞璘，数日死” 。明孝宗下令， “哲给璘埋葬赀，发为民” 。36这里的 “埋葬赀”就是丧葬费之意。笔者选读宪宗至孝宗朝实录，还发现如下数条：1、成化四年十一月， “日本国使臣麻答二郎于市买物，使酒手刃伤人。 ”宪宗“以远夷免下狱，付其国正使清启治之， ”37“既而所伤者死” ， “依律追银十两给死者之家埋葬。”382、成化十年十一月，一名都督同知“以私愤杖杀人” ， “免问，追银十两，畀死者家为棺葬费”
22、。393、成化十三年九月，吉王之国前夕，王府长史因私杖死人命。吉王出面求情，宪宗命令给付死者之家埋葬银十两了事。404、弘治七年三月，分守通州等处署都指挥佥事王宣“因公杖死人命” ， “罚俸两月” ，“追埋葬银十两给死者之家” 。415、弘治十三年十月， “法司奉旨会官审录死罪重囚” ，奏请裁处者有“十岁以下杀人应死者三人，令出钱给死者之家而释之。 ”42可见，烧埋银在明代得到了一定程度的实施。而且，大多以十两为率。当然，杀人遇赦不追烧埋银的情况，在明代，尤其是明代中期以后，也比比皆是。就在孝宗皇帝下令恢复大明令 “遇逢赦宥，追征埋银”的规定不久， “南京守御浦子口指挥崔钰为守备太监陈祖生所箠
23、而死” ， “上以祖生擅于私第箠人，奏词又多不实，当置之法，以守备任重，姑释之” ，却没有按照法律规定，追征埋银。43又如“杀一家三人”属于“十恶” 不赦的大罪。明律改元律征烧埋银为“财产断付死者之家” ，明显有加重之意。但是成化年间，衍圣公孔弘绪，奸淫乐妇四十余人，勒杀无辜者四人，不过免职了事。而正一嗣教大真人张元吉，前后凡杀死四十余人，至有一家三人者，宪宗判令充军，复释还家。根本没有断付财产之说。44这些案例赤裸裸地暴露了封建法制的虚伪与残酷，也说明烧埋银对于社会地位高的上层人士多是口惠而实不至。（三）清朝在清朝，烧埋银仍然得到一定的实施。在刑案汇览等书中，保存了许多“车马杀伤人” 、 “
24、窝弓杀伤人”适用烧埋银的案例。 中华帝国的法律一书已经有非常好的分析，45本文略过。笔者在此要补充的是，一些司法官员徇情枉法，竟以烧埋银来变相处理本应偿命的人命案件。如红楼梦第四回“薄命女偏逢薄命郎，葫芦僧判断葫芦案”里，为争买英莲（香菱） ，薛蟠打死人命， “葫芦僧”贾雨村审理此案，门子给雨村出的主意就是多赔点烧埋银子。小说描写道：“至次日坐堂， 勾取一应有名人犯，雨村详加审问，果见冯家人口稀疏，不过赖此欲多得些烧埋之费，薛家仗势倚情，偏不相让，故致颠倒未决。雨村便徇情枉法，胡乱判断了此案。冯家得了许多烧埋银子，也就无话可说。 ”在清史稿里也记载了类似的两个案例。两位苦主的父亲为人“殴死”
25、，官府判决赔付埋葬银，一为十两，一为四十两。46但这里的两位苦主没有就此认命，而是奋起反抗，终于报仇雪恨，并得到法律的宽恕。四、结 语（一）烧埋银的历史地位首先，就中国法律史而言，烧埋银可谓是中国历史上第一个符合现代生命权侵害赔偿立意的法律制度。元代以前，中国法律对犯罪被害人的利益及保护没有专门的规定，皇帝和官员关心的主要是惩罚犯罪。虽然法律上也出现过要求“过失杀人”者给付死者之家丧葬之费的规定，但其立法本意并非是为被害人利益，而且数量甚少，不成系统。只有元代出现的烧埋银，可谓一个真正的人命赔偿制度。另外，烧埋银制度不但有实体的规定，还有程序的规定，不但有肯定的内容，还有排他的内容，表现出了比
