1、论民事诉讼中的非法证据排除规则英文题目学位申请人： 学 号： 学 科 专 业： 研 究 方 向： 指 导 教 师： 定 稿 时 间： 2西南财经大学学位论文原创性及知识产权声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明，因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。本人同意在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属西南财经大学。本人完全了解西南财经大学有关保留、使用学位论文的规定，即学校有权保留并向国家有关部门或机构
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3、，采用违法的方法或手段取得证据的情形经常见到，有时候会使用诸如犯罪的方法去获取对自己有力的证据，这样就更加突显了我国民事领域在这方面规制的缺陷，明确了非法证据制度在我国民事诉讼领域中却有必要进行改革，这也是顺应诉讼发展的潮流。当今非法证据的排除规则的适用在各国的规定都不尽相同，美国运用此规则主要是规制警察对当事人宪法权利的侵害，只是限制警察的权限，而大陆法系的德国采取比较宽容的态度，这是为了更好的体现国家对人权的保护，他的司法中还大量的给予法官自由裁量的权利，让法官们根据案件情况，结合其他各方利益冲突来决定证据是否适用，这种方式笔者认为是值得提倡的。而在我国对如何构建我国民诉的证据排除规则一再
4、成为热门讨论的话题，我们应认真反思我国现有民事诉讼非法证据排除规则在司法改革的诉讼实践中表现出来的不足之处，借鉴两大法系国家证据制度的先进做法，例如对书证、实物证据以及“毒树之果”的排除与否等，从我国立法上构建一个科学的民事诉讼非法证据排除规则。本文共分为四部分。第一部分我国目前诉讼法中证据规则的现实情况，其中分析了非法证据与合法性之间的关系，首先明确了我国目前主要流派是采用广义的非法的证据概念，即不合乎法律规定的证据；其次，详细讲述非法证据在民事诉讼中是如何规定的，再次用案例来明确非法证据规则在民事诉讼领域中的规制不足，是立法上的一个缺漏。第二部分结合我国一些典型民事案例，指出并分析了我国司
5、法实践中涉及的典型“非法取证”问题，包括陷阱取证、偷拍偷录取证、侦信社取证以4及悬赏取证，这些案件的认定因为法官的认知以及法律理解不同，导致法官在这些案例的处理上所持观点大相径庭，因此民事中的非法证据排除规定虽然明确，但是很不具体，也没有一个统一的认识，这对证据制度的完善是不利，也对当事人来说不公平对待。第三部分介绍了典型的大陆法系国家和英美法系国家较为先进的做法，重点论述美国和德国关于言词、实物证据的规制，美国是证据排除规则的起源国家，此规则制度相对完善，有一些可以借用的证据规制制度，而我国是偏向于大陆法系国家的做法，因此可以借鉴德日相关做法，特别是对实物证据排除的适用很值得参考，我国关于证
6、据规则的规定起步比较晚，因此有利的借鉴是符合我国国情的，这些都将成为今后对我国民事诉讼领域排除规则制定的有利经验。第四部分是对我国民事诉讼非法证据排除规则的完善，共分为五个要点，首先明确非法证据在民事领域的具体判断标准以及证明责任的分配方式，笔者认为我国实行举证责任倒置的方式较为妥当，这样能更好的保护当事人的诉权。按照法律规定，法官结合个案材料根据各种利益综合考量，确定谁承担证明责任；其次应该明确规定当事人收集证据的手段以及方式，再进一步完善当事人收集证据的保障措施。其中文中指出，现有规定只是赋予当事人可以取证权利，并没有规定具体取证手段以及认定标准和取证后的保障措施，这使得当事人在取证时面临
7、着尴尬地步，于是笔者借鉴我国调查令制度来作为当事人获取证据的后盾；最后提出私人领域秘密手段获取的证据一般应予排除、对违反法律禁止性规定的方法获取证据原则上应与排除；最后介绍我国对“毒树之果”的区别对待，再次明确我国民事诉讼中对待实物证据缺乏规制。本文创新之处有二，一是笔者在论文撰写初期看过大量译注的外国书籍，因此正文引用很多国内外具有代表性的案例资料，用事实来证明笔者所要论述的各种观点，使之更具有可采性；二是在分析我国民事上的几种非法取证问题，借鉴国外先进做法，提出不仅在立法上要完善制度构建，还要在实践中赋予法官更大的自由裁量权，使其具有较强的操作性。5关键词：非法证据的排除、民事诉讼、两大法
