1、第一章 绪论第一节 法学的对象和职能 一、法学研究的对象 法学又称法律科学，是一切以法律现象为研究对象的学科的总称，可以说，法学就是研究法律现象的学科，因此，要深入理解法学，就得先理解法律现象到底是什么。法律现象是个比较复杂的概念，很难用一句话来概括，我们需要从不同的层次、不同的侧面、不同的角度来加以认识。（一）从法的存在形态来看，可以分为静态的法律现象和动态的法律现象。我们平常看到的法律规则、规范性法律文件、法典等等都是静态的法律现象；动态的法律现象则包括法的制定、法的实施、法的适用等运作过程。（二）从对法的认识的不同层次来看，可以分为具体的法律现象和抽象的法律现象。具体的法律现象是看得见、
2、摸得着的，如法律如何制定、如何实施、如何遵守，立法技术、法律解释等现实问题；抽象的法律现象，则是隐藏在具体法律现象后面的深层次的法律问题，它探讨法律的一些抽象的原则问题，如法的本质是什么、什么是法所要实现的正义、法律发展的内在规律是什么等等。（三）我们也可以从形式和内容两个方面来认识法律现象。形式意义上的法律现象是指法的外在表现，如一个国家的法制体系、法律机构、法律设施等；内容意义上的法律现象是指法的内在价值或理念，如法律究竟应当给人们制定什么样的行为规则、法律应当如何判断人们的行为是否合法以及如何协调人们之间的利益关系和如何分配社会资源等。总之，法律现象就是以“法”为中心，与法的制定、法的实
3、施密切相关的各种社会现象的总称，是从法律角度观察的社会现象。而法理学所研究的则是最根本的有规律性的法律现象。二、法学的职能 法律现象是一种特殊的社会现象，因此法学属于社会科学，它具有一定的社会职能。法学的职能，是由法学的性质所决定的其本身发挥作用的能力。概括地讲，法学的职能主要表现在三个方面，即认识职能、意识形态职能和实践职能。（一）认识职能。是指法学有助于我们认识法和法律现象。如前所述，法律现象是一种很复杂的社会现象，因此，只靠直观的观察无法深刻认识它，只有建立起一套科学的法学研究体系，才能更好地理解诸如法律有什么特点、法和其他调整手段的异同及联系、什么社会关系适合于法律调整、法的运作规律是
4、什么、不同法律现象之间有何区别和联系等复杂多样的法律现象。（二）指导法律实践职能。理论的目的就是指导实践。从这个意义上讲，法的实践职能具有重大意义。法律作为一种社会现象，有自己的内在规律性。只有认识了这种规律，才可以在立法、执法、司法、守法等各个环节更好地指导法律实践，如政策、法律的制定，完善立法，对现行法作出科学的解释，改进法的实施，合理利用法律技术等多方面。我们认识到了法与市场经济发展的关系，市场经济在某种意义上讲就是法治经济，所以我们要大力加强法制建设，依法治国。认识到了程序对实现法律正义的重要意义，我们就会不断加强程序立法。（三）意识形态职能。此职能与法学的内容密切相关。法学是社会科学
5、中一门具有政治性、阶级性的科学，它总是体现着一定阶级经济的、政治的实际利益需要。因此，对于什么样的行为或社会关系是正当的、合理的，法律应当肯定什么，保护什么，反对什么，应当如何分配利益等涉及价值判断的问题，不同的人群和不同的法学，对此会有不同认识。法学的意识形态职能，就是要说明统治阶级的法律观、正义观、价值观的合理性，使之成为社会中占主导地位的法律观、正义观、价值观。有的法学派别认为法学只研究法的形式和运作的自身规律， （法律如何制定、实施等） ，而不涉及法的内容，不涉及任何价值判断，因而法学是完全中立的。我们认为这种观点是不正确的。因为法律本身是有内容的，法学总是体现着一定阶级的价值观。此外