26、较高的立法水平。这都是应该予以肯定评价的。其次，就世界法律史而言，烧埋银所体现出来的杀死人命须兼负民事赔偿责任的思想也有一定的地位。在西方早期法律史上，罗马法规定杀人则处死刑，没有再对被害人家属予以任何形式赔偿的规定。 十二铜表法规定：“杀人的处死刑，过失致人于死的，应以公羊一只祭神，代以替本人” 。47日耳曼法规定，杀人者要交 “和平金”给国家或领主，纳“赎罪金”给被害者家属。48这些和烧埋银的立法精神和具体规定都有差异。西方社会开始讨论被杀之家赔偿问题，是在 19 世纪末才开始的事情。到 20 世纪 20 年代，各国才开始在刑法中赋予被害人及其家属对损害赔偿的民事请求权。20 世纪 60
27、年代，确立国家对被害者给予损害补偿的制度。49 与此进程相比，烧埋银算得上是比较进步的。再次，烧埋银从元迄清，施行达六百余年，对打击犯罪、补偿苦主起到了积极的作用。首先，烧埋银是附加刑，它的施行不取决于也不影响刑罚的执行。所以，它不会成为犯罪分子逃脱罪责的护身符。而且还加大了对犯罪的打击力度，有利于惩治和预防犯罪。这也是它和赎罪银、命价银的重大区别与进步性所在。赎罪银虽然在适用上有很严格的限制（只限于过失杀人） ，但实际上常常演化为有钱者犯罪的保护伞。命价银虽然其所有者也是被害人家属，但是它的意识基础是以金钱衡量人命，这是文明社会所不能接受的。而它们实行的最起码的要件都是要拥有足够的金钱，最直
28、接后果则是免除犯罪分子的刑罚。无疑都是有钱有地位者擅杀他人、伤害他人逃脱刑罚的护身符。烧埋银与之相比，其进步性是很明显的。另外，烧埋银并非对刑罚的一味加重。在元朝，法律上还作了一些免征的规定，对一些情有可原或没有必要的情况，免征烧埋银。这非常有实事求是的精神。从立法技术上来说，是很有特色的。其次，更重要的是，对被害人来说，烧埋银制度可谓是“良法美意” 。不但使得对罪犯的刑事处罚达成了报仇雪恨的心愿，精神上得到了安慰，由于亲人死去而遭受的物质损失也得到了一定程度的补偿。有些情况下加害人没有过错，或者已经赦免罪过，为了给被害人家属一个补偿，仍旧征收烧埋银。这些规定很有人道主义的精神。而且，是否征收
29、烧埋银，和当事人的身份高低也没有太大关系（虽然实际情况并非如此，但是法律规定上是很明确的） 。在元朝，无论是蒙古人杀死汉人、官员杀死贫民，还是汉人杀死蒙古人、驱口杀死娼妓，良人杀死奴隶，都要征收烧埋银。这实现了一定程度上的平等。法律还保证家属对烧埋银完整的所有权。被害人亲属是唯一的受益者。官府不能有任何染指。（二）烧埋银的局限性但另外一个方面，我们也要注意到：以现代人命赔偿的法律观念言之，烧埋银只能算是其萌芽形态，不宜估计过高。元朝烧埋银制度和现代法律“杀死人命须负民事赔偿责任”的原则颇多暗合之处，但是明、清两朝缩小烧埋银征收范围，与烧埋银本意都有所偏离。另外，在具体规定上，烧埋银也带着许多的
30、幼稚和疏漏。比如被害人对烧埋银没有主动要求给付的权利。法律规定烧埋银的基本出发点还是惩罚犯罪，减少犯罪，因此难免有过重之嫌。清朝薛允升就认为“至实徒实流者，也追征银两，不几近于重科耶？” 50 薛作为一位著名法学家，他的颇有微词应该是有充分理由的。在传统的法律文化下，烧埋银确乎走不了多远。再次，烧埋银征收上的平等，是在主刑罚极不平等基础上的。最为熟知的例子就是元朝：“诸蒙古人因争及乘醉殴死汉人者，断罚出征，并全征烧埋银” 。 “汉儿人殴死蒙古人，处死，断付主犯财产，余人并征烧埋银” 。这些规定充分表现出当时法律浓重的阶级性。因而烧埋银的征收无改于当时社会阶级和民族的不平等。自然，也不应影响我们
31、对当时法律和社会性质的基本评价。最后，因为封建社会整体法制环境废弛，烧埋银没有得到较好贯彻。比如元朝常为佛事纵放死囚。在刑罚都不能得到执行的情况下，烧埋银的兑现也就更难持乐观估计了。而明代的皇亲国戚和高级官员杀人犯罪是经常予以免罪而没有赔偿烧埋银的。烧埋银制度设计也有一刀切和理想化之嫌。元朝将数量固定为五十两，对加害人于情于理似乎都嫌太重。（三）烧埋银对近代法律和社会的影响烧埋银在当时社会的影响已如前述，不赘。这里就其对近代中国法律和社会的影响稍作论述。二十世纪三十年代的中华民国民法典第 192 条规定：“不法侵害他人致死者，对于支出医疗及增加生活上需要之用或殡葬费之人，亦应负损害赔偿责任。