8、系国家、保障措施6目 录0 导言 60.1 研究意义 60.2 文献综述 60.3 研究方法 .100.4 本文的创新 .111 我国非法证据排除规则的现状 .121.1 非法证据与证据合法性的关系 .121.2 我国法上的非法证据规则 .131.2.1 刑事诉讼领域 131.2.2 民事诉讼领域 142 我国司法实践中涉及的相关“非法取证”问题 .182.1 陷阱取证 .182.2 悬赏取证 .192.3 私人侦探取证合法性 .202.4 偷拍偷录非法取得的视听资料 .223 非法证据排除规则之借鉴 .243.1 英美法系国家代表-美国 243.2 大陆法系国家代表-德国 283.3 根据我
9、国制度改善提出借鉴 .314 我国民事诉讼非法证据排除规则的完善 .334.1 明确非法证据的判断标准 .334.2 明确证明责任分配方式 .354.3 明确规定当事人收集证据的手段以及方式 .364.4 进一步完善当事人收集证据的保障措施 .384.5 非法证据排除的建议 .394.5.1 私人领域秘密手段获取的证据一般应予排除 394.5.2 对违反法律禁止性规定的方法获取证据的排除 414.5.3 对“毒树之果”的区别对待 4270 导言0.1 研究意义当事人以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的手段获取的证据应该在民事诉讼中加以排除。本文有感于当下讨论很激烈的刑事诉讼中证据非法排除
10、规则规定，固然刑事证据制度规定细化的排除规则不仅有利于法官审判案件，更给了当事人更为明确的方向以及制度保障去取得证据，但是随着经济的发展，人与人之间联系的频繁，在民事案件的纠纷类型复杂多变，证据种类繁杂的情况下，最高院 1995 年的关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复 1和 2002 年的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 2不能完全适应案件的裁判，在这样的情况下，有必要在民事领域中细化证据排除规定，让法官在有法可依的基础上正确判决案件，让老百姓的基本权利能够得到保障。我国关于民事诉讼法的非法证据排除规则相关书籍较少，可参考的文献不多，主要散见于论文期刊之中
11、。笔者认为在制定民诉中的非法证据排除规则时不仅要在立法上罗列具体规则，同时还要赋予法官一定的自由裁量权。但这种自由裁量并不是没有限度的，应是有一定的范围，再让法官根据个案情况以及综合利益衡量考虑做出判决，这样才能在民事诉讼实践中做到真正的保障公民合法权益，实现实体公正和程序公正，发现事实真相，解决当事人之间的纠纷，当然，这也需要学者和立法者们共同努力来达到。0.2 文献综述（一）非法证据排除规则概述首先我们要对非法证据进行界定，柴发邦著的诉讼法大辞典就把“非法证据”解释为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的1 1995 年 3 月最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料
12、能否作为证据使用问题的批复 （以下简称批复 ）中明确答复：证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈法，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。2 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十八条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。8证据材料” 。此为目前我国刑事诉讼领域对非法证据定义之通说。而狭义上的非法证据，所界定或讨论的是相关取证主体违反法律规定的程序或以非法的方式、手段而取得的证据。从这一定义可以看出，此处所界定的非法证据是相对于合法证据而言的。也就是说，凡是不
13、符合证据合法性概念内涵的证据材料都可称为是非法证据。而证据合法性主要体现在以下四个方面，即：1、证据的收集主体必须合法；2、证据的表现形式必须合法；3、证据的收集程序必须合法；4、证据内容经过法定程序审查。因此，广义的“非法证据”包括“收集或提供主体不合法的非法证据” 、 “表现形式不合法的非法证据”及“取证程序不合法的非法证据”三种，而狭义的非法证据仅指在收集证据的过程中，违反了法律的禁止性规定或者侵害了当事人或其他公民的合法权益而收集的证据。也有一些学者是不认可合法性属于诉讼证据的基本特征，理由是：首先，法律对证据形式的规定总是基于立法时的经验，原来未作规定的证据形式，随着社会的发展和科技
