1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论物权转让与危险负担刘士国 复旦大学法学院 教授关键词: 物权变动/危险负担/效力/分阶段转移内容提要: 物权变动与危险负担, 有法定与自治之分。自治之制, 一般情况是所有权从合同成立时转移, 危险负担也随之转移; 法定之制, 一般情况是登记或交付为转移所有权的时间, 交付转移占有和危险负担。我国法对不动产物权变动, 采登记生效主义;对危险负担之转移, 采交付主义, 即对物权变动与危险负担, 采法定之制。但我国立法与德国物权变动采物权行为独立性及其无因性的登记生效主义不同, 不动产物权合同的债权效力与物权效力分阶段转移,
2、 物权变动的效力基于合同、登记法律事实之构成, 债权效力基于合同行为, 危险负担转移取决于合同、交付法律事实之构成。我国应对合同债权效力、物权变动和危险负担作出分阶段转移的司法解释, 以便法院正确适用法律。一、问题的提起应某中级人民法院之邀, 参与讨论案例。其中一案, 引起作者兴趣。案情如下:某材料包装公司租赁使用某服务公司的一处房屋, 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题连同院落、围墙, 后双方签订承租标的物买卖合同(房屋, 连同围墙、土地使用权) , 买方付清价款后, 双方办理产权转让登记。在登记前发生一侧围墙倒塌, 将在河边打水漂的一个孩子压死(颅脑损
3、伤当场死亡) 。法院一审判决由买方赔偿, 依据是民法通则第 119 条工作物责任(买方为管理人) , 但买方主张产权转让未经登记, 应由卖方赔偿。一、二审法院均回避这一问题。在物权法生效之后, 涉及物权转让和风险负担问题, 现行法规定不够明确, 需就物权法、合同法进行体系分析, 对不明之处, 作出进一步的司法解释。二、物权转让基准时与危险负担的历史考察及比较研究(一) 罗马法罗马法对物的所有权转移, 采交付主义。对危险负担, 采买者负担主义。执政皇帝在公元 293 年 1 月 1 日明示: “物之所有权通过交付及时效取得转移, 而非通过单纯的简约被转移” 1。法学家盖尤斯解释说: “根据万民法
4、, 交付给我们的物为我们所有。因为没有什么比尊重想将其物转让给另一个人的所有人的意志更符合自然的公平。” 2危险随所有权转移由买者负担, 是因为: 第一, 买者负担主义是现物买卖为通常情况的产物。因现物交付也是即时履行, 合同的缔结和履行不可分, 合同的缔结同时, 合同即终文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题结, 如果合同订立后仍由卖主负担风险, 就违背相互给付的合同关系。第二, 买主负担主义, 是合同上卖主对标的物的保管负高度注意义务时代的产物。如依约定合同订立后仍由卖主保管, 买主因自己的原因迟延接受, 除卖主因过失违反主观注意义务外, 买主应负担危险。
5、第三, 买卖合同的双务性质是买主负担的原因。卖主的交付义务与买主的支付价金义务是独立的, 交付后, 买主即使标的物毁损、灭失, 也必须支付价金。因此,买者负担主义是这种将双方债务独立对待的时代的产物 3。第四, 风险负担渊源于物权的享有。古代, 买卖合同因双方当事人相互给付而订立, 买主取得所有权, 理应承担风险 4。有学者从经济学的观察方法解说, 认为罗马商人的经济活动, 主要是从事商品转买, 即从一地将商品转买到另一地获取转买差额的利益, 涉及的是动产, 以谷物、奴隶、鱼、木材、油为主。这种动产交易, 已经考虑到将合同订立后因不可抗力造成的毁损、灭失风险加以计算, 加之商人的大量交易获取莫
6、大利益, 双方当事人预期之外的风险归于买主是公平的。而不动产风险归于买主则源于买主在合同订立后获取所有权, 享有实际的标的物利益 5。(二) 日尔曼法日尔曼法, 所有权转移采交付主义。对危险负担, 则采卖者负担主义。以交付为所有权转移的基准时, 是因为所有权与现实占有文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题未分化, 故交付前合同没有约束力, 交付后一切履行终了,因此, 履行后买者负担危险, 不过是作为所有者的效果。危险负担, 是以合同的订立与履行之间存在中间时间为前提的, 是其间的损失由合同当事人哪一方承担的制度, 在日尔曼法的即时买卖中不存在中间时间。但在日尔
