1、- 1 - 2012-01-05抵押物不是适格的公司出资标的河南高院判决山西临猗湖滨果汁有限公司诉工行三门峡湖滨支行确认之诉案裁判要旨以设有抵押权的财产作为出资标的，一旦抵押权人主张优先受偿，将会危及公司财产的完整性，并降低公司的对外偿付能力，从而有 违公司资本确定原则，故抵押物不是适格的公司出资标的。案情2005 年 9 月 19 日，三门峡湖滨公司与工行湖滨支行签订了最高额抵押合同，约定三门峡湖滨公司以其所有的 319 台机器设备作为其与工行湖滨支行最高贷款额为 4223万元的所有借款的抵押担保，2005 年 9 月 21 日，双方在三门峡市工商局办理了抵押登记，三门 峡湖滨公司提供的 抵
2、押物清单显示：用于抵押的上述大部分机器设备所在地为三门峡市，少部分机器设备存放地点为三门峡湖滨公司临猗分公司，该分公司位于山西省运城市临猗县。2005 年 9 月 29 日，三门峡湖滨公司与国投中鲁果汁股份有限公司、新湖滨公司三方在北京共同签订关于设立临猗湖滨公司的合同，约定：三方共同出资在山西省临猗县设立临猗湖滨公司，三门 峡湖滨公司认缴注册资本 2000 万元，以其所拥有的临猗分公司的全部生产设备、厂房及在建工程出资。 2006 年 1 月 14 日，三 门峡湖滨公司就其在临猗分公司拥有的全部生产设备、厂房及在建工程交付给临猗湖滨公司，但并未将出资财产已抵押的事实告知临猗湖滨公司，也未将财
3、产转让的事实通知工行湖滨支行。三门峡湖滨公司于 2005 年 9 月至 2006 年 3 月分别向工行湖滨支行借款共计 3660万元。借款到期后，均没有偿还，工行湖 滨支行依据三 门峡市湖滨区公证处的三份执行证书、 郑州市仲裁委员会的裁决书申请三门峡中院执行。三门峡中院对三门峡湖滨公司为本案借款抵押登记的财产依法进行了查封、评估、拍卖，被三 门峡百佳工贸有限公司竞拍买受。2009 年 6 月 3 日， 该院通知临猗湖滨 公司，要求其将抵押物 评估清单中显示存放在临猗湖滨公司处的三门峡湖滨公司抵押的财产交付给三门峡百佳工贸有限公司。临猗湖滨公司向法院提出异议，认为涉案财产系己所有。三门峡中院于
4、2010 年 3月 10 日作出了（2008）三行执字第 5-5 号裁定，驳回其异议。临猗湖滨公司以工行湖滨支行为被告，就前述标的物向三门峡中院提起了确认之诉。裁判三门峡市中级人民法院经审理认为：三门峡湖滨公司向三门峡市工商局申请办理抵押登记并无不当，该抵押已 发生法律效力。同 时依照担保法第四十九条的规定，三 门峡- 2 - 湖滨公司在未将出资财产已抵押的事实告知临猗湖滨公司和工行湖滨支行的情况下，其将已设立抵押的财产用于出资的行为无效，不产生抵押财产所有权转移的效力。临猗湖滨公司请求停止对上述财产的执行的依据不足。三门峡市中级人民法院判决：驳回临猗湖滨公司的诉讼请求。临猗湖滨公司不服一审判
5、决，提起上诉。2011 年 9 月 1 日，河南省高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。评析本案争议的焦点在于公司设立时，能否用抵押物出资。我国 2005 年修订后的新公司法扩大了股东出资的财产的范围。但是对于能否用抵押物出资，还没有明确的肯定或否定的态度。抵押权的核心内容在于抵押权人可以直接支配抵押物的交换价值，而非取得或限制抵押物的使用价值，抵押人 对抵押物依然享有处分权。担保法第四十九条第一款及相关司法解释第六十七条有条件地肯定了抵押人有权转让抵押物，但是， “转让抵押物”与“用抵押物出资” 是不同的概念。因为转让抵押物通常仅 涉及到抵押人、受让人、抵押权人三方的利益，处理这三方的关系时
6、仅需平衡抵押权人与受让人的利益，即可较为妥协解决其中的利益纠纷。但是“用抵押物出资设立公司”除了牵涉抵押人、作为受让人的公司以及抵押权人的利益外，还要波及到公司的债权人、公司的其他股东等利害关系人， 处理这几方当事人的关系，要纵观公司法律关系的全局，综合考虑公司内、外部关系的 稳定与抵押权人利益的维护，从而决定如何平衡其中的利益，以恰当的解决利益争执。所以，从“抵押人有 权转让抵押物 ”推导出“抵押人可以用设定了抵押的财产出资”，缺乏 逻辑推理的同一性与连贯性，其结论也有失客观。 “抵押人有权转让抵押物”是“抵押人可以用设定了抵押的财产出资” 的必要条件，而非充分条件。资本制度是公司法的基本制