14、的进步而出现，进而可能在将来的法律中予以肯定。所以将形式合法作为诉讼证据合法性的要求是不正确的。如果将合法性作为诉讼证据的基本特征，就等于承认了诉讼证据认定上的主观性，动摇甚至否定诉讼证据的客观性的本质特征；其次，诉讼证据的取得方式或手段应当合法，所涉及的是诉讼程序问题而不是诉讼证据本身的问题。诉讼证据的真实与否，与诉讼证据的取得手段是否合法是两回事，不能混为一谈。杨宇冠在非法证据排除规则研究 、李祖军在中国法学上著的一篇名为论民事诉讼非法证据排除规则中都提出，虽然我们将非法证据的理解与证据合法性相对应，但非法证据并不是证据合法的否命题，二者绝对不是完全对应的关系。对非法证据的解释应从狭义的证
15、据收集程序角度入手，非法不等于不合法，非法证据属于不具备合法性的证据，但从范围上讲非法证据仅包括那些通过侵犯当事人或其他公民特定的合法权益而收集的事实材料。换言之， “非法”即非法取得，其不合法体现为收集程序不合法，且侵犯了他人特定的合法权益。（二）各国非法证据排除规则的比较研究美国的约翰.W.斯特龙主编麦考密克论证据中指出，美国关于非法9证据排除规则的立法状况是英美法系的典型代表，其非法证据排除规则首先确立在刑事诉讼领域。非法证据排除规则最初仅指排除违反宪法第四修正案所收集到的证据，即非法扣押、搜查所收集的证据，该规则排除证据的范围经历了从收集主体和适用法院的变化，即从原来只排除联邦警察收集
16、的证据向到排除州警察收集的证据，同时，违法收集取得证据要区分政府机关违法取得证据和私人违法取得证据两种情况，主要是警察机关违法取得证据应当被排除。郭志媛在刑事证据可采性研究提出，独立的搜查和扣押要求必须在获得有效的搜查证的情形下执行才是合理的。 美国联邦刑事诉讼规则第41 条就搜查证的取得以及使用做出了规定：“非法搜查和扣押所侵犯的人可以向地区法院提出动议，排除下列情况下所取得的物品作为证据使用：1、该物品是在没有搜查证的情况下非法扣押的；2、搜查证不符合格式要件；3、所扣押的物品不是搜查证上所指明的物品；4、缺乏签发搜查证所必须具备的合理根据；5、查证的执行不合法。 ”刘晓丹引自证据规则中提
17、到非法证据排除规则的适用法院也相应从联邦法院到州法院。美国不仅排除取证违法的证据，还将该非法证据的派生证据予以排除，即所谓的毒树之果，毒树之果理论最初是在宪法第四修正案的基础上发展起来的，其目的是防止不合理的搜查，后来扩张到违反宪法第五和第六修正案以及其他违反宪法第十四修正案的取证行为。岳礼玲、温小洁译的德国刑事诉讼程序里面提到，德国类似美国证据排除规则的内容称为“证据禁止” 。证据禁止包括证据取得的禁止和证据使用的禁止两个方面，并且两者相互独立。证据取得的禁止是对法官调查证据以及当事人收集证据的限制，证据使用的禁止则是指将某些证据材料排除在据以作出判决的证据之外。证据使用的禁止并不完全依赖于
18、证据取得的禁止，如果法院认为非法取证是保护当事人权益的唯一合理的方式，又或者是为了保护更为重要的利益价值所必须进行非法取证，此时就会采纳非法取得的证据。目前占据主流的观点是实行“个案处理” ，既不能因为在取得证据的过程中产生错误就自动地排除该证据，而是要在个案中对不同的利益进行分析，以决定是否使用该证据。10（三）非法证据的认定标准张晓静试论民事非法证据排除规则中提到，基于民事诉讼自身的特点及我国现实的需求，为了将非法证据排除规则建立在各种冲突的最佳平衡点上，似有必要将重大违法作为排除非法证据的实质性标准，而在确定取证行为是否构成重大违法时，除了需要细化各种判断标准，对行为本身作具体分析外，还
19、应当引入利益衡量的方法。法官在自由裁量时，应综合考虑行为人的行为性质、手段、情节；合法权益的大小以及受侵害的程度；行为人的过错等。王春梅的民事诉讼非法证据排除规则研究中指出，可以要求提出排除请求的一方在提出请求时尽“释明”义务，即要让法官至少形成基本心证，对该证据的合法性产生合理怀疑，然后再由提出该证据的一方对其所提证据不属非法证据而加以证明。并提出可以从以下几个方面来确定非法证据的认定标准：第一， 明确设立非法证据排除规则的根本宗旨是保障公民的基本人权，由此可以推导出，非法证据主要是指收集证据过程中侵犯公民基本人权而取得的证据。这点在刑事诉讼中是如此，在民事诉讼中也应当是如此。第二， “侵害