6、，法学还是关于法和法律制度的知识和观点的系统，它可以影响人们的思想、价值观，通过法学研究的不断深入、法学教育的广泛开展和有效的普法活动，可以促使人们增强法治观念，提高法律意识。第二节 法学的产生和发展 一、中国法学的发展 有法律现象，就有关于法律的知识和观点。早在文字产生之前，就有了习惯法等法律现象，但还没有系统的法学。早期的法学是与其他学科混合在一起的，如伦理学、政治学、哲学等。早期许多的思想家也往往不是专门的法学家，如中国春秋战国时期和西方古希腊时期的许多思想家。作为一门独立的学科，法学的产生需要具备一定的条件，包括客观社会条件和文化条件。这些条件有：大量的法律现象出现；对于这些法律现象有
7、足够的体验和足够的材料积累；由于社会分工的发展，产生了注重或专门研究法律现象的学者，包括一些法律实践工作者，如律师、法官等，他们对法学问题进行了专门的研究并著书立说。此时，法学作为一门独立的学科便产生了。中国法学思想产生于春秋战国时代。诸子百家中，有许多人对于法的地位、作用、功能、价值等有各种不同认识，其中对后世的中国法律文化影响比较大的是儒家和法家的法律思想。中国法学的发展，大致可分为以下四个阶段：（一）春秋战国时期，法家思想占主导地位。法家以重视法的作用得名。他们为实现富国强兵的目的，非常强调法律的作用。讲究赏罚分明，令行禁止；认为法的规范性、强制性使其成为最好的治理手段。因此法家坚决主张
8、以法律治理国家。如商鞅、韩非等提出，治国必须“明法令” ，要“事事皆决于法” ，秦朝初年有些法家人物甚至主张以法为教，以吏为师。但法家的法律思想是为王权服务的，而且对法的功能的认识也有明显的局限性，如“法即是刑”的观念。重法治，在法家看来就是重刑罚，严刑峻法以刑治国。这与今天我们所理解的法治完全不同。（二）汉初以后，人们开始总结秦朝灭亡的教训，主张仁义治天下，攻心为上，讲究怀柔政策。汉武帝时，董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术” ，自此，儒家学说逐渐在中国封建社会居统治地位。但仍是儒法结合，礼刑结合，以儒家思想攻心，以法来规范人们的行为，有些学者称之为“内儒外法” 。从此以后，儒家学说成为中国封建
9、社会正统的法律学说。（三）清朝末年，开始引进西方国家的一些法律理念。如清末沈家本主要借鉴日本的法律制度主持修律运动，这与洋务运动结合在一起，开始了中国法学、法律制度和法律观念现代化的进程，当然这个过程是非常缓慢的。经清末变法，孙中山在民国初年又开始提倡民主共和，国民党统治时期又引进了大量的西方法学理论和法律制度。（四）中华人民共和国成立后，中国共产党领导中国人民开始建设自己的法律制度和法学理论，这些都是以马克思法学理论为指导的。早期主要学前苏联法学理论，并据此为蓝本，建立了新中国自己的法律制度；在文革期间，法律虚无主义盛行，中国的法治建设遭受到了严重挫折；随着改革开放的开始，经济体制改革和政治
10、体制改革的进行，伴随市场经济的兴起，人们又开始重视法治建设，中国的法学研究开始了它的第二个春天。发展到今天，已形成了有中国特色的以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导的法学理论。二、西方法学的发展 西方法学大致经历了以下几个发展阶段：（一）最早的法律思想和法律学说起源于古希腊。古希腊是众多的城邦国家，学术思想非常发达。在哲学、美学、政治学、伦理学等著作中，包含有大量的法学观点，如法的来源、本质、功能和价值等。当时很多著名的学者，如苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等等都针对这些问题阐述了自己的主张，一些重要观点至今仍有一定的影响。（二）罗马时期（公元前 600公元 600 年） 。法学在这个时期开
