1、1【交通事故私了】私力救济的概念私力救济的观念已荡涤到边缘，但其实践依然盛行。任何关注现实和历史的人们，都不可能对私力救济在纠纷解决中的作用毫无知觉。但所见观点，几乎压倒一切地把私力救济视作边缘性现象-落后、不文明、应予抑制和抛弃。而私力救济的概念究竟是什么?人们却模糊不清。各类辞书、教科书和专著，要么对它浅尝即止，蜻蜓点水般作些消极评判，要么干脆置之不理，甚至其表达也杂乱无章。因此，考察私力救济的概念便具有正本清源的意义，它也构成本文的基石。一、私力救济的表达私力救济的表达多种多样，其他类似表达至少有自力救济、(私)自力救助、自力救护等，其他相关术语还有自助(行为) 、自救(行为)、自卫(行
2、为)、私了、自决、私刑等。称自力救济者居多，其次为私力救济，两者基本可等同。在日本，民法称“自力救济”，刑法称“自救行为”，国际法中又表述为“自助”，众多表述实质上是同义的。1使用自力救助/护表达的人不多。不少人将私力救济等同于自助，但自助、自卫只是私力救济的一类。私了，并非严格的法律术语，一般指私人就争议事项私下协商，不通过法定机构和程序而自行息解纷争。私了侧重与公了相对，它不象私力救济不包括中立第三者的介入，因为民间调解便属私了，故它并不完全等同于诉讼外和解。私了通常为和平解决纠纷，但也可能涉及强制。私了侧重于当事人之间私下双向了结纠纷之结果，而私力救济更强调当事人单方为权利而斗争的行动，
3、尽管它本质上仍属双方的互动。私了一词在某种程度上还带有本不可“私了”之意，尤其在描述刑事事件的私了时。2国际法和政治学领域的自助、报复或自决亦属私力救济范畴，甚至战争也不过是扩大了、最激烈的私力救济。克劳塞维茨指出，战争无非是扩大了的搏斗，是迫使敌人服从我们意志的一种暴力行为。战争使用暴力没有限度，受国际法的限制微不足道，限制与暴力并存，且实质上并不削弱暴力的力量。2 儒攀基奇认为，“在国际关系中，因为是主权国家之间的关系，因为不存在超越国家之上的国家，因此，其冲突的解决通常是诉诸武力。可以说，私力救济在国家内部是禁止的，然而在国家之间却是允许的。”3 狄骥也曾论及，国际关系中“是由事实上的权
4、力和现实的权力来掌握决定权的，并且在这一领域中，利益之间的冲突激发了各种各样的斗争、战争，或者其他方式的纠纷。”4 国际争端的私力救济从最近美国对伊拉克的攻击可窥一斑。5本文中私力救济与自力救济两词作同等使用，但我偏好于私力救济的表达，原因一是私力救济暗含着，它不仅包括当事人本人的纠纷解决行为，还包括个人借助其他私人力量的纠纷解决;二是私力救济包括为他人和公益之救济，而并不仅仅只对行为人有利，如自卫不仅保护自已，还保护了同时受威胁的其他人，故私力救济既可是对自我权利救济的自然延伸-顺便关照他人，也可应他人请求而协助之，还可路见不平、拔刀相助;三是以私力救济中的“私”与公力救济中的“公”相互对照
5、，以连贯于公权与私权、公法与私法、国家与民间等范畴之对比，进而连通国家与社会的理论。6在国家及法院出现前，人类纠纷解决完全依靠私力救济。在公权力不发达的初民社会，私力救济属纠纷解决之常态，私力救济发达，公力救济疲软。罗马法未出现私力救济的专门词汇，在浩翰庞大的学说汇纂中未见拉丁语“remediuum privati”，只有“remediuum praetoris”(裁判官的救济)这一大致相当于“公力救济”的词汇，其缘由或许可归于当时私力救济作为常态而无词汇产生之必要。7 私力救济一词，法语为“justice prive”，德语为“Selbsthilfe”(亦可译作自助行为)，葡萄牙语为“aut
6、odefesa”，英语最接近的词汇是“self-help”，而多数3情况下它译作“自助”。有人把公力救济直译为“relief by public force”，8 则私力救济对应为“relief by private force”，但经检索词典、搜索网络皆未见如上术语，倒是搜索到许多“private/public remedy”的表达，但“private remedy”系“私人的救济”(remedy of private persons)，指私人依法寻求的救济，如基于私法诉权提起的诉讼，显然不同于“私力救济”。概括之，私力救济译作“self-help(remedy)”较贴切。二、私力救济的概念