20、他人合法权益”是一个含糊笼统的抽象标准，具体操作有很大难度，但可以明确的是， “侵害他人合法权益”是确定证据非法性的底线。没有“侵害他人合法权益”的便不构成非法证据，当然，这并不意味着取证行为只要“侵害他人合法权益” ，就构成了非法证据。是否构成需要排除的非法证据，还要看该取证行为中的违法因素是否达到了“重大非法”或“严重违法”的程度。设置重大违法排除原则的目的，是限制非法证据的范围与数量。按照重大违法排除原则，对取证过程中取证方式虽有一定的轻微违法性，但尚且达不到重大违法程度的民事证据，不排除其证据资格。王利明的民事证据规则司法解释若干问题研究中评述到， “侵害他人合法权益”是否构成侵权是不
21、确定的，如果确已构成侵权行为，则应当按照侵权的规定和要件来判断，但此处所说的“侵害他人合法权益”并不一定构成侵权。对于侵权由于其伸缩性和任意性更大，构成侵害他人合法权益,完全由法官自由裁量。民事证据的排除应当严格限定在如下四种情况：1、11以犯罪的手段或方法获取的；2、以法律明令禁止的方法或手段获取的；3、以违背善良风俗的手段或方法获取的；4、有提出证据负担的一方当事人，在诉讼期间，故意或因重大过失行为而未提出的。第三，所谓利益衡量，简单地说，就是依据一定的原则和标准，对相互冲突的两种以上利益所进行权衡与取舍。将利益衡量具体运用到非法取证的场合，就是要将非法取证行为所要保护的合法权益，与非法取
22、证行为造成的危害、造成对方当事人或第三人合法权益的损害进行对照比较，将违法取证行为的严重程度、证据的重要程度进行对照，以确定哪一种权益更值得优先保护。 （四）构建具体保障措施谢佳宏在非法证据排除规则比较研究中明确提出，可以从以下三个方面建立对当事人取证行为的保证：1、强化当事人合法取证权力。随着我国民事审判方式改革的不断深化发展，法律应当明确当事人合法取证的途径和方式，以保证当事人可以以合法途径与方式取得证据，从而减少非法取证的可能性。可以开放私人侦探的准入，建立庭前证据开示程序等。这条建议，赵静在论非法证据排除规则在民事诉讼中的适用基于民事诉讼与刑事诉讼的比较中也提出过，他更强调细化侵害的客
23、体，才能让法官更好的自由心证判决。2、完善律师制度，首先律师社会责任感不强，对当事人及相关主体的非法取证行为多采放任态度。其次律师合法收取证据能力不强，对当事人及相关主体的非法取证行为不得不采取放任态度。张晓静在试论民事非法证据排除规则也提出相关意见，让律师业健康发展，开展诚信教育颇为重要。3、加强民事诉讼非法证据排除规则的理论研究。正因为民事非法证据排除问题的研究则是少人问津，没有理论支持的立法和司法是单薄的。所以只有加强理论研究，达到一定理论深度，民事诉讼非法证据排除规则才能真正在中华大地上建立并施行起来。0.3 研究方法本文采用了两种方法进行研究，第一是案例分析法。结合大量典型国内12外
24、案例进行分析比较，提出我国现有的证据排除规则的缺陷，过于原则化，实际操作效果不佳，验证了我国现有理论在司法实践中不能更好的解决问题；第二是采用比较分析法。比较分析了两大法系在非法证据排除规则上的制度安排以及异同之处，再结合我国特色的司法改革诉讼背景下谈对我国非法证据排除规则对实物、言词证据的建立的借鉴。这两种方法都为本文的撰写提供了大量的证据资料，有助于问题的提出和解决。0.4 本文的创新本文创新之处有二，一是笔者在论文撰写初期看过大量译注的外国书籍，因此正文引用很多国内外具有代表性的案例资料，用事实来证明笔者所要论述的各种观点，使之更具有可采性；二是在分析我国民事上的几种非法取证问题，借鉴国
25、外先进做法，提出不仅在立法上要完善制度构建，还要在实践中赋予法官更大的自由裁量权，使其具有较强的操作性。131 我国非法证据排除规则的现状民事诉讼的目的 3在于及时解决民事纠纷、维护秩序、保护私权、制止非法侵害。为了达到这些目的，首先是要清楚的认定案件事实，而认定案件事实笔者认为最重要的是调查收集证据工作。所以，民事诉讼案件的核心内容乃是证据。一套完整系统、有严密逻辑结构的证据规则是一个国家良好诉讼制度的体现。有很长一段时间，我国传统的诉讼结构是职权主义模式，在收集证据认定案件事实方面，主要由法院收集调查证据，他们的职责比当事人更重，并在诉讼中扮演着重要的角色。从 20 世纪末实行的民事审判方