7、曼法, 禁止信用买卖, 卖者负担主义与后世诺成合同条件下的危险负担全然不同, 但作为后世立法的历史渊源, 则具重要意义 6。另则, 法律虽禁止信用买者, 因当事人原因迟延交付, 或迟延接受的现象, 则非法律所能禁止, 卖者负担主义则具特别意义。日尔曼法之所以采不同于罗马法买者负担危险主义的卖者负担危险主义, 同样是由其经济形态决定的。罗马为商业民族(市街民) , 日尔曼为农耕民。农耕民族买卖的标的物, 为农作物和牛马羊群等家畜类, 交付前的收益须归卖主, 如必须榨取牛乳, 收获庄稼、果实, 骑坐马匹, 割除牧草。依据存利者应存危险的原理, 以卖者负担危险加以平衡 7。(三) 法国民法典法国对物
8、权变动的规定, 以自然法理论为依据, 根据资本主义初期自由交易的实际, 采意思主义, 规定“财产所有权, 因继承、生前赠与或者遗赠及债的效果而取得和转移” (第 711 条) 。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题17 世纪在法国占主导地位的自然理论, 认为在自然法上, 所有权的转移, 交付不是必要的, 交付只不过是各国实定法的要求。卖者, 即使不交付, 从合同成立时, 所有权也转移给买主, 危险也从合同成立之时转移。因此, 危险从交付时转移, 只是一种可能性 8。近代交易的发展, 使交付转移所有权的方式观念化, 所有权转移, 随同合同产生的危险负担, 随着
9、危险负担等成为所有权转移的内容, 交付的形式也发生了变化, 形式主义失去其固有的必要性, 合同的诺成性成为近代法的出发点 9。法国民法典进一步规定, 买卖, 有关于标的物、价金合意时, 即使在标的物和价金交付前, 买卖也结束, 买主对卖主的关系是取得所有权(第 1583 条) 。即使标的物没有交付, 买主从应该交付时起成为所有者并负担危险(第 1138 条第 2 款、第 1684 条) 。依据法国民法典, 因不可抗力等偶然事由, 在应该交付而没有交付发生物灭失时, 依所有者主义原则, 由买主负担,但因卖主迟延交付时, 危险不转移 10。法国民法典之所以反公示主义, 主要原因有三: 第一、最主要
10、的, 起决定作用的是经济性原因。当时, 该国的产业资本尚未成熟, 而农业则对不动产金融的要求弱。这是法国当时的特殊情况; 第二、强调私法自治, 反对国家采用登记制度对自由主义进行积极文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题干预; 第三、公示主义受到保守的家族主义的反对, 因为对于贵族, 依公示公布财产状况, 有失其权威 11。其后, 随着法国资本主义的发展,1848 年出现了抵押权法改正组织,1848 年, 议会内设立了抵押权法改正委员会,1850 年, 向国民议会提出法案,1851 年议会二读通过。该法规定, 抵押权及其他不动产物权, 一律实行公示原则。185
11、5 年, 法国进一步制定了实行登记对抗主义的法律 12。(四) 德国法德国法与法国法依据自然法从所有者主义规定危险负担不同, 而是将所有权转移与危险负担分开, 对不动产, 规定从登记时转移所有权(德国民法典第 837 条) , 对一切物, 规定从交付时起转移危险负担(德国民法典第 446 条) 。到交付时由卖者负担危险, 是因其从目的物获利加以规定的, 而买者从交付起承担风险, 是因买主对目的物获得了实质性的支配权, 也获取了物产生的利益, 对目的物能够予以监视, 也有条件尽量避免目的物产生损失。此即为多数人主张的支配监视说。依此说, 即使目的物因未经登记没有发生所有权的转移, 只要一经交付,
12、 风险即转移。对于动产, 德国民法均规定从交付时起转移所有权和风险。德国民法典特别规定动产买卖涉及由卖主交付运送人运送到买主一方时, 从交付运文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题送人之时, 转移所有权和风险(第 447 条 1 款) 。这是与远隔地买卖对买者便宜的效果相对应的 13。德国民法典并未对不动产所有权转移作统一规定, 而仅仅规定土地所有权从登记时转移,规定了土地所有权转移的无因性, 即土地买卖合同无效, 不影响物权行为或土地所有权转移的效力。房屋所有权, 是由 1959 年 3 月 15 日制定的住居所有权法规定的。不过, 德国民法典规定, 定着于