7、：观点与分歧关于私力救济的概念，主要有如下几种观点：1.民法学界有关私力救济的通说，认为民事权利保护方法分公力救济和私力救济。私力救济指权利主体在法律许可范围内，依自身实力通过实施自卫或自助行为救济被侵害的民事权利。自卫行为分为正当防卫、紧急避险。自助行为指权利人为保护自己权利而对义务人财产进行扣押或对其人身进行拘束的行为，是在紧急情况下为保护请求权而允许采取的私力救济方式。公力救济，指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济，包括司法和行政救济，其中最重要形式是民事诉讼。9 他们强调，私力救济是权利人未借助国家公力，而以自己力量保护自己或他人权利的合法行为。10 其他学者(不限于民
8、法学界)多采这一观点，只是措词稍有不同。11上述观点依其脉络，当来自于德国、日本及我国台湾地区。日本法学界通说认为，私力救济指权利遭侵害时，受侵害人不借助司法程序，而通过自己力量来实现、确保、恢复自我之权利。私力救济有广义和狭义之分：前者是一种事前性、防卫性、被动性私力救济，包括正当防卫和紧急避险;后者是一种新的攻击行为，指最初权利侵害业已过去并形成一定秩序后为恢复自己权利而谋求的救济，是一种事后性、攻击性、主动性私力救济。法学中私力救济一词通常是被狭义使用的。12 台湾多数学者观点亦同。134这种观点及其传播清晰体现在法典中。台湾民法第 151 条“自助行为”规定：为保护自己权利，对于他人之
9、自由或财产施以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿之责。但以不及受法院或其他有关机关援助，并非于其时为之，则请求权不得实行或其实行显有困难者为限。德国民法典第 229 条“自助”规定：为了自助而扣押、损毁或者损坏他人之物的人，或者为了自助而扣留有逃亡嫌疑的债务人，或者制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗的人，如果未能及时获得官方援助，而且如未即时处理则请求权无法行使或者其行使显有困难时，其行为不为违法。14许多国家和地区有类似规定，如瑞士、奥地利、法国、我国澳门等。15刑法学界通常只论及自救行为，并认为它相当于民法上的自助行为，而较少提及私力救济的概念。自救行为可理解为权利(法益)享有者当权利遭违
10、法侵害时，不通过国家机关法定程序，而以自己力量实现权利的行为。162.将私力救济等同于自助行为。有人提出，自助行为亦称“自力救济”，指行为人凭个人力量保全自己权利的行为。权利受侵害应请求政府保护，但如情事紧迫，非对他人自由或财产直接施以拘束、扣押或毁损不能达到保全目的，法律允许权利人自力救济。17 这种理解过于狭窄。3.诉讼法学者一般认为，民事纠纷处理机制包括私力救济、社会救济和公力救济三种。私力救济包括自决与和解，自决指纠纷主体一方凭借自己的力量使对方服从，和解指双方相互妥协和让步，两者皆依自身力量解决争议，无需第三者参与，也不受任何规范制约。184.部分诉讼法学者把民事纠纷解决分为私力救济
11、和公力救济。如有人主张，和解、调解、仲裁这些群众性解决办法基本属“自力救济”范畴，不具有法律强制性;而民事诉讼属“公力救济”范畴。19 这种观点把除公力救济外其他纠纷解决方式纳入私力救济框架，是对私力救济最广义的理解。205英美法对“self-help”的解释较宽泛，大致相当于公力救济以外的救济方式。牛津法律大辞典解释为：“个人无需寻求法院的命令便可自己运用的某些合法的补救措施，包括自卫、灾难损害的解救、妨害的减少、罪犯的逮捕以及其他少数几种措施。”21 另一本词典解释为：私力救济指不诉诸法律行动而寻求救济或实施权利，如不支付款项时取回汽车，取回被借用或被盗窃的物品，要求并接受他人付款，或减轻
12、损害(如在他人土地上挖沟泄洪)。私力救济只要不“妨碍社会安宁”( break the public peace)或违反法律规定(当然短暂侵入很普通)，皆为合法。22又如，“人们通过自己行为而不通过法律程序、以矫正或防止不法行为的行动。美国统一商法典允许债权人在不损害社会秩序的前提下，运用私力救济取回担保物。”235.从纠纷解决角度出发对私力救济最狭义的理解，仅指以私人力量(尤其是以武力或以武力相威胁)实现或保障权利，和解被排除在外。如澳门民事诉讼法典第 2 条“自力救济之禁止”规定：以武力实现或保障权利并不合法，但在法律规定之情况及限制范围内除外。24 此外，从“禁止私力救济”的提法可推断许多