7、度之一，我国公司法从立法到司法及至整个公司法的学理，都表现出鲜明的、贯穿始终并协调一致的资本信用的理念和法律制度体系，从公司资本制度到股东出资形式，无不体现了资本信用的明晰观念和要求。从资本确定原则入手，公司法虽未明确禁止将所有权上设有抵押权负担的财产作为出资标的物，但法明确规定以非货币财产出资的应当办理财产权转移手续。而以设有抵押权的财产作为出资标的，该财产的自由转让将受到抵押权的限制。 这将使公司在成立之初就呈现资本额不确定的状态，一旦抵押权人主 张优先受偿将会危及公司财产的完整性，并降低公司的对外偿付能力，从而有违公司资 本确定原则。因此，2006 年 1 月 1 日生效的公司注册资本登
8、记管理规定第八条第三款和 2005 年 12 月 18 日经修改的中华人民共和国公司登记管理条例第十四条第二款，就明确规定实物出资必须是未设定担保物权的实物。就本案而言，临猗湖滨公司在本案提出异议的设备价值 25 万元，仅占三门峡湖滨公司 5627.77 万元抵押财产中的较小比例。依据国家工商局企业动产抵押物登记管理办法（2000 年修订）第二条第二款“企业动产抵押物分别存放于两个以上不同登记机关- 3 - 辖区时，由主要抵押物所在地的市、县工商行政管理局登记” 之规定，以上财产应向主要抵押物所在地，即三门峡市工商行政管理局申请办理。因此， 该抵押程序合法，抵押登记有效，其效力及于三门峡湖滨公
9、司存放于山西省临猗县的财产。而三门峡湖滨公司在未告知利害关系人的情况下，将设立抵押的财产出资，导致临猗湖滨公司营业执照上所载明的注册资本不真实，构成对公司的虚假出资， 该出资行为无效。而 临猗湖滨公司就其遭受的损失，有权依法追偿。本案案号：（2010）三民初字第 37 号；（2011）豫法民三终字第 127 号案例编写人：河南省高级人民法院 关晓海 同村不同组村民是否属同一农村集体经济组织的认定重庆二中院判决贺显贵与汪增恒房屋买卖合同纠纷一案裁判要旨判断同村不同村民小组的村民是否属同一农村集体经济组织成员时，应依据集体土地的物权归属、发包主体等 进行识别。无村 农民集体 经济组织而仅有村内并存
10、的各农村集体经济组织的，同村不同 组的村民不属同一农民集体经济组织成员；有村农村集体经济组织形式或者村农民集体经济组织与村内各农民集体经济组织并存的，同村不同组的村民属同一农民集体经济组织成员。案情2008 年 10 月 5 日，梁平县蟠龙镇五星村 6 组村民汪增恒与同村 5 组村民贺显贵签订购房协议，将其所有的位于五星村 6 组的房屋一套以 1 万元的价格卖给贺显贵。协议签订当日，贺显贵付清了购 房款。同年 10 月 13 日， 贺显贵向当地财政所缴纳购房的契税 300 元。同年 11 月 2 日，汪增恒将房屋交付给贺显贵使用。随后，双方向国土房管部门申请办理该房屋的过户登记。同年 12 月
11、 31 日，梁平县国土资源和房屋管理局向汪增恒发出不予审理通知单， 认为五星村 6 组村民汪增恒与五星村 5 组村民贺显贵不是一个集体经济组织的成员， （转让房屋）不符合相关法律规定，通知汪增恒前去领回申请办理房屋过户登记的资料。后双方因办理产权变更登记未果发生纠纷，汪增恒诉至法院，要求确认双方签订的购房协议无效，由贺显贵返还房屋，由其返还购房款。裁判重庆市梁平县人民法院经审理认为，农村房屋所有权转让，房屋占有范围内的宅基地使用权随之转让。农村宅基地具有福利性质，只供该村民小组等集体经济组织成员享有，原告系五星村 6 组村民，被告系五星村 5 组村民。原告将其建在农村集体所有土地上的房屋转让给
12、不属于本集体经济组织成员的被告，房屋买卖协议违反了法律的强制性- 4 - 规定。判决：汪增恒与贺显贵签订的购房协议无效，汪增恒返还购房款， 贺显贵返还房屋。贺显贵不服一审判决，向重庆市第二中级人民法院提起上诉。重庆二中院经审理认为，本案中，农村集体土地的发包情况表明，五星村存在以村为单位的村农民集体经济组织。贺显贵与汪增恒虽不是同一村民小组的村民，但都是五星村的村民，属同一村集体经济组织的成员，双方 签订的购房协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。2011 年 11 月 3 日，重庆市第二中级人民法院判决：撤销一审民事判决，确认贺显贵与汪增恒签订的购房协议有效。评析.农村集体经