13、土地和地面的物, 特别是建筑物, 以及与地面连载一起的土地出产物, 属于土地的重要组成部分, 种子在播种时, 植物在栽种时, 分别成为土地的重要成分(第 94 条1 款) 。仅仅为临时目的附着于土地的物, 不是土地的成分(第 95 条 1 款) 。因建筑物被规定为土地的主要成分, 住居所有权法采用与土地所有权登记转移相同的规则, 采登记要件主义, 风险转移亦采交付主义 14。(五) 瑞士民法与德国民法采物权行为无因性不同, 瑞士民法采有因主义, 原因行为取消或失效, 物权变动也失去效力 15。瑞士民法摈弃物权行为理论, 将合同的效力分为债权发生与物权变动两部分, 物权变动需经登记, 两部分共同
14、构成合同法律行为。(六) 英美法 16文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题英国在 1893 年出台动产买卖法之前, 对动产的危险负担采所有者主义。1893 年动产买卖法, 由于受法国民法典的影响, 其规定类似法国。从特定物买卖契约缔结时, 根据当事人的意思, 所有权转移给买者。如当事人的意思不明确, 如没有明确的合意, 所有权从缔结时转移给买主, 不管是否交付价金和交付标的物, 无特别合意, 危险从缔结时转移。但, 有可归责于当事者的事由时, 例如卖主迟延交付, 或买主不受领, 由有归责事由的当事人负担危险。美国 20 世纪初制定统一买卖法,1906 年获统
15、一州法委员会承认, 后被 20 余州采用。该法的主要规定与英国动产买卖法相同。美国统一商法典对英国法的传统作了根本性修正。该法舍弃原来危险负担的所有者主义, 而尝试与契约法的接近。对于当事人没有违反契约的情况, 该法作了分别规定: 首先, 目的物依契约由卖主交付运送人船运时, 从交付运送人时, 危险转于买主; 其次, 目的物交付受托人占有时, 如出卖仓库保管的物, 仓库业者开出受领证, 寄托者即卖却寄托物, 并视为交付于买者, 该受领证表明买者享有所有权和对目的物的支配权, 因此负担风险; 第三, 其他情况, 卖主是商人时, 买主受领目的物, 卖主不是商人时, 卖主提供了交付, 危险转移于买主
16、。对于当事人违反契约的情况, 如卖主违反契约, 其物的缺陷到被治愈时或受领时, 危险由卖主负担; 如买主违反契约, 即买主对符合契约的物拒绝受领, 或其他违反契约的情况时, 危险转移给买主。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题关于不动产, 英国不动产法原则上适用所有者主义, 买卖契约一经缔结, 买主就成为所有者并负担危险。美国法原则上采用英国法的立场。经以上几种立法体例的历史考察和比较可知:(1) 综观古今中外物权变动与风险负担法制, 总体可分法定与自治之两种。法定, 如罗马法、日尔曼法、德国法。自治, 如法国法、日本法。采自治之法制, 所有权从合同成立时转
17、移,风险也随之转移。如当事人有特别约定, 遵从其特别约定。关于不动产, 特别约定的必要性较强, 因此, 当事人可以约定从交付时起转移所有权和风险。采法定主义, 表现为国家通过受理登记对私事之干预来维护社会公共秩序之安全, 因此出现合同成立到登记完成的一段间隔时间, 登记为转移所有权的时间, 交付为转移占有的时间, 在德国, 登记为物权行为, 物权行为无因, 即不管合同是否有效, 均不影响物权行为的效力, 风险从交付转移, 即所有权与风险分离。比较两种法制, 可以发现, 自治之法制, 将风险是否从交付时转移交由当事人协商确定, 而法定之法制, 则由法律规定从交付时起转移风险。其风险问题之解决,
18、仅有自治与法定之别, 并无实质不同。风险之问题有了妥切之对策, 所有权从何时转移并非首要。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题(2) 在法定主义, 物权变动虽形态各异, 风险负担以实际占有为原则, 以是否获取收益及可归责性为例外确认归属。罗马法的买者负担主义, 以现物买卖为基础, 而现物买卖是以交付标的物与买者和支付价款与卖者为成立与完成之标志, 故买者一经占有标的物, 即承担风险。如因买主原因迟延交付, 因卖主不获利益, 风险由买主负担, 如因卖主原因迟延交付, 虽不获利益, 亦应承担风险; 日耳曼法的卖者负担主义, 所有权与占有未分化, 因此, 尽管发生