13、学者持此观点，但他们通常未对私力救济作明确界定。6.社会人类学对私力救济的定义是描述性的。有人把纠纷解决分为私力救济、回避、交涉、通过第三方解决和忍让。25 私力救济指一种通过单方面攻击性行为使不满情绪得以表达的解决方式，如直接非难、嘲笑、骚扰、毁坏财产、流放或暴力(包括自杀)，其中较常见的手段是报复，此外还包括对名誉的维护，纪律惩罚(如主人对奴隶、看守对囚犯、家长对子女、老师对学生)，以及反判。26 这种观点把私力救济等同于强制，将交涉排除在外。更多学者理解的私力救济包括强制和交涉。27上述观点差距甚大，尤其是从实体法与诉讼法比较角度来看。故所谓“禁止私力救济”的提法，并未考虑私力救济概念运
14、用的模糊性。实体法学者论及私力救济多指法律允许的私力救济，6强调其作为一种制度化的合法行为，包括自卫和自助/救行为，也有许多人将它理解为狭义的事后攻击行为，其意在允许合法攻击、禁止不法攻击。而诉讼法上的私力救济突出了不合法之可能，强调采取私力(包括但不限于以武力或武力相威胁)手段、不依法定程序自行解决纠纷，可能正当、也可能不正当甚至不合法，私力救济只是作为一种社会生活中客观存在的私人为权利而斗争的行动。分岐主要因为，前者从实体权利保护角度切入，从侵权抗辩或违法阻却事由出发认识私力救济，后者从纠纷解决机制出发，从与公力救济对照视角来理解私力救济。故从实体法角度通常可将权利保护分为私力救济和公力救
15、济，而诉讼法学者对纠纷解决方式多一分为三：私力救济、社会救济和公力救济。实体法角度的理解有所片面，因为法定的私力救济只是私力救济一部分，有些情形下法律虽未规定，仍属当事人依私力救济权利、解决冲突之方式。德国民法典第 230、231 条规定了自助的限度和错误的自助，超过限度的自助和错误的自助究竟是什么?难道不是私力救济?这些行为虽不具合法自助之要件，但皆属私力救济，只是可能承担法律责任。法律禁止的复仇、决斗等也在私力救济范畴内。就诉讼法学者对纠纷解决方式的理解而言，我持中义观点，即分为私力救济、社会救济和公力救济三种，私力救济包括自决与和解。但“社会救济”和“自决”二词易引起误解。“社会救济”通
16、常指在社会成员陷入生存危机或不能维持最低限度生活水平时，由国家和社会按法定标准向其提供满足最低生活需求的物质援助的社会保障制度。28“自决”指某一人群，通常是具有一定民族意识的人，建立自己国家和选择自己政府的过程。29 故我把纠纷解决机制分为私力救济、公力救济和社会型救济，私力救济包括强制和交涉，公力救济包括司法救济(judicial remedies)即法院救济(court-based remedies)和行政救济，社会型救济定位于公力救济与私力救济之间，包括仲裁、调解和部分 ADR，可视为“第三领域”。7三、私力救济的界定与特征基于上述比较，私力救济可界定为：当事人认定权利遭受侵害，在没有
17、第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。其特征 30 可概括如下：(一)本质：没有第三者以中立名义介入纠纷解决这正是私力救济区别于公力救济和其他纠纷解决方式之关键。私力救济即自已问题自己解决，没有第三者以中立名义介入纠纷解决;而公力救济是私人问题交由国家解决。有人认为，“自主性是私力救济的灵魂”，但无法以此与公力救济相区别，正如他们也承认，“公力救济无非是自主性在诉讼程序领域的延伸而已”。31劳拉。纳德尔等主张，区分各种纠纷处理类型-审判、仲裁、调解、交涉、强制、回避、忍受-最关键的变量为，第三方是否介入、以及(如第三方介入)所
18、导致结果的类型。他们把纠纷过程分为：单向(monadic)前冲突阶段(the grievance or preconflict stage);双向(dyadic)冲突阶段(the conflict stage);三向(triadic)争议阶段(the dispute stage)。前冲突阶段指当事人意识到或觉得自己受不公平待遇或权益受侵害，从而心怀不满，并可能采取某些单向行动(如忍受、回避和提出问题)的过程。冲突阶段指局限在纠纷当事人之间相互作用的双向过程，表现为当事人相互对抗争斗，纠纷处理方式主要有强制和交涉。如纠纷外主体介入纠纷并充当解纷第三者，纠纷过程就从冲突阶段过渡到争议阶段，此时纠纷
19、解决方式主要有审判、仲裁和调解。32 私力救济大致相当于冲突阶段的纠纷解决方式，但其他阶段也有“私力”因素。双向，指没有他人作为中立第三者介入纠纷解决，纠纷完全在当事人之间发生和处理。所谓完全，并非指参与人仅限当事人自身，没有任何第三者介入，而是指纠纷过程及纠纷解决本质上发生在当事人间，即便有人加入8纠纷过程中，也未扮演中立的纠纷解决人角色。即冲突阶段也可能有第三者参与，他可能依附于一方当事人强化其力量，也可能旨在促进当事人交涉、但只发挥极有限的中间作用-有些类似较弱意义的斡旋人。而纠纷过程的三向性-中立第三者介入纠纷解决，并在形式上居中裁判或调解，则对应着公力救济和社会型救济。当然中立只是名