26、式的改革中，基本上是在原有的职权主义模式下，兼顾当事人主义模式而开展工作的。改革的方向是强化当事人的诉讼权利，增加控辩双方的辩论积极性，以达到维持秩序和保障合法权益的平衡。在民事审判实践中，部分当事人为了向法院提交充分的证据资料支持其诉讼主张，实现自己的权益目的，就会在调查取证中采用各种手段收集证据，其中包括非法手段，因此有必要对非法取证行为进行合理的规制。发现真相、保障权利并不仅是刑事诉讼领域才研究的问题，只要是在收集证据的过程中有侵害公民的合法权益的行为，民事诉讼法都应该对当事人用非法取证行为收集到的证据适用证据排除规则。 4但是值得关注的是，学界对刑事诉讼领域非法证据排除规则的重视度高于
27、民事诉讼领域的规定。1.1 非法证据与证据合法性的关系非法证据的出现与证据的合法性有着不可分割的联系。法学界曾对于证据的属性界定争议很大，笔者是主张证据的基本属性不仅仅包括关联性、客观性，应还有合法性，且近年来将合法性作为证据属性已经被越来越更多的法学家所认可。合法的证据包括形式上、程序上的合法，具体而论有：证据的来源、收集主体、取得方式、对证据的审查程序等符合法律的规定，反之即是不合法证据。 5诉讼法大辞典中对非法证据的定义是：不符合法定3 民事诉讼目的论有“私法权利保护说” 、 “私法秩序维持说” 、 “纠纷解决说” 、 “程序保障说”等代表性的学说，学界并没有统一的认识。4 中国诉讼法学
28、精萃 ，高等教育出版社，2005 年 11 月第一版，第 259 页。5 杨宇冠：非法证据排除规则研究 ，中国人民公安大学出版社，2002 年版，第 123 页。14来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。即为广义上的证据定义，不合法证据也就是广义的非法证据。笔者认为对非法证据应做广义理解，非法证据不能仅局限在取证主体以违法程序或非法手段取得的证据范围里，非法证据的界定应从取证主体是否适当、证据来源以及证据形式等是否适当来整体裁判，不然现有以及未来的民事诉讼非法证据规则将不能解决实践操作中存留的问题，若只将规则原则化，而把具体如何判决付诸于法官来自由裁判，也是不妥当的做法。1.2 我国法上
29、的非法证据规则1.2.1 刑事诉讼领域非法证据的排除规则虽然最先是在美国刑事诉讼领域确立发展起来，由美国联邦最高法院创设至今已经近百年历史，目的是保障公民宪法权利免受侦查权的侵害，切实维护好公民权益，但近几年来也开始适用于民事诉讼领域。而我国的刑事领域中，因为辩方处于消极地位，控辩双方地位的不平等，因此收集证据主要是靠国家机关，合法性也主要是指公检法机关收集证据的方法的合法性。 6刑事诉讼法解释第六十一条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据。这一条规定明确了我国刑事诉讼法中有相关非法
30、证据排除规则的规定。2010 年 5 月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了关于办理刑事案件审查判断证据若干问题研究的规定和关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定 （以下简称“两个规定” ） 。两个规定明确了在刑事案件中非法证据排除规则对实物证据的适用情况，是刑事司法改革的重要里程碑。当然我们也看到了这两个规定的出台仍存在一些不足，两个规定对言词证据加以细化，而非法实物证据情况复杂，难以作出一概禁止的一般性规定，所以在排除上谨慎许多，很多应该涉及到的实物证据却没有归纳在其范围之内，甚至像对剥夺律师会见嫌疑犯权利、超期羁押等常规证据排除与否仍未纳入此范围中，让
31、学者们不免有些遗憾，6 严军：证据法学 ，兰州大学出版社，2006 年 3 月第 1 版，第 200 页。15不过它所带来的重要成果是我们不能忽视的。2012 年 3 月 5 日通过的刑事诉讼法修正案第五十条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。1.2.2 民事诉讼领域我国民事诉讼法对当事人收集证据的方法并没有明确规定，各