19、因当事人原因迟延交付或者迟延接受现象, 因卖主之占有并获取收益, 风险仍归其承担; 德国法虽采登记转移物权, 但风险从交付时转移, 亦属占有转移风险。(3) 大陆法系法德两国, 法国采登记对抗主义, 德国采登记要件主义, 均强调登记的法律意义。不过, 德国的登记要件主义, 以登记为所有权的取得时间, 即使发生了一物二卖, 也只能出现惟一的登记者取得所有权的结果, 可杜绝一物二卖出现两个所有人的现象。法国的登记对抗主义, 所有权从合同成立时转移, 未经登记不能对抗第三人, 有可能出现两个人先后同出卖人签订买卖合同的情况, 但如有一个合同经登记, 则可对抗另一方(第三人) , 如均未登记, 取得者
20、为善意取得, 亦可对抗另一方(第三人) 。如均未交付, 则以先订立合同者为有效, 也是一套解决一物二卖的有效机制。因文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题此, 两种主义难论孰优孰劣。这也是法国为什么从近代资本主义到现代资本主义, 而未采登记要件主义的真正原因。三、我国物权法、合同法关于物权转让的规定及存在的问题我国物权法第 9 条第 1 款规定: “不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记,发生效力; 未经登记, 不发生效力, 但法律另有规定的除外。”此规定, 采登记生效主义。我国合同法第 133 条规定: “标的物的所有权自标的物交付时起转移, 但法
21、律另有规定或者当事人另有约定的除外。”依此规定, 可以判断物权法关于不动产登记生效主义的规定系属合同法交付转移所有权的例外。我国合同法第 142 条规定: “标的物毁损、灭失的风险, 在标的物交付之前由出卖人承担, 交付之后由买受人承担, 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”依此规定, 通常情况下, 我国民法关于风险之转移采交付主义。从物权法、合同法的相关规定分析, 对不动产物权变动, 采登记生效主义, 对风险之转移, 采交付主义, 所有权转移与风险转移分化, 即登记转移所有权、交付转移风险。我国物权法通过前最高人民法院发布的若干司法解释, 各自效力如何, 应予明确。有争议的司法解释是:
22、2002 年 7 月, 最高文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题人民法院企业破产案件若干规定第 71 条中规定: “下列财产不属于破产财产 (六) 尚未办理产权证书或者产权过户手续但已向买方交付的财产”;2004 年 11 月, 最高人民法院查封、扣押、冻结财产规定第 17 条: “被执行人将其所有的需办理过户登记的财产出卖给第三人, 第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产, 但尚未办理产权过户手续的, 人民法院可以查封、扣押、冻结; 第三人已经支付全部价款并实际占有, 但未办理过户手续的, 如果第三人对此没有过错, 人民法院不得查封、扣押、冻结。”
23、其第 19 条规定: “被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产, 已经支付部分或全部价款并实际占有该财产, 虽未办理产权过户手续, 但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价中优先支付的, 人民法院可以查封、扣押、冻结。”有人认为, 上述规定虽是司法实践经验的总结, 有利相关案件的妥善解决, 但与物权法不动产登记规则不一致, 是否有效颇值研究 17。实际上, 这些解释也未必与物权法规定不一致, 因依物权法第 15 条规定: “当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效; 未办理物权登记的, 不影