20、义、形式、程序的中立，实践中法官、仲裁员、调解员或许存在偏袒，但这不同于当事人凭私人力量的纠纷解决，尽管其中有“私力”因素。中立第三者须保障底线的程序公正，若偏袒达一定程度将导致裁判结果的无效或修正。(二)过程：非程序性法律设立一定的纠纷解决程序，最典型的是司法程序，而私力救济是当事人不通过法定程序自行解决争执。这一点与私力救济的本质密切相关。纠纷过程既然发生在双方之间，通常就不会有太正式的程序;即便有，也很难得到遵守。历史上有过双向程序，如摩尔根描述的古代社会的复仇及和解机制，决斗程序，现代社会也发展了一些双向和解程序，如英国诉前议定书制度，33 我国有关交通事故“私了”的规则。双向程序通常
21、相对简单、随意。程序发达源于对程序的需要，正是中立第三者介入纠纷解决，司法、仲裁和调解程序才逐渐发展起来。当事人不得审判自己的案件，听取他方陈述，无人可禁止当事人作原告，禁止法官超越当事人诉愿裁判，这些基本程序保障权在双向程序中是完全不需要的。鉴于第三者解决纠纷长久以来受国家权威支持，已成正统和常规，故在法律中心主义者、尤其是程序中心主义者看来，对双向程序的强调一定程度上被视为反程序动向，是一种对法定程序制度的挑战、反动和解构。至于私力救济，虽在现实生活中客观存在并为人们切实需要，却被流行观念看成离经叛道和对法制权威的挑战。而私力救济的非程序性，并不意味着毫无规范和规则。本文实证调查表明，有些
22、民间收债也遵循一定的规范，不仅债权人，债务人也视其为一种纠纷解决服务，收债业务的长期开展还促成了一套潜规则的生长。9(三)原因：当事人认定权利遭受侵害私力救济的动因是权利受侵害，故为权利而斗争。权利通常可理解为法律所保护的利益。关于权利概念的解释一直是近代以降法学研究之重心。34 但让我们想想波斯纳的提醒，“奢谈权利在当代的法理学话语中是一个非常显著的特点。”权利其实并不多么复杂精致，而是一个原始性的概念：“在竞争性环境中，要生存下去，就要有某些最起码的感受，即某些根本的东西应按照一个人自己的意志来保有和处理，并随时准备为这种支配权而战斗，这种就绪状态就是权利感。”35人们通常把私力救济界定为
23、，“权利享有者当其权利遭受侵害时”通过私力实现救济。之所以修正为强调动态、主观、过程的语词-“当事人 36 认定权利遭受侵害”，是因为权利是否受侵害难以预先确定，权利义务关系在现实中存在不确定性，当事人判断有主观性，即便当事人认定权利受侵害，事实也可能并非如此。故权利可分为主观权利和客观权利，人们自以为拥有的权利即主观权利，法定机构通过法定程序裁决的权利或无争议的权利为客观权利或实定权利。这一点与公力救济相同，正如诉诸法院的原告不一定能胜诉，败诉一般可视为当事人权利未受侵害，37故起诉不过是当事人自已认定权利受侵害而诉诸法院救济罢了。若当事人诉诸法院无正当理由，法院将不予受理、驳回起诉或驳回诉
24、讼请求，并责令其承担诉讼费用。本属侵犯他人之行为，当事人完全可谎称“认定权利遭受侵害”。但这种认定作为私力救济的主观前提决非空中楼阁。外在客观标准当然存在，这就是理性人标准，即声称权利受侵害而实施私力救济之人，对拥有何种权利、遭受何种侵害、主观状态如何等应依理性人标准解释得合情入理，否则便属侵权或犯罪。多数时候这种认定简单明了，如受暴力袭击，被强奸，欠债不还等。若当事人实施私力救济毫无理由毫无原因，那便是寻衅滋事，侵犯他人。若某人向毫不相干的他10人实施攻击，声称为正当防卫，这显属攻击或假想防卫。某人不但欠债不还，还把债权人打伤，理由是债权人常打电话催债而对他构成骚扰，此种谬论断然无法成立。私
25、力救济与此不同，它源于当事人的权利，至少是当事人认定权利受侵害。有时当事人之间纠纷相对复杂，当事人认定可能错误。究竟是否真实拥有所声称之权利，这一问题若交当事人自我判定，进而依靠私力救济，可能会激化冲突，导致弱肉强食的无秩序状态。国家原则上禁止强力型私力救济理由便在于此。故当事人本人原则上不应享有自身权利是否存在之判定权，这种判定权须交由法定机构行使，如法院、行政机构，也可交由当事人合意的人员行使，如仲裁员、调解员。私力救济主体当然是私人，但并不必定为自然人。在群体纠纷的私力解决中，主体可能是某一群体，这些群体的集合有时体现为个人行为，有时表现为集体行动，如古代血族复仇，农村宗族械斗，许多民间