13、济组织的识别及类别 农村集体经济组织具有为本集体经济组织成员提供基本社会保障的职能和经营管理本集体经济组织内农民集体所有的资产的职能。土地是农民安身立命的最基本的生产资料，因此，是否 对农村土地享有所有权，是否具有为本集体经济组织成员提供基本社会保障、经营管理本集体经济组织内农民集体所有的资产的职能，是判断是否属于农村集体经济组织的标准，其中，最重要的 识别标准是是否对农村土地享有所有权。根据我国物权法第六十条的规定，农村集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，存在属于乡镇农民集体所有、属于村农民集体所有和属于村内两个以上的农民集体所有三种情形，即我国农村实行的是“ 三级所有”的农民集
14、体所有土地的基本形式。.同村不同组的村民是否属于同一农村集体经济组织成员的判断 通常情况下，根据一物一权的物权法原则，某一村的农村土地要么属于村农民集体所有，要么属于村民各农民集体经济组织所有，此时，判断同村不同村民小组的村民是否属同一农村集体经济组织成员时，应依据集体土地的物权归属、 发包主体等认定该村农民集体经济组织的具体形式是村农民集体经济组织还是村内并存的各农民集体经济组织：是村农民集体经济组织形式的，同村不同组 的村民属同一农民集体经济组织成员；是村内并存各农民集体经济组织形式的，同村不同组的村民不属同一农民集体经济组织成员。但在特殊情况下，即某一村的农民集体经济组织同时存在村农民集
15、体经济组织和村内各农民集体经济组织两种组织形式并存时，如某一村的农村集体土地共 10000 亩，下设 6 个村民小组，各组范围内的土地均为 1000 亩。各村民小组内的农民集体经济组织对位于该小组范围内的 1000 亩土地享有所有权，村农民集体经济组织对其余的 4000 亩土地享有所有权，此时同村不同组的村民虽分属村内并存的各农民集体经济组织，但同时又属于同一村农民集体经济组织。本案案号：（2011）梁法民初字第 107 号；（2011）渝二中法民终字第 1026 号案例编写人：重庆市第二中级人民法院 向亮 ；重庆市奉节县人民法院 邱天- 5 - 网络服务提供者过错责任的认定西安中院判决原创公
16、司与游久公司侵害作品信息网络传播权纠纷案裁判要旨网络服务提供者对在相关公众中具有一定知名度的作品，未尽到注意义务，可以认定其对侵权行为主观上具有过错；以公证方式保全证据，应记载对计算机及存储设备进行了清洁检查。案情广东原创动力文化传播有限公司（以下简称：原创公司）通过受让方式取得了灰太狼、红太狼、喜羊羊、慢羊羊、 懒羊羊、美羊羊、沸羊羊、暖羊羊美术作品的相关著作权，并将其作为动画片喜羊羊与灰太狼主角造型。动画片喜羊羊与灰太狼的著作权归属于原创公司。 2011 年 1 月 11 日原创公司发现陕西游久数码科技有限公司（以下简称：游久公司）在其所有的互联网站使用了“喜羊羊与灰太狼”系列 Flash
17、 游戏，遂申请公证处进行证据保全。2011 年 3 月 25 日杭州市西湖公证处作出的公证书载明：公证处工作人员利用公证处提供的空白光盘和刻录设备刻录至光盘后，由公证员将光盘封存。公证书所附页面显示了游久公司在其所有的网页上使用了灰太狼、红太狼、喜羊羊、慢羊羊、美羊羊、沸羊羊等六幅美术作品。此外，原创公司制作的电视动画片喜羊羊与灰太狼荣获了多种奖项。原创公司认为，其为“喜羊羊与灰太狼”系列动漫形象美术作品的著作权人。游久公司未经许可，通过其所有并 经营的互联网站传播了“ 喜羊羊与灰太狼”系列 Flash 游戏，侵犯了原创公司对“ 喜羊羊与灰太狼 ”系列动漫形象美 术作品依法所享有的著作权，故于
18、 2011 年 9 月 9 日诉至法院，请求判令游久公司停止侵权；赔偿损失 17 万元。裁判西安市中级人民法院经审理认为，原创公司通过受让方式取得了动画片喜羊羊与灰太狼主角造型灰太狼、 红太狼、喜羊羊、慢羊羊、美羊羊、沸羊羊美术作品的相关著作权，故其作为本案原告，诉讼主体并无不当。游久公司未 经原创公司许可，在其所有的互联网站使用了“ 喜羊羊与灰太狼 ”中灰太狼、红太狼、喜羊羊、慢羊羊、美羊羊、沸羊羊系列美术作品，此行为不属于我国法律所规定的合理使用行为或法定许可行为，游久公司的行为已经构成对原创公司依法享有的信息网络传播权的侵害。鉴于游久公司侵权获利、原创 公司因侵权受损的数额均难以确定，考
19、 虑到争讼之美术作品的类型、作品流行程度、游久公司的主观过错 程度、侵 权方式、侵 权情 节、造成的后果等因素，酌情确定包括合理的调查费用及律师费用在内的赔偿数额。- 6 - 2011 年 10 月 24 日，西安中院判决：游久公司立即停止侵权行为；赔偿损失 2 万元。宣判后，当事人均未上诉，本案已 发生法律效力。评析.卡通角色作品的保护范围 卡通形象角色如果其本身具有独创性，根据著作权法保护独创性表达的宗旨,应受到著作权法的保护。本案中，卡通角色的创作人作为美术作品的作者，享有其对卡通形象的著作权。卡通角色被创造者以许可使用或转让的方式授予第三人之后，第三人以该 卡通形象为基础拍摄影视作品，