32、级法院在借鉴外国立法经验的基础上确立了一些非法证据排除规则：第一，最高人民法院于 1995 年 3 月份做出法复（1995）2 号关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不把能作为证据使用的批复 ，其中提出证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经过对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手续取得的录音资料，不能作为证据使用。该条款也是第一次确立了我国民事诉讼中关于非法证据排除的判断的标准。视听资料首次出现是在试行的民事诉讼法中，但仅仅规定了视听资料是一种证据形式，但并未就该证据的真伪判断、证明力大小等问题详细说明，在 1991 年修订后的民事诉讼法
33、第 69 条这样规定：人民法院对视听资料应当辨别真伪，并结合本案的其他证据审查确定能否作为认定事实的根据。这一条是对视听资料的审查判断，赋予法官较大自由裁量的权利，不一概而论是否定还是肯定这种视听资料。这个批复的出台是因为有相当的案例表明当事人在收集证据的时候采用偷录的形式，因此有必要对此行为进行规制。在这之前，学者们对私自录制的视听资料意见分歧很大，曾有多种学说观点，肯定说、否定说、折中说，其中否定说就是该批复所持观点，肯定说注重寻求案件的真实性。但在民事审判实践中，大部分的法官是接受当事人私自录制视听资料，将其可以作为证据使用。直到批复出台后才明确未经当事人同意的私自录制的视听资料不具有证
34、明能力，不能作为证据使用，即只要没有经过当事人同意录制视听资料都属于要排除的证据，没有例外。16但是我们也应该看到这一批复出台后带来的问题，首先是不能保障当事人的合法权益，在一般情况下当事人为了达到诉讼目的就要举证，在不能用其他方式有效取得证据的时候采用偷录的形式取得证据，通常是当事人一方唯一能取得证据的方式。现行民事诉讼法强化了对当事人取证的责任，但是对当事人取证方式、取证时享有的权利等都缺乏规定，这就导致了立法上的空缺。我国很多证据还因其不便的特殊性和政策法规规定，常导致诉讼当事人无法取证证明自己的诉求，这时候不借助其他机构帮助取证的话，可能唯一能取证的手段就是私自录制视听资料。但是根据批
35、复的规定，只要未经对方当事人同意录制视听资料的证据，就要予以排除，那么这时候取证一方就要承担败诉的可能，因为无法向法庭证明自己的主张。证据被排除又无其他证据佐证的情况下，法院就无法查明案件的真实，保护受害人一方的利益，也会让真正应受法律制裁的嫌疑犯脱罪。当然很多学者对取证当事人私自取证是存质疑态度，认为这种视听资料很容易被篡改或删减，取证主体与对方当事人的关系是对立的，因此出于诉讼目的，为了自己利益会截取对自己有力的视听材料，那么这样提交的证据就不能保证其真实性，可靠度降低，而我国法律明文规定存有疑点的证据不能作为证据使用，所以这个批复一出台给取证当事人带来很大的困扰。在随后的民事案件审理中，
36、各级法院承办法官也是在这一司法解释的规定下进行审判，但近几年，实践中也越发的突出这一司法解释不能适应案件的处理，而且各地法官在审判关于当事人私自取证的案件时，根据自由心证裁量的结果是各不相同的。当然我们也应该看到这一批复的出台具有重要的意义。第二，最高人民法院2002年4月份施行的关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证据规定）第六十八条违反证据排除规则，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的规定取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。此条款是对1995年最高院批复的一个继承与完善，总结审判实践经验的基础上重新明确了民事诉讼中的非法证据排除制度，凡是侵害他人合法的权益或是违反法律禁止性规定而
37、取得的证据不具有证明力，这更好的保障了公民的权利，为法官裁判民事案件提供了准则，明确了当事人如何行使权利。其中也不难看出1995年最高院的批复要求只有经过合法途径取得的证据才能作为17定案的根据，显得过于严厉，增加了当事人举证能力，因为在录制其谈话前征得对方同意的情况基本上不存在，就算对方当事人同意录制，但谈话内容就不能保证其真实性。鉴于我国主要还是以职权主义模式为主的国家，对当事人收集证据并没有充分的保障，本身难度就大。随着此条款的推出，1995年最高院批复中的标准也相应的废止了。 7虽然2002年的证据规定相比1995年的批复更具现实性，但是实践中仍有适用上的缺陷，规则条文过于宽泛，模糊，