26、收债对象系经济组织。私力救济给人的印象通常是一方对他方攻击，而我把它理解为一种互动行为，具有双向性，当然这种互动有先后、主次、攻防的分别。故私力救济主体虽一般指首先实施私力救济者，但也可延伸至相对人。国家的私力救济如反报、报复、封锁、干涉、直至战争，以国家为主体，此时国家角色类似于私人。(四)目的：实现权利和解决纠纷实现、保障或恢复权利是私力救济的主要目的。就此而言，它与公力救济并无本质区别，只不过公力救济还肩负维护社会整体权利分配和秩序保障之重任，而私力救济只是从个体角度实现权利，但社会既由个体组成，通过个体亦可连贯整体之目标。私力救济虽通常救济自我之权利，但也可能救济他人权利、甚至社会公益
27、，即救济客体并不限于当事人本人的权利。例如，见义勇为虽作为第三者介入他人争执，但亦属法律上无义务者为他人利益或社会公益实施的私力救济;旨在救济自己、或他人权利、或社会公益的某些私刑，也不妨视作法律禁止的私力救济。民间收债11人、私人侦探虽维护他人利益，但显然可视为依附当事人本人的救济行为。民法和刑法学者多将自卫行为(正当防卫、紧急避险)视为私力救济，同时又认为私力救济目的仅在于救济当事人本人之权利，这便有矛盾，因为正当防卫和紧急避险可能维护国家、集体或他人利益。38私力救济另一目的是解决纠纷。纠纷指特定主体基于利益冲突产生的一种双边互动的对抗行为和过程。应从最广义理解，即便正当防卫、紧急避险也
28、在纠纷范畴内，正当防卫涉及与犯罪人的冲突，紧急避险涉及与他人过失行为或与自然的冲突。解决纠纷与实现权利两个目标是统一的。(五)途径：依靠私力私力救济依私力而伸张私人的正义，关于“(私)力”可作如下理解：第一，私力救济中的“力”指行动者对行动对象产生预期效果的影响力。这接近福柯的权力概念。“必须首先把权力理解成多种多样的力量关系，它们内在于它们运作的领域之中，构成了它们的组织”，“权力无处不在：这不是因为它有着把一切都整合到自己万能的统一体之中的特权，而是因为它在每一时刻、在一切地点，或者在不同地点的相互关系之中都会产生出来。”39权力并不聚集或集中于国家，而是通过许多非政治群体和组织加以分散的
29、，且权力与知识共生。40第二，私力救济中的“力”包括对权利救济有影响力的一切手段-武力、操纵、说服和权威(有强制性、诱导性、合法、合格和个人权威)。41 武力包括物质武力和精神武力，其终极形式是暴力。物质武力不限于攻击，非暴力行动、剥夺生理需要、毁坏财物、经济惩罚也在其中。精神武力采取言辞或其他符号形式，如咒骂，摩尔根在古代社会中描述了通过咒骂使窍贼归还财12产的事件。武力虽有效，但代价高昂，故武力的目的通常在于不诉诸武力，使用武力前通常有武力威胁的前置，只有威胁不凑效时武力才被作为最后的劝说者。武力与武力威胁合称强制。一般认为，只有国家才有权合法使用武力，但个人使用武力是从来就存在且永远不会
30、消失的事实状态。进而在特定情形下，国家也允许私人使用武力，至少包括：法律许可使用武力，如正当防卫;法律无明文禁止且使用武力不违反社会公益，如针对不法侵害使用精神武力。武力优先是一种事实状态，许多民族有类似“强权即公理”的古老格言。武力优先论最早可能源于柏拉图在理想国中借色拉西马丘斯之口所说“正义是强者的利益”;对马基雅弗利来说，除武力以外的一切权力形式都是欺骗;霍布斯认为，没有利剑的公约只是空话;毛泽东宣称：枪杆子里面出政权;社会达尔文主义、庸俗尼采主义、新马基雅弗利精英论、某些牌号的“马克思主义”、以及可不严格地称为“法西斯主义”等学说皆强调武力优先。这些激进观点招致各种批判，42但可稍作修
31、正：武力不是万能的，但没有武力却万万不能。私力救济中的“力”虽不同于武力、强力、暴力，但当然包括武力;且武力的作用有时非常大。若有人拿出刀要你还钱，恐怕你除服从外不会有其他选择。若他只是威胁，并未实际伤害你，则事后你通常也不会报警，因为警察会追究前因后果，从而暴露你欠钱不还的行为，甚至对你加以遣责并要求偿还本息。只有实际动武，造成伤害，且伤害达一定程度，法律通常才会出现;而只有认为可能获得法律救济，当事人才会诉诸法律。可见，私力救济有一定的自行运作和消化之自组织功能。在通过私力救济解决纠纷的过程中，“温和地讲话，但带着大棒”，可视为一般规则，正如我对民间收债人的调查表明。在私力救济中武力威胁的