20、由于影视作品的播出发行，卡通角色从而得以商品化。应该说，卡通角色的推广主要得益于影视作品权利人的推广。由于他人擅自使用该角色时并不会机械复制角色某一段画面，只需在画面中采用确定该角色的一些特征即可达到使人联想角色整体之目的，因此，在某种意义上讲，卡通角色的保护范围应该延伸到角色性格、神态等抽象方面。.网络服务提供者的过错认定 网络服务提供者的过错包括对于他人侵犯信息网络传播权行为的明知或者应知。对于何为网络服务提供者明知，实践中的认识相对比较统一，即除了有直接证据证明网络服务提供者的主观明知状态外，如果网络服务提供者对内容进行了编辑、宣传、推荐、介绍等行为， 则往往可以认定网络服务提供者属于“
21、明知” 。对于“应知”的判断则更多依 赖于法官依据个案情况的不同而 进行个案的判断。理论和实践中比较认可的是可以参考美国的“红旗标准” ，即他人利用网络服务提供者提供的网络服务实施的侵权行为像飘扬的红旗一样明显。网络服务提供者应知他人侵犯信息网络传播权，应 当根据是否有合理理由知道被诉侵权行为的具体事实进行判断。他人侵犯信息网络传播权的具体事实明显，网络服务提供者仍提供服务或者不采取合理措施的，应当认定其未尽到合理注意义务，构成应知。当然，人民法院 认定网络服务提供者的过错应当考虑作品的知名度高低。知名度较高的，网 络服务 提供者应当有较高的注意义务；知名度较低的，网络服务提供者应当有较低的注
22、意义务，一般不认定其具有过错。具体到本案中，争讼之美术作品在相关公众中具有一定的知名度，游久公司作为网络服务提供者应当具有较高的注意义务，因而法院结合本案的具体情况，认定游久公司主观上具有过错。.以公证方式网上取证应审查储存设备的清洁状况 司法实践中，网络侵权的证据常常难以取得，权利人为了 获取证据，通常采用公正的方式，但以公 证取得的证据，存在缺陷无法得到法院的认定时有发生。因此，若当事人以公证方式保全互联网中的证据，所使用的计算机及存储设备在公证之前不为公证人员所控制，且公证书没有记载是否对计算机及存储设备的清洁性进行检查的，法院不能仅凭该公证文书认定公证保全的事实来源于互联网环境。本案中
23、，公证处所使用的计算机是其单位所有，所得 摄像由公证处工作人员利用公证处提供的空白光盘和刻录设备刻录至光盘后，由公证员将光盘封存。公证书所附页面显示了游久公司使用了原创公司的美术作品。因此，对通过公证方式取得的证据应予以认定。- 7 - 本案案号：（2011）西民四初字第 00336 号案例编写人：陕西省西安市中级人民法院 姚建军2012-01-12夫妻一方可基于意思表示瑕疵撤销夫妻共同赠与上海二中院判决张杰诉张微微赠与合同纠纷案裁判要旨夫妻双方将共有财产赠与他人后，如夫妻一方在赠与合同订立时存在意思表示瑕疵，意思表示瑕疵一方可诉请法院撤销该赠与。如符合可撤销合同撤销权行使的法定条件，法院应判
24、决撤销夫妻对该他人的共同赠与，而不应仅判决撤销意思表示瑕疵一方对该他人的赠与。案情张杰与张会香于 1988 年 11 月登记结婚，次年 4 月张会香生育张微微。1998 年 2 月，张杰签订商品房预售合同， 购买了上海市宝山区一处房屋。2002 年 4 月， 张杰、张会香及张微微登记为该房屋的共有人。2010 年 4 月，在张杰与张会香的离婚诉讼中， 经亲子鉴定，排除了张杰为张微微的生物学父亲。同年 5 月，一审法院判决准予张杰与张会香离婚（系争房屋未做处理）， 该判决已生效。 张杰随后以重大误解为由，于同年 7 月起诉要求撤销赠与张微微的系争房屋 1/3 份额。张微微及 张会香辩称：即使原告
25、存在重大误解，因原告起诉时距赠与行 为发生已有八年，故其撤销权已消灭；即使张杰能够行使撤销权，也 仅能撤销系争房屋 1/6 份额的赠与。裁判上海市宝山区人民法院经审理认为，张杰对张微微就系争房屋权利的赠与系基于张微微为其亲生女儿的认识， 现张微微已确定非其亲生女儿，故可以认定， 张杰对其赠与行为内容存在重大误解，其 对被告的赠与依法可予撤销。相关部门就亲子鉴定的鉴定意见书出具时间为 2010 年 4 月，此时距张杰起诉尚不足一年，故张杰撤销权并未消灭。法院判决：撤销原告张杰对被告张微微房屋房地产权利的赠与。宣判后，张杰不服，认为撤销应及于整个赠与行为，一 审判决实际上只撤销了系争房屋 1/6