24、响合同效力。”前述“尚未办理产权证书或者过户手续但已向买方交付的财产”, 因破产企业交付财产享有请求支付价款的对价, 这种债权如已实现, 自无将交付的财产当作破产企业财产的根据, 如未实文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题现债权, 可请求对方支付价款, 亦不可将交付财产当作破产企业财产。这是合同的效力使然。前述“第三人已经支付全部价款并实际占有该财产, 但尚未办理产权过户手续的, 如果第三人对此没有过错”,人民法院当然“不得查封、扣押、冻结”。这是因为民法上有保护交易对方, 即善意取得人的法理, 合同的效力决定未办理过户手续的继续办理, 不因其未办理而致合同
25、无效。对部分支付价款的善意第三人, 法院也不得查封、扣押、冻结。此点, 是相关司法解释之不足, 应予纠正。只有未支付价款, 也未实际占有时, 因合同无效一般不会造成第三人损失, 才可导致合同无效。前述“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产, 已经支付部分或全部价款并实际占有该财产,虽未办理产权过户手续”, 因“申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价中优先支付”, 已是承认原合同的效力并对第三人给予有效救济, 法院当然“可以查封、扣押、冻结”。因前述司法解释除个别之处不慎妥当, 应予修正外, 其他均应继续有效。依照我国物权法、合同法的规定, 不动产物权变动合同、
26、关于不动产登记与物权变动和风险负担的关系如何, 需作进一步解释。有观点举例说, 当事人双方订立了房屋买卖合同, 合同就已经生效, 如果没有办理登记手续, 房屋所有权不能发生转移, 但买受人基于有效合同而享有的占有权仍然受到保护 18。此观点并文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题非完全正确。在房屋买卖合同订立后, 即使交付了房屋,在登记前买受人也不享有任何物权。占有权也是物权, 买受人不享有所有权, 当然也不会享有占有权。国外民法对此的解释, 有物权行为独自性说, 登记、交付、价金支付时转移说, 所有权阶段性转移说。物权行为独自性说, 即德国的民法理论, 认为
27、当事人订立合同是债权行为, 除此还必须就物权变动达成合意, 登记即表明达成物权变动合意, 因此发生物权变动的效果。此理论就法律规定而言, 作出两个不同合意的解释算是自圆其说, 但实际上许多人并不认为有物权合意的存在, 也就是没有认为订立了两个不同性质的合同, 所谓物权合意, 纯为法学家之解释。登记、交付、价金支付完成说, 着眼于登记的效力和买卖合同对价的本质, 但忽视了实践中出卖人急于出售与买受人分期付款的特别需求, 虽与一般情况相符, 但过于严格。所有权阶段性转移说, 将买卖分为合同当事人之间和合同当事人与第三人之间两个阶段, 合同当事人之间是请求登记、交付的关系, 合同当事人与第三人的关系
28、因登记而发生。日本学者加藤雅信最近又进一步提出相对所有权与绝对所有权分别转移的学说 19。此说解释法、日立法, 我完全赞同, 也对分析中国物权法有启示性, 但中国采瑞士立法例, 比日本立法更为迷惑, 以往的解释都是法、德立法的解释, 对瑞士法, 我们只见到法律, 未见其他文献, 需作新的探讨。我国物权法规定, 未经登记, 不影响合同效力(法律特别规定或者当事人特别约定除外) , 其合同效力, 主要表现为登文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题记请求权和交付请求权, 登记的效力是发生物权变动, 在不动产买卖, 发生所有权转移, 而交付, 则发生转移占有的事实,
29、由此转移风险负担, 其占有, 若在登记前, 仅为占有而非占有权,在登记后, 则享有占有权。我国物权法的规定, 是采德国法的登记生效主义还是瑞士法的登记生效主义, 也颇值研究。从具体情况分析, 我国法无物权行为无因性规定, 应解释为瑞士法的登记生效主义, 将登记看作是合同履行的一部分, 未登记, 不能发生物权的变动效力。在我国, 登记不是独立的法律行为, 如果认为是一个法律行为, 那就是物权行为了, 我国法不承认登记是独立的物权行为。因此, 从中国法的体系上解释, 只能将登记看作合同履行的一部分。法律行为是私法自治行为, 以意思表示为要素, 物权变动的意思表示发生于订立合同之时, 而非像德国法确