11、始成为独立的学科，并出现大量专门的法学著作。罗马国家的简单商品经济十分发达，商品经济对法律调整的需求导致了古罗马法律制度和法学研究的发达，出现了一些职业律师和许多有名的法学家，如罗马皇帝钦定的五大法学家。他们纷纷著书立说，分析案件，解释法律，讲解原理，产生了大批专门的法学著作，如法学阶梯等。法学作为独立学科至此形成。（三）中世纪的神学法学。中世纪实行政教合一的体制，欧洲法学与神学紧密结合在一起，法学服从于神学，甚至在某种程度上成为神学的一个分支。在神学法学的发展过程中，有两个重要的代表人物：圣奥古斯丁和托马斯阿奎那，特别是托马斯阿奎那撰写了大量的法学著作，极大地推动了当时法学研究的发展。（四）
12、13 世纪起，欧洲开始文艺复兴运动。在法学领域，复兴的对象主要是罗马法。以意大利的大学为中心，出现了以“复兴”罗马法为宗旨的新注释法学，他们在研究和解释罗马法的过程中，融入了资本主义生产关系的要求，使之适应新的时代。罗马法的“复兴”影响日盛，甚至在欧洲许多国家形成了“采用罗马法”的运动。（五）17、18 世纪资产阶级革命时期，古典自然法学开始在欧洲的一些国家逐渐占据统治地位。他们反对以往的神学法学，认为法应当体现人的理性，而不仅仅是神的意志。他们提出了一系列的基本观点，如自由、平等、民主、法治等等，其中最理论化、最系统化、最有影响力的是“天赋人权论”和“社会契约论” 。自然法理论在本质上是一种
13、革命的理论，认为在国家制定法之上还应有一种更高的法，即自然法，国家制定法必须符合体现人的理性和良知的自然法。（六）当资本主义经济关系获得巩固以后，随着自由资本主义向垄断资本主义过渡，又出现了新的法学流派，如历史法学、功利主义法学、分析法学、法社会学等。它们否定自然法学派所讲的抽象的公平、正义、自由，强调法应关注的是现实生活的需要和效率。二次大战后，又发展出新自然法学、新分析法学等。现在的西方法学理论中具有显著地位的主要是新自然法学、新分析法学和法社会学，以及产生于 70 年代的经济分析法学。三、马克思主义法学的产生和发展 马克思主义法学是以马克思主义为指导来研究法律现象的法学理论，它的产生是法
14、学史上划时代的根本变革。马克思主义法学产生于 19 世纪 40 年代。它将辩证唯物主义和历史唯物主义运用于法律现象的研究，第一次真正科学地揭示了法的本质，阐明了法律现象产生和发展的基本规律。（一）马克思主义法学在指导思想、阶级性、科学性程度和理论基础等方面与原有的非马克思主义法学理论都有显著区别。1、指导思想不同：非马克思主义法学的指导思想尽管形形色色，但都是唯心主义史观。所以不可能对法律现象，如法的本质等问题做出科学的回答。马克思主义法学是以辩证和历史唯物主义为指导的，这就使如实地、科学地认识法律现象成为可能。2、阶级属性不同：马克思主义法学具有鲜明的阶级性。它代表工人阶级和广大人民的利益，
15、否定剥削制度，并公然申明自己是为工人阶级和广大劳动人民的解放事业服务的（代表先进生产力要求） 。剥削阶级法学通常都宣称自己是超阶级的，但实际上是为剥削阶级服务的，它们都确认以私有制为基础的剥削关系的合理性。然而在存在阶级对立的社会中，法学总要论证某种利益分配关系的合理性，超阶级的法学实际上是不可能存在的。3、科学性程度不同：旧法学也有许多合理的内容，如法的形式。以及民主、自由、平等、人权等主张，但由于其指导思想和经济基础的局限性，因此它的科学性不可能彻底。而工人阶级和广大人民群众的利益与历史发展规律的一致性决定了马克思主义法学的党性（阶级性）和科学性是统一的，因此马克思主义法学可以科学地揭示法