26、份额的赠与，遂提起上 诉。上海市第二中级人民法院经审理认为，张杰与张会香同意张微微为房屋共有人并记载于房地产权利证书上，是基于张微微是张杰与张会香婚生子女的一致认知，并在此基础上所作的赠与。对于共同共有财产的处分，需各共有人一致意见才能作出，故 张杰要求撤销赠与的效力应及于整个赠与行为。据此，法院判决：撤销原审判决；撤销张杰、 张会香对张微微房屋房地产权利的赠与。- 8 - 评析本案在亲子赠与纠纷中具有一定的典型性。系争房屋原应为张杰与张会香夫妻共有财产而非家庭共有财产，张 微微并非该房屋当然的共有人。系争房屋当时登记为三人共有的事实，根据生活常识，不难理解为系张杰与张会香夫妻二人对女儿张微微
27、就系争房屋部分份额的赠与这种置产赠与形式在子女未成年的核心家庭较为常见。本案中，各当事人对赠与事实均不持异议，争议焦点在于原告是否享有撤销权以及撤销权行使的效力范围。本案中，原告以其对赠与合同存在重大误解而主张行使可撤销合同中的撤销权。 最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第七十一条规定：“行为 人因为对行 为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成重大损失的，可以 认定为重大误解。 ”原告将被告（赠与合同的对方当事人）误认为是自己的亲生女儿，并基于亲子关系的认识而与第三人将夫妻共有房产部分赠与被告（重大损失），符合“ 重大
28、误解”的认定标准。原告知道撤销事由的时间就是知悉亲子鉴定结果之时，鉴定意见书出具时间距其诉请撤销赠与不足一年，故其撤销权 并未消灭。在本案一、二审期间，原、被告之间一直存在着 1/3 份额与 1/6 份额之争，由此涉及共同共有人就共同财产是否享有份额的问题。依我国法律规定，共有分为按份共有和共同共有。两种共有的本质区 别在于共同关系的有无：按份共有仅是财产关系，没有共同关系的要求；而共同共有兼具财产关系与人身关系，其存在则须以共同关系为前提。学界和实务界普遍认为，共同共有区别于按份共有的一个重要方面在于，共同共有人对共有财产“不分份 额” 地享有 权利、承担义务。有些学者主张共同共有也存在份额
29、，只不过按份共有人的应有部分为“显在” ，共同共有人的应有部分为“潜在” ，只有在共同关系结束对共同财产予以分割时，其份额才能真正予以明晰。在本案中，因当 时张杰与张会香就系争房屋对张微微的部分赠与并未约定所赠与的具体份额，且本案亦非财产分割纠纷，故法院不宜对相关共同共有财产的份额予以明确。本案一、二审判决均充分认识到了这一点。事实上，当事人之间上述争议的实质在于：作为共同赠与人之一的张会香意思表示并无瑕疵，在此情况下，法院应仅撤销张杰对张微微的赠与还是应撤销张杰、 张会香对张微微的共同赠与？依据物权法第九十七条的规定，对共有财产的处分，按份共有按绝对多数决原则，共同共有按全体一致原则。夫妻共
30、同共有财产的部分赠与，无疑属于 处分行为。 张杰在订立赠与合同时存在重大误解，表明其不具有和张会香将夫妻共有的系争房屋部分份额赠与张微微的真实意思。共同赠与因缺乏共同共有人之一张杰的同意而失去了存在的基础。因此，张杰行使撤销权的效力应 及于张杰与张会香的共同赠与行为。另外，受赠人张微微的加入使系争房屋由夫妻共同财产变为家庭共同财产，而这两- 9 - 种共有的基础即共同关系分别是夫妻关系和家庭关系。鉴于血缘关系在亲子赠与中的重要性及在家庭关系中的敏感性，加之原告在诉讼中的坚决态度，可以认定，任何能使被告成为系争房屋共有人的赠与形式均违背原告的内心真意，均不会得到原告的同意。而依据法理，共有人对于
31、共有财产的整体均享有共有权，共同共有财产中任何部分或份额的处分（包括赠与），都要获得全体共同共有人一致同意，而不能由部分共有人任意为之。因此，被告及第三人的抗辩不应得到法院支持。原审判决忽略了共同共有财产的处分原则，仅就张杰对张微微的赠与进行处理欠妥，应予以纠正。虽然张杰与张 会香已离婚，但因系争房屋的分割问题在离婚案件中未作处理，故在赠与撤销后，系争房屋仍属于张杰与张会香的共同共有财产。 张杰与张会香可就系争房屋的分割另行主张。本案案号：（2010）宝民三(民)初字第 926 号，(2010)沪二中民二(民)终字第 2054 号案例编写人：上海市第二中级人民法院 卢薇薇 成皿 纪伟商品房未竣