32、重要性远超过了武力本身。可以说，武力威胁是一般情形，实际使用武力为特殊情形;进而，使用武力以外的其他力量是一般情形，武力或武力威胁属特殊情形。4313人们在依靠自身力量寻求救济时，双方力量对比非常重要。若寻求救济者“力拔山兮气盖世”，对方恐怕很快会履行义务，甚至此种情况下根本不可能侵犯其权利。44 若寻求救济者体力处劣势，通过个人力量很难成功获至救济，则公力救济的需要便开始显现。但至少有如下例外：一是气势上威胁，体力虽次但有斗争决心，尤其在被侵犯的权利对其至关重要时，弱者有时可能置生死于度外，从而在气势上压倒敌人，以弱胜强，正所谓“两军相斗勇者胜”。二是力量增加策略，通过寻求外力支援(如人数增
33、加、工具使用)威胁对方。三是精神武力策略，“打得过就打，打不过就磨”，许多人采取咒骂、紧跟债务人、敲锣打鼓、请残疾人传染病人收债等战术。四是通过武力外其他力量寻求救济，如说服和权威。第三，私力救济中的“力”通常是混合、重叠、过渡和逐渐升级的。最初，当事人总是试图说服对方(要求还债)，说服时可能诉诸个人权威(请社会贤达出面)、诱导性权威(免息或豁免部分债务);若不凑效则诉诸强制性权威(炫耀过往“英雄”经历);进而便武力威胁(掏出刀)，最终可能使用武力(杀将过去)。45 有时当事人也直截了当，诉诸武力威胁或武力。第四，所谓“力”总是包括作用力与反作用力，故而是一个相对性、关系性概念，它必定发生在二
34、人或多人间，反映了参与者互动的社会关系。对力量的回应，或反抗或同意，反抗导致冲突与强制，同意导向和解与共识。世上没有无缘无故的力量，也没有无缘无故的抵抗，故探究力量与抵抗的动机就显得至关重要。本文便试图探讨私力救济为什么发生、当事人为什么合作、为什么抵抗、以及这些行动背后的机制。第五，私力救济中的“力”不仅指当事人自身力量，也包括凭借的其他私人力量。个人可依托其社会资本而延伸手臂，调动其他私人力量-如召集他的族人和朋友-共同解决纠纷。力虽由个人运用，但力量拥有者之所以有力量，除来自个人外，还源于集体资源。个人资源包括体力、智14力、知识、经验、对财产等资源的占有能力、所处社会地位(如身为法官、
35、政府官员、商界人物、社会贤达、家族首领)等;集体资源包括组织机构(如民间收债组织)、社会关系(从外部获得支持的动员能力)等;两者有时相互交织。这种第三者依附于当事人，作为其力量之补充，不同于中立第三者。而尽管支持一方当事人，有时他也可能部分地进行协调，化解冲突。与私力救济主体一样，此处第三者可能是自然人，也可能是群体。第六，私力救济中的“力”并不排除当事人对公力的借助，因为公权力运作并不一定以公权力本身面目出现。如两村争水发生纠纷，一村请回邻县任县长的同乡，经他出面，对方屈服，也许他以调解名义介入纠纷在形式上具有中立性，但实质以私人形式动用了公权力。此类不胜枚举之情景在本文框架内一概视为私力救
36、济，私力与公力是相对而言的。第七，“私力”一词含义有二：一是私人力量;二是私人权力/利或私权。公力即公权力，指公权力机关在社会行动中不顾对象反抗而实现自己意志的可能性。公力与私力既有区别亦有联系，区别主要包括：(1)行使主体不同。公力行使主体为国家机关及工作人员、以及法律规定的其他组织和个体;而私力行使主体为自然人、法人和其他组织。有时国家也行使私力，如国家对侵略的自卫反击应视为国家的私力救济。(2)利益取向不同。私力行使一般体现个人或组织的利益;而公力行使以国家、社会公益为目的。(3)取得方式不同。公力依法取得;私力取得，就权利而言，自然人出生、法人成立取得民事权利能力，就力量而言，自然人和
37、法人皆与生俱来并不断变动。(4)权力范围不同。公力以法律明文规定为限，法无授权而行使构成越权;而私力行使，法无明文禁止皆可为。(5)自由度不同。公力须依法行使，不得放弃或非法转让，且行使权力意味着要承担相应的法律责任;而私权主体多数情形下可放弃权利，私力行使有任意性，但侵权应承担法律责任。(6)运行方式不同。公力运行始终与强制相关，主体在行使权力时可依法使用国家强制力;私力运行是15一种自主行为，权利主体受侵犯通常应请求公力救济，但法律也允许特定情形下实施强制，而即便法律禁止强制，私人亦可“先斩后奏”，只是可能承担法律责任。公力与私力的联系主要有：(1)公力渊源于私力。 (2)公力保护私权。私