16、律现象的本质和规律性。4、马克思主义法学与旧法学在一系列基本理论观点上有原则区别。如：法的本质是什么？法体现谁的意志，是超阶级的还是体现统治阶级意志？在法与经济基础的关系问题上，是经济基础决定法还是法决定经济基础？法是永恒的还是人类历史发展在一定阶段上的产物？等等。（二）马克思主义法学在中国的发展马克思主义法学是开放的、科学的理论体系，它必将随实践的发展而发展。党的十五大明确提出依法治国，建设社会主义法治国家。随着改革开放的进一步深化和市场经济建设的不断推进，我们必须解放思想，实事求是，认真贯彻理论联系实际的方针，根据马克思主义法学的基本原理，结合国内外的新形势、新问题，特别是针对我国实行社会
17、主义市场经济体制情况下出现的新课题，去研究法学的基本原理，并不断丰富和发展马克思主义法学。第一章 绪论第三节 法学体系和法理学 一、法学的体系和分科 法学体系是由不同方面、不同层次相互联系的分支学科构成的知识系统。法学的知识系统或称法学的门类可以从不同角度划分。从内容上说，法学门类可以分为以下六大类别：包括理论法学、法律史学、国内部门法学、外国法学、国际法学以及法学与其他学科之间的边缘学科。（一）理论法学是研究法律现象的基本概念、基本原理和基本规律性的学科。主要包括：法哲学、法社会学总论、比较法总论、实证法一般理论、法律控制论等。所谓“实证法” ，是借用西方法学的一个概念，用以区别于“自然法”
18、 ，指国家政权制定的现实的法律。实证法一般理论还可以进一步分为立法学、法律解释学、法律监督学等。我国的“法理学”上包括了上述学科的基本理论和知识。（二）法律史学是从历史角度研究法律思想和法律制度的学科。包括：中国法制史、外国法制史、中国法律思想史、外国法律思想史、法学史等。（三）国内部门法学是对本国各个法律部门进行研究所形成的众多学科。包括：宪法学、行政法学、民法学、经济法学、劳动法学、刑法学、诉讼法学等等。（四）外国法学是指以外国法律制度为研究对象的学科。如：美国宪法，法国民法等等。（五）国际法学。国际法是关于国与国之间以及国与国的公民、社会组织之间条约或协定的总称，如 WTO 规则就是一个
19、国际法文件。国际法学可以分为国际公法、国际私法、国际经济法、国际贸易法、国际刑法等等。（六）法学与其他社会科学和自然科学之间的边缘学科。这是在研究法律现象时，把法学与其他学科的研究方法结合起来形成的交叉学科。如法学与一些社会科学结合起来研究，形成法政治学、法经济学、法律伦理学等；法学与一些自然科学相结合，就形成如法医学、司法精神病学、司法统计学、物证技术学、法律心理学等学科。前述理论法学中的法社会学总论也是法学和社会学的交叉学科。此外，我们也可以把理论法学和法律史学通称为“理论法学” ，而将国内部门法学、外国法学、国际法学和法学与其它学科的交叉学科称为“应用法学” ，因为它们的主要作用在于指导
20、立法、司法等具体的法律实践活动。二、法理学在法学体系中的地位 （一）我国法理学研究的主要内容 法理学是研究法律现象最一般特点和规律性的学科，它与其他具体法学学科的关系是一般与特殊、整体与局部的关系。法理学是对各法学学科研究内容和成果的概括和提炼，法理学的研究成果对于具体法律现象的研究具有重要的指导意义。1、我国法理学的研究的内容主要有以下几个方面：(1)法哲学。所谓法哲学，就是以哲学方法来考察和认识法律现象的法学理论。它由以下几个方面的内容构成：法的本体论。侧重研究法的概念、本质、特征，法的产生的发展的一般规律性等根本问题。法的价值论。研究法在社会生活中的作用和价值。法的认识论和方法论。是指我