32、工验收能否认定开发商承担逾期办证违约责任重庆五中院判决李志林等诉渝港公司商品房预售合同纠纷案裁判要旨开发商将未经竣工验收的房屋予以交付，构成逾期交房违约；同时，开发商在合同约定的期限内不能为住户办理房地产权证，又构成逾期办证违约。住户要求开发商承担逾期办证的违约责任，不再追究逾期交房的违约责任，符合合同约定， 应予支持。案情2007 年 10 月 18 日，原告李志林、周东妮与被告渝港房地产开发有限公司（简称渝港公司）签订商品房买卖合同，约定：李志林、周 东妮 购买渝港公司开发预售的渝港花园住宅房 1 套，总价款为 236944 元；渝港公司应当在 2008 年 9 月 30 日前将已进行竣工
33、验收备案登记的商品房交付使用，若因渝港公司的原因致未按合同约定期限将商品房交付使用且逾期超过 30 日，买 房人要求继续履行合同的，渝港公司从合同约定的交付期限的第二天起至实际交付日止，按日支付买房人已交付房价款万分之一的违约金；在商品房交付使用之日起 60 日内，由渝港公司到房地产管理部门办理房地产权证，如因渝港公司责任，致使买房人不能在规定时间内取得房地产权证，从逾期之日起，渝港公司 应按已付房价款总额依人民银行同期贷款利率支付违约金。合同签订后，原告支付了房款，但是渝港公司在未进行房屋竣工验收的情况下于2009 年 7 月 8 日将房屋交付原告使用，同时至今也未办理房屋权属的初始登记。原
34、告起诉请求判决被告全面履行合同，立即为原告办理房地产权证，并支付迟延办理房产证的违约金 19439 元。- 10 - 裁判重庆市大渡口区人民法院在审理过程中向原告进行了释明：工程竣工验收合格是商品房交付强制性的法定条件，未经竣工验收的房屋不符合交付条件。原告可以继续就逾期交房的事实向被告主张逾期交房违约金，并就此征询原告是否变更诉讼请求，但原告坚持要求被告支付逾期办证的违约金。法院以在房屋未合法交付的情况下，原告要求被告依合同办理房地产权证尚不具备条件为由，判决：被告渝港公司于渝港花园竣工验收合格后 60 日内协助原告办理房屋所有权变更登记手续；驳回原告的其它诉讼请求。原告以渝港公司至今仍未为
35、其办理房屋产权证书，应当承担赔偿损失的责任为由，提起上诉，请求对原判第二 项予以改判。重庆市第五中级人民法院经审理认为，在房屋未经竣工验收情况下，被告就将房屋交付原告使用，由于该房屋至今仍未竣工验收，被告至今未给原告办理房地产权证书，已构成违约，应承担逾期办证的违约责任。二 审法院 认为，原判 认定事实清楚，但适用法律有误。 2011 年 11 月 19 日，法院判决：维持一审判决第一项；变更一审判决第二项为被告以已付房款 236944 元为本金，按人民银行同期贷款利率，向原告支付逾期办证的违约金。评析本案一、二审对事实认定没有争议，只是在法律适用上有分歧。造成分歧的主要原因就是在房屋未经竣工
36、验收合格的情况下，能否对逾期交房的违约责任与逾期办理房屋产权证的违约责任进行选择的问题。合同是双方当事人关于权利义务约定的真实意思表示，只要约定的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不 损害国家、集体和他人的合法权益，就 应当认定为有效。本案原、被告双方签订的商品房 买卖合同，关于在房屋交付使用后 60 日内办理房屋产权证书是被告的合同义务，被告若不予履行，就应当承担按已付房价款总额依人民银行同期贷款利率向原告支付违约金的责任。商品房必须经过竣工验收方能交付使用，而本案被告在未经竣工验收的情形下，就将房屋交付原告使用，即使原告实际接房并入住，但其也不符合法律意义上的交付，这实属不合法交付，其
37、超过合同约定期限办理竣工验收，则构成逾期交房的违约；同时，该房屋未经竣工验收的责任与原告无关，被告在房屋交付使用后 60 日内不能为原告办理房屋产权证书，则又构成逾期办证的违约。作为住户一方，当然可以选择上述两种违约责任之一。而本案中，原告不要求被告承担逾期交房的违约责任，只是要求其承担逾期办证的违约责任，这完全符合合同约定， 应当得到支持。因此，交付的房屋虽未经竣工验收，但不能阻却其承担办理房地产权证的义务，被告仍应当承担逾期办证的违约责任。本案案号：（2011）渡法民初字第 01561 号,（2011）渝五中法民终字第 04261 号案例编写人：重庆市大渡口区人民法院 张琴 谭红- 11