38、没有细化的规定可遵循，因此实务中常出现法官对证据是否排除不同的态度。2005年发生在四川崇州市的一起离婚案件，妻子明知丈夫在外与他人有不正当关系，可又无证据支持，为了证明丈夫在离婚诉讼案件中存有过错，让有过错的丈夫在离婚时能够给予自己一笔赔偿金，就联合其他人踢开房门强行闯进第三者租住的房屋，辱骂丈夫和第三者，并且抢走第三者的衣裤让其裸露身体，未经过丈夫与第三者的同意拍下了他们的裸照，后来因为邻居的报警，才让这位妻子就此罢手。在其后的法庭审理中，当时的法官采信了证据，并作为认定对方有过错的事实的依据，在判决双方离婚的同时判定丈夫赔偿妻子精神损害赔偿费3000元钱。法庭认为妻子的这一行为并没有侵犯
39、第三者的隐私权，因为原告主观上没有披露第三者隐私的故意，没有将拍到的照片向不特定人群扩散，仅将其拍摄的照片作为证据用于向国家审判机关出示或作为向纪委等有关部门举报的依据，没有降低其社会评价，因此不构成对第三者的侮辱，但认定其妻子侵犯了第三者的住宅权。本案中，法官认为被告以“捉奸”的方式收集证据并不可取，是不合法的，伤害到他人，因此，只有当事人合理合法收集证据，才能维护自己的合法权益。由此可见该法庭是否认了这种取证方式。 8同样类似的案件是发生在 2004 年广西宾阳县，一对夫妻因第三者介入而感情不合，妻子为了获取证据，采用跟踪、偷拍等非法方式取得了丈夫和第三者同居的各种证据，遂起诉丈夫离婚并赔
40、偿。而在法庭审理中，法院在认7 赵静：论非法证据排除规则在民事诉讼中的适用-基于民事诉讼与刑事诉讼的比较 ，中南财经政法大学研究生学报，2007年第5期，第148页。8 王鑫：“捉奸”惹出名誉权官司， 人民法院报 ，2005年8月24日第4版。18定案件事实的时候，认为其收集手段侵害了被告以及第三者的隐私权这一合法权益，故对该跟踪、偷拍取得的证据的合法性采取了否定的态度，依据2002 年实施的证据规定中非法证据排除规则，排除了相关非法证据。最后经过法院调解，原告放弃其索要的精神损害赔偿费用，法院判决准予离婚。针对此类“捉奸”案件，法官表示由无过错方取证难度较大，并且若采用偷拍偷录的方式取得证据
41、又不会被法官所采信，因此很有必要详细明确的规定什么样的证据应该被排除适用，什么样的证据可以成为认定案件事实的依据。这样不仅让法官在司法实践中有法可依，也不会激化家庭矛盾。 9通过案例我们可以看见证据规定带给我们两个问题：第一，怎么界定“他人的合法权益” ；第二，怎么理解“违反法律禁止性规定” ，这些在证据规定里面都没有提出具体解释，因此法官根据自由心证对类似案件判决的结果就会不同。例如 2001 年 12 月份，最高人民法院民一庭民事诉讼证据司法解释的理解与适用中明确，除以侵害他人合法权益，如违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私取得的证据外，其他情形不得视为非法证据，这里也只是列举了隐私权的
42、情况。该证据规定只单列了一条规定，没有像某些国家证据规则那样有排除加例外规定，再加上中国的民事审判结果是定争止纷和寻求案件真实性，而且还要考虑案件引起的社会效果以及其他因素，因此有必要强化对证据规定再详细列举适用情形。9 http:/ 我国司法实践中涉及的相关“非法取证”问题2.1 陷阱取证陷阱取证最初来源于刑事领域，因为刑事案件对证据的要求比民事案件要严格很多，而且刑事案件行为多是秘密进行，所以例如在贩毒、走私等案件中都会采用陷阱取证方式收集证据。所以对陷阱取证很多人不会陌生，因为这种形式的取证方式在实践中频繁被用到，并且在实践中法官的判决也不相同。所谓陷阱取证是指当事人一方为了达到自己诉讼
43、目的，引诱设陷让对方当事人做了违法的行为，这种取证手段是现有证据法律未被规制的，正因为法律没有明文禁止，所以司法实践中因为法官的裁判结果不同， 。 。 。 。就像北大方正公司、红楼研究所诉高术公司、高术天力公司侵犯软件著作权纠纷一案是陷阱取证典型的案例。这种陷阱取证的特点带有强烈的隐蔽性和欺骗性，他在对方毫无防备的时候让对方陷入自己预料的安排中，这不排除在取证过程中会侵犯到对方当事人的合法权益。北大方正公司、红楼研究所是方正 RIP 软件、方正文合软件的著作权人，高术公司、高术天力公司曾为北大方正公司做过代理销售软件联结所需的激光照排机。1995 年期间双方终止代理关系，后来都成为日本某公司在