38、人力量渺小，公力强大且有巨大的规模效益，是保护私权的有效工具，国家出现及存在合理性正是为保护私权和节约交易费用之需要。(3)公力也可能侵害私权、或拒不保护、或不能适当保护私权。 (4)私力与公力既此消彼长，又相依共生。公力越强，私力越弱，反之亦然。另一方面，个人受教育权、环境权、社会保障权等私权实现也离不开公力的扩张与行使。(六)手段私力救济的手段大致可分两类：一是针对人身，如搜查、拘禁、侵入住宅、恐吓和胁迫行为;二是针对财产，如留置、窃取、骗取、抢夺、劫取和毁损行为。人身权是公民的基本权利，一般不允许对人身实行私力救济，尤其禁止私刑，但情节显著轻微的除外。私力救济既可能针对他人，还可能针对自
39、己，自损型私力救济 46 就是这样。如自杀可能被归罪于某人，仿佛被归罪者就是谋杀者，自杀者因此维护了利益。47 马林诺夫斯基曾细致描述一个自杀案例。48 现代社会声称自杀也构成一种有效的社会控制手段，如民工爬塔吊讨薪。从行为样式来看，私力救济既包括事前性、防卫性、被动性私力救济，也包括事后性、攻击性、主动性私力救济，前者属广义私力救济的范畴，后者为狭义。日本学者提出，在法学领域私力救济一词多在狭义层面使用，但我持广义观点，理由一是两者本质上一致，二是我所运用的私力救济概念不仅包括法律允许的情形，也包括法律未规定亦未禁止的情形，还包括法律禁止的私力救济，三是使用统一的框架有助于分析法学和社会中的
40、私力救济问题。私力救济的特征亦通过16广义与狭义概念的比较而体现。在此主要对比自卫行为与狭义的私力救济、尤其是法律许可的私力救济(自助/救行为)：1.性质。正当防卫指为使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的不明显超过必要限度的反击行为。49 紧急避险是为使合法权益免受正在发生的危险、不得已而采取的在必要限度内损害他人合法利益的行为。50 正当防卫和紧急避险是对紧急侵害或危难实施的防卫行为，而狭义的私力救济是一种新的攻击行为，指最初的权利侵害业已过去，并形成一定的法秩序后，为实现、保障或恢复权利而寻求的事后救济。如对吃饭不付款的顾客扣押其物
41、品，被盗者事后发现被盗物凭私人力量夺回，以私力将妨碍通行权的建筑拆除。因此，可形象地把正当防卫视为“正对不正”的关系，紧急避险看做“正对正”的关系，而狭义的私力救济作为“不正对不正”或“不正对正”的关系。2.法律依据。狭义的私力救济可能承担法律责任，也可能无须承担，后者与正当防卫、紧急避险一样属阻却违法的行为。但正当防卫、紧急避险是法定排除社会危害性的行为，而无法律责任的私力救济在许多情形下并无法律依据，排除社会危害性所依据的是法律精神、社会习惯和公序良俗，故被视为“超法规违法阻却事由”。各国现行法未将狭义的私力救济一般性认可为违法性阻却事由，有些国家规定了自助行为，但刑法规定自救行为的少见。
42、3.实施时间。正当防卫的实施系不法侵害正在发生、侵害结果尚未发生时，紧急避险前提是危险正在发生中、损害结果尚未发生，皆属事前救济;而狭义的私力救济前提是不法侵害业已结束、但不法侵害造成的状态仍在继续，属事后救济。4.实施对象。正当防卫面对的不法侵害须达一定的严重程度，而私力救济钍对的可以是犯罪行为、侵权行为、违约行为等。正当防卫和狭义的私力救济危害源于人的行为，而紧急避险，危17险来自人的行为或自然力。故正当防卫针对不法侵害行为人实施，当然只能是自然人，而不能针对未实施侵害行为的人实施。紧急避险针对第三者-与损害危险毫无关系的自然人或组织。狭义的私力救济对侵害人的财产或人身实施，甚至也可能对第
43、三者(如侵害人的亲属)实施，当然这很可能应承担法律责任。5.情况紧急的要求不同。正当防卫中的情况紧急最急迫，如不正当防卫将造成损害，紧急避险也要求情况紧急。而私力救济，是在来不及请求国家救助的情况下若不实行私力救济，权利将无法得到保护或保护显有困难，它还可能发生在情况并不紧急时，此时可能在法律上产生消极后果。6.行为限度。尽管都要求手段相当，但正当防卫的限度是有效制止不法侵害而对侵害人利益造成的最小损害，这种损害可超过不法侵害的强度，可对不法侵害人的人身、财产直接打击甚至杀死对方，而紧急避险和私力救济决不允许致人死亡。法律许可的私力救济，其限度是采取实现权利所必需的手段，法律通常禁止私力救济损
44、害他人人身权利，但情况紧急时亦有例外，如扣押债务人或拘捕逃犯。既然避险行为限度是对他人法益的损害轻于所避免的损害且为避险所必需，故为保全生命而轻伤或重伤他人可视为正当，尽管一般也不允许以损害他人生命或健康方法保护另一种法益。此外有人主张，正当防卫和紧急避险所保护的权利既可是自己的，也可是他人甚至国家的，而狭义的私力救济只能保护自己的权利。51 不过在我看来，私力救济同样可保护他人权利，如民间收债。有人提出，正当防卫所保护的可以是任何受到急迫侵害的权利，而私力救济所保护的只能是可强制执行或能回复的权利。52 但其客体事实上并不限于此，如报复(尽管法律禁止)。四、私力救济的分类18(一)实体法的视