38、- 非特定关系人“挂名”取酬的认定浙江舟山中院判决周龙苗、虞平安受贿案裁判要旨国家工作人员利用职务上便利为请托人谋取利益，要求请托人以给非特定关系人安排工作为名，使非特定关系人不实际工作却获得所谓薪酬，事后非特定关系人将“ 薪酬”分与国家工作人员的，以共同受贿论处。案情2008 年 7 月，被告人周龙苗利用担任浙江省舟山市临城新区开发建设有限公司综合开发处处长职务便利，在工程承包、管理费支付上，给予建新建筑公司关照和支持，伙同被告人虞平安以参与工程为名向该公司收取 50 万元。其中，被告人周龙苗分得赃款5 万元，被告人虞平安分得 赃款 45 万元。 2005 年至 2010 年期间，被告人周
39、龙苗利用担任综合开发处副处长、处长 的职务便利， 为张信利、朱岳军等人在工程前期协调、基础工程承接等方面给予关照和支持，收受上述人员所送财物共计价值 2.98 万元。裁判浙江省舟山市中级人民法院经审理认为，被告人周龙苗身为国有公司中从事公务的人员，利用职务便利，为他人谋取利益，伙同被告人虞平安共同非法收受他人 50 万元，其中，被告人周龙苗分得 5 万元，被告人虞平安分得 45 万元，被告人周 龙苗还单独收受他人财物共计价值 2.98 万元，二被告人的行为均已构成受贿罪。鉴于二被告人已退出全部赃款，被告人周龙苗有自首情节，被告人虞平安是从犯，均可以减 轻处罚。2011 年 5月 11 日，法院
40、判决：被告人周龙苗犯受贿罪，判 处有期徒刑 6 年，并 处没收财产 10 万元；被告人虞平安犯受贿罪，判 处有期徒刑 5 年，并 处没收财产 10 万元，并判令 赃款 529800元予以没收，上缴国库。现一审判决已生效。评析对于非特定关系人“ 挂名 ”取酬如何处理的问题，立法尚无明文规定，实践中做法不一，本案争议就集中于此。审理中存在两种意见：第一种意见认为，周龙苗基于与虞平安系亲戚关系而利用职务便利为虞平安介绍工程，建新公司给虞平安的 50 万元是工程利润款，属于虞平安劳务报酬，不 应认定为两被告人共同受贿所得，应宣告虞平安无罪。第二种意见认为，周龙苗明知虞平安没有实际出资，也未参与经营、管
41、理，仍利用 职务便利为虞平安以合作承接工程名义获取利润，且虞平安在收取 50 万元利润款后将其- 12 - 中的 5 万元交给周龙苗妻子，周龙苗知道后予以默认，因而可以认定周龙苗、虞平安系共同受贿。法院采纳了第二种意见。首先，行为人明知所取薪酬具有“贿赂”性质。贿赂的本质在于，它是与国家工作人员职务有关的，作为不正当 报酬的利益。据此，非特定关系人不 实际工作而从第三人处获得的报酬是否属于“ 贿赂 ”，当从两方面判断：一是取酬依据，是否与国家工作人 员职务密切相关；二是取酬正当性，是否明显高于非特定关系人劳动所得。本案中，虞平安从新建公司获得利润具有“贿赂”性质。其一，该利润与周龙苗职务密切相
42、关。周龙苗系开发处 副处长，主管 临城土地开 发承包、 费用支付等管理工作。2008年上半年，请托人朱登伟联 系到周龙苗，要求承包 长 峙岛绿城地块填渣工程，此 时，虞平安亦要求承包工程，然而，虞平安非临城人且无施工 资质，不符合承接工程条件。于是，周龙苗要求朱登伟和虞平安合作承接工程业务，并允诺利用自己职权出面协调，降低收取工程管理费用，为朱登伟顺利承接工程和获得更多利润创造条件。朱登伟考虑到，如不答应周龙苗要求，恐难承接到工程业务，遂同意与虞平安合作承接业务。因此，虞平安参与承接工程业务并获得工程利润款，与周龙苗职权有着莫大关系。其二，虞平安 获得所谓利润不具有正当性。虞平安既未参与工程具
43、体管理，亦无付出劳务、投入成本，工程结束后却分得 50 万元利润，这显然与其付出不成正比，唯一可以解释的是， 该利润系周龙苗职务行为的不正当报酬，与职务行为存在对价关系。其次，行为人具有受贿的犯意联络。判断行 为人是否有共同受贿犯罪故意，关 键是看各行为人有无犯意联络。有观点认为，国家工作人员在利用职务便利时未产生受贿故意，非特定关系人所取薪酬虽有“贿赂”特征，但行为人无犯意联络，故不能认定为共同受贿。笔者认为，在所取薪酬具有“贿赂” 性质的前提下，只要国家工作人员认识到非特定关系人给予的财物来源于“薪酬” 并收受的，表明行为人以默示方式传递了参与共同受贿的主观意愿，共同受贿故意由此而成。本案