21、们究竟运用什么样的方法，才能把纷繁复杂的法律现象研究的更为透彻。(2)实证法一般理论。也被称为专门法律理论，主要研究法的制定、实施、法律解释及法律监督的一般原理和内在规律性等问题。(3)法和其它社会现象相互关系的理论。法与社会环境的关系。法来源于社会，与其它社会现象相互影响、相互作用。一个社会中的经济、政治、文化现实决定着该社会中法律的性质、特点和发展；反过来，一定的法形成以后，也会对社会经济、政治、文化的发展产生巨大的反作用。法与其它社会调整措施之间的关系。法不是唯一的社会调整手段，不能孤立的发生作用。除法律以外，社会上还存在着诸如道德、习惯、政策、宗教等其他调整手段，法律是和它们结合在一起
22、，共同发挥调整作用的。综上，我国法理学研究的内容由法哲学、实证法一般理论和法与其它社会现象的关系三部分组成。西方法理学研究的范围要比我国法理学研究的范围窄很多，在西方， “法理学”（Jurisprudence ）一词，仅指对纯粹意义上的法律现象的研究，即对法的一般运作规律的研究，而研究法的形而上部分的法哲学，则是与法理学相并列的一个独立学科。（二）学习法理学的意义 许多同学觉得法理学比较枯燥，这主要是由下面两个原因造成的：1、觉得法理学难学。首先，法理学的内容比较抽象，涉及到一些哲学层次的概念，法理学本身的一些具体术语也比较难懂。其次，学习法理学需要有丰富的背景知识，如经济、政治、文化、历史、
23、逻辑等。2、认为学习法理学没有用处。法理学不象部门法那样，只研究具体的法律条文，只要背会了某个法律条文，便马上能在社会中应用。事实上，法理学在现实生活中大有用处，它有如下意义：1、法理学是一门安邦治国的大学问。只有认识了法的作用和价值、法律运作的特点和规律性，才有可能确立“法治”理念和“依法治国”的方略。2、法理学对具体的立法、司法实践也有着重要的指导意义。所谓“法理学” ，顾名思义，就是研究法之“理” （也即法背后所隐藏的道理）的学问。只有学好法理学，才能认识法的精神实质，才能解决法律应当是什么，或法律为什么是这样的等问题。立法者正是依据对于法律之“理”的认识来进行立法工作的，适用法的人员也
24、要根据法律之“理”来进行法律推理和法律解释。3、法理学对于学习和理解部门法的原则和知识也有指导意义。三、如何学好法理学 学习法理学主要应从以下两方面入手：（一）认真读书1、首先，要读教科书，这是学习法理学的基础和前提，对教科书应当反复地读，直到把它真正吃透为止，不仅要掌握教材的内容，而且还要对教材的结构、思路有一个整体的把握，这对提高我们的逻辑思维能力和抽象分析能力具有重要意义；2、其次，要读参考书，主要是指与法理学密切相关的一些读物，如中国法律思想史、西方法律思想史、哲学史等，对这些知识要有相当程度的了解；3、第三，要读法理学有关背景知识的书，即政治、经济、文化等方面的书，由于法理学的背景知
25、识相当广泛，所以对于这方面的知识要注重平常的积累，这对于我们理解法理学的相关内容有大的帮助。（二）勤于思考和分析1、对于法理学中的一些概念和原理，首先要想一想为什么要学它，学这些概念和原理的意义何在、它们在现实生活中有什么用处，只有明白了这些问题，才能知道学习法理学要从何下手，要掌握那些侧重点。比如说对于“法律渊源”这一概念，不能满足于背诵它的定义和各种分类，只有理解了学习这一概念的目的是为了认识法的外延，法的出处和形式，以及法律规范的效力等级关系，才能算真正掌握了理解了这个概念及其价值。2、在学习中，要多问几个为什么，要想一想某个法学原理的道理何在，它有没有普遍性，它在现实社会中的具体表现是