32、”这里，丧葬费是死亡赔偿最基本的项目。51而在西方法典里是没有这样的规定的。 52这明显是源于中国固有法的产物。531986 年颁布的中华人民共和国民法通则第 119 条对于生命权损害赔偿也做出了类似的规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。 ”这也可视为是烧埋银赔偿“茔葬之费”的余波。54另外，另外，自元明清以来，中国民众多把害死人命赔丧葬费看作是理所当然的事情。55 笔者认为，这应该溯源于烧埋银这一古老制度的影响。前述元曲和红楼梦里的故事，反映了烧埋银在当时社会的重大影响。即
33、使今天，一些地方发生人命纠纷，如鞭炮厂的工人遭遇意外爆炸身亡，家属也多是以丧葬费的名义索赔，但是其数目又决不会止于名目所示。之所以这样做，笔者认为，很大程度上是因为私和人命一直遭到中国法律的禁止，而烧埋银“死人赔偿丧葬费”的观念和做法则根深蒂固所致。综上所述：烧埋银自元代确立以来，不但为明、清所沿袭，并对近代的法制和社会都产生了一定的影响。特别是民间根深蒂固的“害死人命赔丧葬费”的习惯和观念这在某种意义上可以视为中国古代的一种自然法 更要溯源于烧埋银。在中国法制史上，国家的法律制度又化为民间习惯而且影响如此深远者，似乎还没有更多的例证。烧埋银这样一个微小的制度，为什么会有这样久长而且深刻的历史
34、影响呢？笔者认为：其主要原因就在于烧埋银比较多的关注了苦主的实际利益。而这是符合所谓历史潮流和人民利益的。这一点似乎应该引起现代学者的重视和思考。【注释】1 清朝著名法学家薛允升对此曾有很好的总结：“人命：李悝法经不出其目，汉高（祖）与民约法三章，首曰”杀人者死“。曹魏有怨毒杀人之令（见晋刑法志 ） ，皆人命也。晋、宋、齐、梁并无是条。后魏杀人者听与死家葬具以平之。北齐杀人者，首从皆斩，亦人命也。隋、唐混于贼盗等律。明律以人命至重，特立其目，取唐律而增损焉。”（见薛允升：唐明律合编卷 18，第 467 页，法律出版社，1999 年） 。但是薛氏对明律的创新似乎并不欣赏，称：“明另立”人命“一门
35、，殊属无谓” 。见薛允升：唐明律合编卷 18，第 468 页。2 另：元代还对伤害罪也规定了民事责任，行凶者须赔偿养赡及医疗之资。参见元史刑法志 。3 对烧埋银，历史学者十分熟悉，蒙元史著作也多见引用（如用来证明蒙汉在法律上的不平等） ，法律史著作也多有所论列，如张晋藩先生主编的中国法制通史 （法律出版社，1999 年版） ，李光灿、张国华先生主编的中国法律思想通史（三） （山西人民出版社，2001 年版） 。但专题论文很少，目前仅日本有两篇，分别是内田智雄先生烧埋银与埋葬银元、明、清刑罚史的一个侧面 （载同学社法学1954 年第 39卷第 3、4 号）及岩村忍先生元代法制中的人命赔偿试论烧埋
36、银与私和钱 （载东洋史研究1987 年第 12 卷第 4 号，中文载于蒙古学资料与情报1989 年第 1 期，潘昌龙译） 。以上研究都专门讨论了烧埋银的一个侧面或一个断代，本文拟在此基础上作比较全面的考察。又：关于烧埋银的起源问题，笔者已经有论文发表（参见元朝烧埋银初探 ，载内蒙古大学学报2002 年第 6 期） ，此处从略。4 引自元史刑法志 。5 明初物价，石米银二钱五分到三钱，明中期，略见上涨，石米五钱（参看黄冕堂：明代物价考略 ，载明史管见 ，齐鲁书社，1985 年，第 355 页） ，则银十两，明初至少可买到米三十至四十石，明中叶仍可买米二十石，因此足敷死者安葬之用。6孝宗实录 ，卷