44、中，周龙苗多次供称，其要求建新公司与虞平安合作承接工程，主要是考 虑虞平安是他妻舅，其为了让虞平安从业务承接过程中获取利润。据该供述，似乎无法 认定周龙苗有受贿故意，亦无法 认定周龙苗与虞平案有共同受贿的犯意联络。但周龙苗事后明知虞平安送的 5 万元来源于具有贿赂性质的“薪酬” 而收受，是以默示的方式表达了共同受贿故意，表明周龙苗有参与共同受贿的主观意愿，具备了共同受贿故意所要求的认识因素和意志因素。最后，行为人具有共同受贿的行为。受 贿罪存在索取、收受财物和利用职务为他人谋利两个行为。如果行为人 实施了“取财”或“利用职务为 他人谋利” 行为，并且在犯罪过程中相互配合、相互补充，则可认定有共
45、同受贿的行 为。本案中，周龙苗实施了“利用职务便利为他人谋利 ”的行为，而虞平安则以“挂名” 取酬的形式实施了“ 收受” 行 为，两人均实施了属于受贿犯罪构成的行为。另一方面，虞平安将收受的“ 贿赂” 送与周 龙苗妻子，周龙苗得知后予以收受，表明两被告人行为在犯罪- 13 - 过程中相互补充、相互配合，各自行为与受贿结果之间均有因果联系，具 备了共同受贿所要求的共同行为。本案案号：（2010）浙舟刑初第 18 号案例编写人：浙江省舟山市中级人民法院 欧阳福生2012-01-19银行特约商户对消费行为真实性承担证明责任上海二中院判决高弘诉中国银行上海市分行财产损害赔偿纠纷案裁判要旨特约商户参与信
46、用卡结算，其前提是与客户存在真实的商品或服务交易关系，并按照商业惯例应保存相应的交易发票、凭证、 销售记录 或清单。特 约商户若不能证明消费行为发生的真实性，应就发 卡行因非授权交易遭受的损失担责。案情案外人高弘为中国银行股份有限公司上海市分行（下称“中国银行上海市分行” ）的信用卡客户，持有中国银行 发行的卡号为 5184763100408244 的信用卡。2007 年 6 月 20日，高某向该卡存入 10 万元。至同年 7 月 12 日，高弘用该卡消费 6 次共计 5326.80 元。2007 年 7 月 25 日晚 19 时 58 分 50 秒至当晚 20 时 02 分 11 秒，有一人
47、持身份证号为 142725198701266835、姓名为王伟国的身份证及与系争 8244 号信用卡卡号相同的中国银行长城信用卡，在福建省安溪县宝龙金行（下称“ 宝龙金行”）处以刷卡消费方式成功交易 7 次，交易金额按交易 时间顺序依次为 5000 元两次、1 万元两次、 2 万元两次和 5万元一次。自当晚 20 时 02 分 41 秒至 20 时 05 分，其试图再以刷卡消费的方式进行交易 5 次，但均因 8244 号信用卡内无足够的存款导致交易失败。在相关交易签购单上均留有“王伟国 ”签名字样及其身份 证号码。当晚，高弘连续收到中国银行上海市分行发出的手机短信，内容是 8244 号信用卡连
48、续消费 7 次，金额分别是 5 万元、 2 万元、2 万元、 1 万元、1 万元、5000 元、5000 元，共计 12 万元。当晚 22 时 28 分 43 秒，高弘向中国 银 行上海市分行挂失。同月 26 日 15时，中国 银行上海市分行电话告知高弘 7 笔消费均在宝龙金行处被“ 王伟国”消费。次日，高弘将 8244 号信用卡交给中国银行上海市分行。宝龙金行为建设银行福建分行的特约商户。中国银行上海市分行于 2007 年 7 月 31日及 8 月 3 日申请退单，收 单行建设银行福建分行于同年 9 月 27 日向中国银联银行卡争议处理委员会申请仲裁，同年 12 月 11 日，争 议裁判结果
49、通知书裁定：建设银行福建分行拒绝接受 7 笔不正确的退单交易的请求应予支持。2008 年 4 月 11 日，高弘以中国银行上海市分行为被告，宝龙金行为第三人，向上海市黄浦区人民法院起诉，要求两者承担违约责任。上海市黄浦区人民法院于 2009 年 7- 14 - 月 16 日作出（2008）黄民二（商）初字第 1569 号民事判决，判决中国银行上海市分行于判决生效之日起十日内给付高某 12 万元，并承担案件受理费 2700 元。该判决已经发生法律效力，当事人亦已履行付款义务。中国银行上海市分行按照上述判决赔偿后，以上述交易具有明显的试探性消费和非正常交易特征，宝龙金行作 为特约商户未尽审核义务且无法提供发票、销售清单等原始凭据，导 致其经济损失为由，向上海市黄埔区人民法院提起诉讼，要求宝 龙金行赔偿损失 12.27 万元。裁判黄埔区人民法院认为：宝龙金行至今未能提供相关交易的收据、发票、销售清单等原始凭证，亦无法明确当时 的持卡人“王伟国”究竟购买了哪些商品。故根据宝龙金行提供的证据，无法认定系争消 费行为真实发生。即使系争消费行为已经发生，宝 龙金行作为特约商户，在受理持卡人的银行卡时负有审核义务，即必须对持卡人的银行卡进行查验和确认后，才接受持卡人的银