30、认为登记之时, 登记只是因国家的干预当事人依已有的意思表示履行手续, 手续的效力只及于物权变动。由此观察,物权法第 15 条规定的“未办理物权登记的, 不影响合同的效力”, 应作狭义解释, 即不影响合同的债权效力, 包括登记请求权和交付请求权的效力, 但影响合同的物权效力, 即登记产生的物权变动效力。另一方面, 就是不管是否已经办理物权登记, 不动产一经交付, 均发生风险转移。由此, 也可以进一步看出, 不动产物权转让合同, 其履行并不必然先行登记, 在合同达成合意后即文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题可交付和支付价款, 然后及时办理物权登记。有学者指出,
31、 否认物权行为独自性, 克服了反于社会一般意识的缺陷, 将物权变动的起因与现实发生时间加以区别, 就像一个人遇交通事故, 送到医院后死了, 原因是交通事故, 死亡时点是其后经过数小时在医院中的时点。这是不同于物权行为独自性与意思主义的折衷说的特点 20。这一解释甚有见地, 例比十分形象。我国法系采瑞士折衷说之立法例。四、不动产物权合同分阶段生效的法理分析通过上述研究, 可以发现不动产物权合同的债权效力和物权效力分阶段发生。这是一个重要的发现, 是我国现行物权法、合同法规定使然, 符合民法原理, 也是民法理论的完善与进步。不动产物权合同分阶段生效的法理依据是:(一) 物权变动的效力基于合同、登记
32、法律事实之构成, 债权效力基于合同法律行为物权或所有权转移之变动, 需要两个法律事实, 一是合同法律行为, 二是履行登记手续的事实。法律事实是民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象, 以是否与人的意志有关分为自然事实和行文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题为。自然事实是与人的意志无关的客观现象, 分为状态和事件。状态是时间过程, 如战争状态、下落不明的状态。依我国法律规定, 登记不是合意行为, 即不是合同, 但登记必定是人的有意思的活动, 不是自然事实。行为是人的有意思的活动, 以是否合法, 分为合法行为和违法行为。登记显然是合法行为。在合法行为中, 依是否
33、以意思表示为要素, 是否为自治行为, 分为民事法律行为与司法行为、行政行为、准民事法律行为和事实行为。登记是依照法律的规定进行的行为, 表现为国家对物权变动之干预。在登记关系中, 起决定作用的是国家登记机关, 而买卖合同之当事人与国家登记机关的法律地位是不平等的, 合同当事人处于服从的地位, 必须依法登记才能实现订立合同时转移物权之目的。因此, 登记是行政行为, 不是民事法律行为和其他合法行为。但登记必定是引起物权变动的法律事实, 这一法律事实与前一合同行为的法律事实构成了足以引起物权变动的必要条件或原因。合同的债权效力, 即登记请求权和交付请求权的效力, 不须法律事实之构成, 仅有合同行为就
34、足以发生。(二) 风险转移取决于合同、交付法律事实之构成交付是人的有意思的活动, 但不是订立合同的合意行为, 而是履行合同的行为。交付如发生在登记之前和付款之前, 只能引起法律关系的变更或部分变化, 即原有法律关系中交付关系的终结, 不文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题是引起法律关系最后终结的法律事实。交付产生风险转移的后果。因此, 风险转移须由合同行为和交付行为两个法律行为构成。(三) 不动产物权合同分阶段生效, 是立法采折衷主义之产物如前所述, 法国采登记对抗主义, 合同之物权效力、债权效力均取决于当事人之自治, 登记只产生对抗第三人的效力。德国对物权