44、中国的代理商，成为竞争关系。在此期间，北大方正公司欠高术公司 51 万元，高术公司后来就将北大方正公司告上法庭，法院判决方正公司返利 51 万元，上诉法院维持了原判。2001 年 7 月 20 日，北大方正公司命员工以个人名义与高术公司签订了购买激光照排机（不含 RIP）合同，然后北大方正公司于2001 年 7 月 20 和 8 月 23 日还贷 39 万多元，遂高术天力公司为北大方正公司的那名员工安装激光照排机，并在方正公司自备的电脑上安装了盗版软件，还提供了刻录光盘。随即，北大方正公司立刻申请对激光照排机和北大方正自备电脑上安装的盗版软件进行了公正证据保全并诉至法院。 10原审法院认10
45、周翔：“北大方正公司、红楼计算机研究所诉高术公司、高术天力公司侵犯软件著作权案” ，载 21世纪中国知识产权保护论坛网。20为采用陷阱取证的方式获取的证据未被法律所禁止，因此采信了原告的陷阱取证并作为认定案件的依据，而终审法院认为被告在与原告员工（未公开身份）签订合同的时候明示自己不安装方正软件而原告却反复的劝说要安装，原告隐瞒身份、诱骗被告安装盗版方正软件，故以此手段获得的证据不得采信。鉴于原、被告所提供的证据（特别是被告未否认在本案中售卖盗版方正软件） ，考虑到市场上盗版横行，为了不助长有损市场经济的行为，法院在裁判时确认了被告使用盗版软件的事实，属于侵犯原告知识产权，判令停止侵害、赔礼道
46、歉；其次，涉陷取证并不是此类案件的唯一做法，在实践中，可以通过自己的调查明确知道对方侵权了的时候，立即申请法院取证或者是证据保全，这种方式笔者认为更为可取；再次，因为原告是采用引诱对方做出违反法律赋予权利范围的行为，虽然法律上没有禁止此行为，但是从市场经济角度来考虑，在此案例中排除该陷阱证据效力是正确的做法，这也告诫了那些想要通过这种方法取得证据维护自己权益的当时人们，维护自己权益的前提是不损害对方的合法权益。我国的民事诉讼法没有具体的关于非法证据排除规则，但是非法证据排除规则的精神和原则是一直是诉讼法学界奉行的。2.2 悬赏取证悬赏取证是指当事人为了收集证据，悬赏许诺给予知晓案情的当事人以一
47、定报酬的取证方式。这种方式一直在诉讼法上争议很大，有部分学者认为这种悬赏方式是变相鼓励作假证，会造成有人为了赏金而提供错误信息或者作伪证，导致诉讼不公正。在我国诉讼体制下，证人出庭作证是多年来一直困扰并且没有解决的大问题，证人出庭作证难，在很多案件中就没有证人出庭作证。究其原因是因为，首先，有些案件中证人出庭作证会带来风险，有被人报复甚至生命危险的可能，而且我国没有关于保护证人人身安全的法律规定，这就使证人出庭作证面临很尴尬的境界，一方面不是所有的证人都不愿意作证，我们相信中国这个大的司法环境下，大部分的人是愿意出庭作证，但是正因为出庭作证没有人身保障，使很多想作证的证人没有出庭；其次，出庭作
48、证的证人可能不是开庭法院当地的人，那么他就会有差旅费、住宿费、请假所扣工资等有关金钱的一个消耗，我国也没有相关法律规定这部分的钱21由哪个部门来支付，所以只能由证人自己买单，对很多证人来说是不利益的，如果再加上自己不是必须出庭作证的证人的话，证人出庭率就更低；再次，有着特殊岗位的人不能随时离开自己岗位，如果需要他们来作证的可能性更低；最后，我国法律没有规定了解案情的人必须出庭作证，否则会承担一定法律上的责任。所以综上因素考虑，我国证人出庭作证的问题还有很长的一段路要走。在一些群体性的事件或者车祸中，悬赏寻找证人作证笔者认为是最便捷的掌握证据的途径，因为这个时候证人是潜在的，不确定的人数，如果只
49、是靠当事人去周围寻访不一定能找到目击者，这就同大海捞针一样的困难。这时候引进悬赏取证是合理的选择，因为大多数在悬赏的情况下出来作证一般都是知道案情的人，有的甚至是关键目击者，寻得的证人便是裁判案件的关键，有利于法庭查明案件真相。当然有学者在质疑两个问题，第一：他们认为这些因为利益驱动而出庭作证的人，其实是当事人收买贿赂的证人；第二，不排除证人作伪证或者陈述与事实不符合的情况，那这时候的证人证言法庭怎么辨别处理。首先，笔者不同意将悬赏取证的证人称为收受贿赂的证人，这是两个不同的概念，前面讲过通过悬赏来取证是合理且便捷掌握案件情况的方式之一，证人掌握的是真实案件的情况，不是胡编乱造出来，当然有可能与事实真相有一定的出入，而收受贿赂是指证人做出与事实不符，有利于提供钱财一方当事人的证言；其次，我们不能保障出庭证人的证言是真实无疑的，他可能即使掌握事实真相也不告知法