37、 161，弘治十三年四月，第 289 页。7孝宗实录 ，卷 172，弘治十四年三月，第 3129 页。但是也有特例：弘治十四年八月，李东阳丧子（国子监生） ，赐银五十两。 （见孝宗实录 ，卷 178，弘治十四年八月，第 3268 页。 ）8 否则，可以以政府的名义加罚罚金。9 指在人类社会早期，杀人者赔偿给死者家属一定的金钱或实物，被害者家属则放弃复仇。参见拙文：“人命至重”的法度：烧埋银 ，载读书2003 年第 2 期。10 这是日本学者的说法。指民间私了人命案件，凶手付给死者家属的金钱。参见岩村忍先生元代法制中的人命赔偿试论烧埋银与私和钱 ，原载东洋史研究1987年第 12 卷第 4 号，
38、中文载于蒙古学资料与情报1989 年第 1 期，潘昌龙译。11 本文赎罪银指过失杀人者依照法律规定，赔偿给死者家属一定数额的丧葬费，即予释放。因为中国古代认为过失杀人是可以原宥的犯罪。12 现代法律规定，非法致死人命者，在接受刑罚之外，还须赔偿死者之家包括丧葬费、医疗费、抚养费、死亡赔偿金、精神损害等在内的费用。民法学上称之为“侵害生命权之损害赔偿” ，刑法学上称之为“附带民事赔偿” ，俗称“人命赔偿” 。为行文方便，本文均采“人命赔偿” 。参见（台）王泽鉴：侵害生命权之损害赔偿 ，载民法学说与判例研究第四册，中国政法大学出版社，1998 年版。并请参见杨立新：人身权法论 “生命权”一章，人民
39、法院出版社，2002 年版。13 在研究中国古代法的时候，经常碰到用现代法学概念不能圆满解释的情形。笔者认为，这很大程度上是因为古代中国法的综合性与现代法律的专门性冲突造成的。因此，在研究中国古代法的时候，我们很有必要以综合的方法，从法律要解决的问题着手，并且警惕为现代法学理论所忽略或者说不包容的内容。14 据笔者的研究，烧埋银的起源要追溯于蒙古族的命价银习惯法，其产生要首先归功于蒙元立法者的创造。参见拙文：元朝烧埋银初探 ，载内蒙古大学学报2002 年第 6 期。该文主要论述了烧埋银起源问题及其与中原汉族、蒙古族法律文化的关系。15 目前，有关元朝烧埋银的记载主要见于元典章和元史刑法志 。但
40、是元典章成书于英宗至治二年（1322 年） ，对其后（13221368 年）46 年间的立法情况缺乏记载。 元史刑法志成书于元亡之后，但由于作者对元代法制的情况并没有进行深入的研究，所作不过元朝法律汇编而已。所以，无法描述元代烧埋银制度演变的具体情况。本文参考的元典章是中国广播电视出版社影印本。下同。16 需要说明的是： 元典章和元史刑法志二书关于烧埋银内容的记载重复者有之，互补者有之，歧异之处亦不少，并且不易判断其正确与否。故本文将仅就二书之记载可互为印证者论述。17 元史刑法志规定：“在奸所杀死奸夫”和 “杀死贼人”一样，不但免罪，而且免征烧埋银。存疑。18 元典章有如下案例，都征烧埋银：
41、枉勘部民致死（第 1961、1965、1969 页） ，百户王川役死军（第 2007 页） ，牧民官私役淹死人夫（第 2009 页） 。19 元史卷十二世祖本纪九。20 大明律 “威逼人致死”注。21 孝宗实录卷 91，弘治七年八月，第 1676 页：南京户部员外郎牛通威逼同僚致死，上（指皇帝 引者注）以“情重律轻” ，命不必纳赎，并妻子发四川建昌卫充军。22 孝宗实录卷 10，弘治元年闰正月丁卯，第 205 页。23 参见该书明代卷，第 271 页。24 钦定大清会典事例卷 805，第 800 页。25 钦定大清会典事例卷 805，第 796 页。26 钦定大清会典事例卷 804，第 789