35、变动采登记要件主义, 物权变动必须依法登记才能生效。此登记要件主义承认登记为物权合意行为并与债权合同无因。我国立法采折衷主义, 摈弃登记为物权行为及无因性。依法国法, 不动产物权效力可以同时发生, 也可以不同时发生, 物权可以在合同成立时发生, 也可依法定不在合同成立时发生。依德国法, 不动产物权合同分为债权合同与物权合同两个法律行为, 各法律行为分别发生。惟有依折衷主义之立法, 不动产物权合同为一个合同, 登记为行政行为, 不动产物权合同的债权效力和物权效力分阶段而发生。五、结 论前述案例, 标的物在合同订立前被买受人占有, 依照合同法第 140 条规定, “标的物在订立合同前已为买受人占有
36、的, 合同生效的时间为交付时间。”因此, 该案的交付时间为合同生效时间。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题事故发生前, 合同生效, 虽未经登记, 但风险承担已于事故前转移, 依物权法、合同法相关规定分析, 买方应付赔偿责任。但处理此类案件, 与其让法官作复杂的体系分析, 不如由最高人民法院直接作出明确的司法解释供法官引用。因此, 最高人民法院应对合同效力、风险负担作出司法解释, 即(1) 物权法第 15 条规定的“未办理物权登记的, 不影响合同的效力”, 其效力是指债权效力, 即请求交付标的物、支付价款、请求协助办理物权登记的效力; (2)针对合同法第 1
37、40 条, 规定: 不动产标的物在订立合同之前已为买受人占有的, 交付时间为合同债权效力生效的时间, 物权变动的时间为登记时间; (3) 不动产标的物的毁损、灭失及承担致人损害责任的风险, 自交付时起转移。注释:1引自意 桑德罗斯契巴尼选编:物与物权, 范怀俊译, 中国政法大学出版社 1999 年版, 第 43 页。2引自意 桑德罗斯契巴尼选编物与物权, 范怀俊译, 中国政法大学出版社 1999 年版, 第 44 页。3参见日 小野秀诚危险负担研究, 日本评论社 1995 年版, 第 28 页。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题4参见日 平野义太郎关于民法
38、的罗马思想与日尔曼思想, 有斐阁 1970 年版, 第 288 页。5参见日 平野义太郎关于民法的罗马思想与日尔曼思想, 有斐阁 1970 年版, 第 296-298 页。6参见日 小野秀诚危险负担研究, 日本评论社 1995 年版, 第 282 页。7参见日 平野义太郎关于民法的罗马思想与日尔曼思想, 有斐阁 1970 年版, 第 302 页。8参见日 小野秀诚危险负担研究, 日本评论社 1995 年版, 第 301-302 页。9参见日 小野秀诚危险负担研究, 日本评论社 1995 年版, 第 303-306 页。10 日 小野秀诚危险负担研究, 日本评论社 1995 年版, 第 316-
39、317 页以下。11参见日 高岛平藏近代物权制度的展开与构成, 成文堂 1969 年版, 第 157-158 页。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题12参见日 高岛平藏近代物权制度的展开与构成, 成文堂 1969 年版, 第 163 页。13 日 小野秀诚危险负担研究, 日本评论社 1995 年版, 第 344 页以下。14参见日 元谷峻比较财产法讲义德国不动产交易的理论与判例, 学阳书房 1992 年版, 第 8-9 页。15参见日 星野英一民法概论, 良书普及会 1986 年版, 第 32-33 页。16 日 小野秀诚危险负担研究, 日本评论社 199
40、5 年版, 第 364 页以下。17参见胡康生主编中华人民共和国物权法释义, 法律出版社 2007 年版, 第 51 页。18参见黄松有主编、最高人民法院物权法研究小组编著中华人民共和国物权法条文理解与适用, 人民法院出版社2007 年版, 第 73-74 页。19参见日 加藤雅信从一个外国人看中华人民共和国物权法,2007 年第四届法官与学者对话暨物权法实施疑难问题研讨会论文,2007 年 11 月 1 日至 2 日于福建师范大学法学院召开。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题20参见日 铃木禄弥物权法讲义四订版, 创文社 1994 年版, 第 99-100 页。出处:社会科学2008 年第 11 期