45、角私力救济可分广义与狭义，狭义的私力救济包括法律许可、法无明文规定和法律禁止的行为。自卫行为是制度化的私力救济，自助/救行为在有些国家已制度化，另一些国家视为制度外救济，法律禁止的私力救济完全属制度外的私力救济。(参见图 1)有人将私力救济分为规范的(法律明确规定的私力救济即狭义)、准规范(法无规定而以民间非正式规范为依据的救济即法外救济)、失范的私力救济(违法救济)。53 这种划分不甚准确，其“狭义”大致相当于通常视为“广义”的私力救济。正当防卫广义的私力救济-自卫行为(被动型私力救济) 紧急避险私力救济自助/救行为狭义的私力救济 法无明文规定的私力救济(主动型私力救济) 法律禁止的私力救济
46、图 1私力救济依法律性质可分为法定和法外的私力救济。前者指正当防卫、紧急避险和法律规定的自助/救行为;而后者指法无明文规定和法律禁止的情形。私力救济法定抑或法外，随法律的成19长而变化。如在初民社会，血族复仇普遍存在且正当;同态复仇、债权人拘押债务人、债奴制也曾属法定的私力救济，但后来逐渐被禁;有些国家的自助/救行为属法定的私力救济;另一些国家未作规定，自助/救行为又属法外的私力救济，但即便在法外，也不见得为法律所禁止。参见图 2.正当防卫自卫行为法定的私力救济 紧急避险私力救济 自助/自救行为法外的私力救济 法无明文规定的私力救济法律禁止的私力救济图 2依应否承担法律责任，私力救济可分二类。
47、无法律责任的私力救济通常属法定、但也可能是法无明文规定的情形。法定的私力救济也有可能承担法律责任，如刑法第 21 条规定紧急避险不负刑事责任，但这不意味着无民事责任，民法通则第 129 条规定：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。而涉及刑事责任的私力救济显为法律禁止。(参见图 3)无法律责任的私力救济私力救济 涉及民事责任的私力救济20应承担法律责任的私力救济涉及刑事责任的私力救济图 3有刑法学者将防卫过当纳入正当防卫的概念，作为正当防卫的一种表现形式。54 但两者本质不同，正当防卫合法正当，防卫过当
48、受刑罚处罚。这一误解可能源于刑法第 20 条第 1 款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”，该表述不妥，准确表达应为“实施防卫行为明显超过”。故正当防卫不同于防卫过当(尽管皆属防卫行为)，避险过当也不同于紧急避险(尽管皆属避险行为)，55 自助/救行为也不同于错误或超过限度的自助/救。而有一点是它们共同的，不论防卫、避险、自助/救行为是否超出正当性范围，皆属私力救济的范畴，只不过防卫过当、避险过当、超过限度的自助/救行为可能承担法律责任。故从价值特征看，私力救济是个中性词，而正当防卫、紧急避险、自助/救行为有褒义倾向，暗示了法律的许可。(二)纠纷解决的视角上述分类是一种偏向静态的视角，现在
49、则转向一种强调过程的动态分类。棚濑孝雄把纠纷解决的过程类型概括为两条基轴：一是合意性决定性，并分为根据合意的纠纷解决(如和解、调解)和根据决定的纠纷解决(如审判、行政裁决);二是状况性规范性，并分为状况性纠纷解决(典型例子是国家间的纠纷解决，完全依靠实力的对比)和规范性纠纷解决(如审判)。上述区别是流动的，实际纠纷过程通常是各种因素的混合，混合程序随纠纷当事者、利害关系者及社会一般成员的利益、力量对比等状况而不同。56 社会人类学家多把纠纷解决机制分为审判、仲裁、调解、交涉、强制、回避、忍受等类型。约翰。格雷认为：社会提供的利益保护方法大致有五种：自助;请求法21院颁发禁令;请求法院判令损害赔偿;请求行政机关保护;刑法惩罚。57 我国有人把纠纷解决分为私人、共同体、社会和裁判解决机制。58本文将纠纷解决机制分为私力救济、社会型救济和公力救济，公力救济分司法和行政救济，社会型救济如调解和仲裁，私力救济分强制和交涉。(参见图 4)私力救济还可分为合作与非合作、强力与和平、自益与自损等类型。强制私力救济交涉调解纠纷解决机制 社会型救济 仲裁部分 ADR司法救济公力救济行政救济图 422强制(coercion)或压服、征服(conquest)，59 通常与忍受(lumping it) 、回避(avo