42、 页。27 钦定大清会典事例卷 805，第 794 页。28 钦定大清会典事例卷 805，第 799 页。29， 瞿同祖法学论著集 ，中国政法大学出版社， 1998 年， 第 5 页。30 参见元典章卷 43 以及前文所引。31 转引自辞源 “烧埋钱”条。32 王国维：宋元戏曲考卷 12元剧之文章 ，载王国维文学论著三种 ，商务印书馆，2001 年版。33 元史卷 202释老传 。34 元史卷 130不忽木传 。35 元史卷 19成宗纪 。36 明史卷 189徐圭传 。37 按照大明律：“凡化外人犯罪者，并依律拟断 ”。应该明朝政府自己审判。38 宪宗实录 ，卷 60，第 1231 页。39
43、宪宗实录 ，卷 135，第 2533 页。40 宪宗实录 ，卷 170，第 3087 页。41 孝宗实录 ，卷 86，第 1608 页。42 孝宗实录 ，卷 167，第 3036 页。43 孝宗实录卷 14，第 347348 页，弘治元年五月甲申。44 分别见宪宗实录卷 65，第 1317 页；卷 66，第 1327 页。45 参看 D布迪、C莫里斯：中华帝国的法律的案例分析部分，江苏人民出版社，1995 年版。46 清史稿卷 498孝义传二。47 周枬：罗马法原论 ，附录，商务印书馆，2001 年版。48 参见由嵘：日耳曼法简介 ，法律出版社，1987 年 2 月第 1 版。第 76-81
44、页。49 参看赵可主编：被害者学 ，中国矿业出版社，1989 年 11 月版，第 207 页。和康树华：犯罪学历史、现状和未来 “被害者”一章，群众出版社，1998 年版。50 薛允升：唐明律合编 ，卷 18，第 498 页，法律出版社， 1999 年。51 据王泽鉴先生侵权行为法 （第 301 页）对台湾 1956 年到 1976 年司法判决的总结，殡葬费具体包括如下项目：棺木费，运棺、运尸及灵柩车费，寿衣费，丧祭用品费，造墓及埋葬费，遗像及镜框费，诵经或祭奠费。52 如日本民法第 705 条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。 ”日本民法 ，法律出版社，1986
45、 年版。53 二十世纪九十年代中期，台湾频繁发生意外事故，家属多集体为死者举行诵经法会。台湾法院遂于一九九五年发布如下司法判决，规定法会经费也为必要赔偿项目：“查死者家依习俗，请法师为死亡者诵经超度，目前以成为葬礼告别式中所常见，如近年发生之”千岛湖船难“、 ”名古屋空难“皆见法师为亡者诵经祈福，甚至举行诵经法会，此项仪式既已为葬礼所常见，已成社会习俗，其支出自为必要之殡葬费用。 ”（王泽鉴：侵权行为法 ，第 105 页） 。54 赎罪银对丧葬费传统的形成也有影响，但相比烧埋银要微弱一些。55 近年来，许多学者认为：殓葬死者是亲属的义务，现在只不过提前履行而已。同时，为了限制民间丧事铺张浪费的
46、陋习，丧葬费的赔偿不宜过高。各法院也基本上按照这个精神行事。最近公布的由张新宝先生主持的中国民法典侵权行为编草案也体现了这一精神：“第 24 条 对生命权的侵害 侵权行为造成受害人死亡的，受害人的近亲属有权请求支付死亡赔偿金和死者生前扶养的人所必须的生活费，并赔偿为救治受害人所支出的医疗费、护理费等费用。支付死者丧葬费的人有权请求加害人赔偿合理的丧葬费用。 ”关于丧葬费的立法说明如下：“第 2 款规定了有权请求支付丧葬费的主体。并非所有近亲属都有权请求丧葬费，有权请求丧葬费的也不限于近亲属。只是支付了丧葬费的人才有权请求丧葬费。 ”丧葬费在未来民法典中的地位，可能会发生一些变化。引自中国民商法网 .（中国社会科学院法学研究所图书馆张群）北大法律信息网