26、什么。仅仅“知道”几个抽象的概念和原理并不能在现实中应用，只有真正“吃透”了它们，才能将法理学派上用场。3、最关键的一点，是要做到理论联系实际。我们在学习法理学的过程中，一方面要和部门法学习结合起来，另一方面应当与社会实践联系起来，在社会现实当中理解法学原理。同样，在分析部门法或现实中的法律问题时，也要尽量与法的一般理论相联系，将部门法问题上升到法理学的高度来认识，作到用理论解释实践，用实践印证理论。第四节 法学研究的方法 一、法学研究的方法论原则 法学研究的方法，通常是指认识、分析法律现象的角度、思路、途径以及采用的手段和工具等。从认识的不同层次来讲，可以把这些方法分为法学研究的方法论原则和
27、法学研究的一般方法。法学研究的方法论原则是一切法学研究方法的核心和基础，对于各种具体研究方法的运用具有指导意义。我国法学研究的方法论原则是辩证唯物主义和历史唯物主义，也就是将辩证唯物主义和历史唯物主义即唯物辩证法的基本原理、原则运用到法学领域中来，主要包括以下几个原理：（一）物质第一性，意识第二性原理。唯物辩证法认为，物质是第一性的，意识是第二性的，社会存在决定社会意识，经济基础决定上层建筑。法作为一个社会中上层建筑的一部分，其内容和形式必然决定于一定的物质关系。我们经常看到的一些普遍的、稳定的法律现象，其背后均有物质原因。（二）普遍联系原理。这一原理运用在法学研究中，就产生以下两个原则：1、
28、不能孤立地认识法律现象。首先是要把个别规则或条文放在法律整体当中去认识；其次是要把法律现象与它存在于其中的社会环境联系起来认识。2、在承认经济基础决定上层建筑的同时，又不能简单地把经济原因看成是影响法律的唯一的原因。唯物辩证法认为上层建筑有相对独立性，精神现象之间也会互相作用，精神对物质也有着巨大的反作用。（三）运动变化原理。是指我们对待任何法学学说、原理、法律制度都应以发展的、变化的观点来看待它们。人们往往习惯于把当前的社会制度看作是永恒不变的，把现时流行的价值看作是具有终极意义的真理，但是如果从一种发展的、长远的、历史的眼光来观察，一些从前被认为是颠扑不破的真理，也会随着时代、社会的不断发
29、展而逐渐起变化。（四）对立统一原理。这一原理是唯物辩证法的核心观点，它认为矛盾是事物存在和发展的根据，矛盾包括对立性和统一性两个方面，这两方面结合起来共同构成事物的本质和特征。同样，法律也是内在对立性与统一性相结合的整体。（五）实事求是原理。这是法学研究方法的最关键的内容，也可以说是以上几项原理的概括和总结。在法学研究中，要反对形而上的方法，从某种抽象的原则或某种固定的模式出发，而应当从具体的现实情况出发，从我们的国情出发。简单说来，就是要反对两个方面的教条主义态度，即对马克思主义法学以往成果的教条主义态度和对西方法学理论观点的教条主义态度。需要指出的是，我们这里所要反对的是一种教条主义的态度
30、，而不是否定马克思主义法学或否定西方法学本身。任何真理性的认识都有相对性，都有其发生作用的条件和环境，因此不能绝对化，不能不加分析地简单套用。二、法学研究的基本方法 法学研究的基本方法是具体的、有较大实用性的科学方法。一般来说，法学研究中常用的基本方法有以下几种：（一）社会调查方法。是指坚持从实际出发的原则，掌握事实真相、实际的资料，作为研究的根据。其特点在于运用统计、调查等科学手段，将法律现象中的一些内容加以量化，得出一些令人信服的资料，从而使法学建立在坚固的实证事实的基础上。（二）历史考察的方法。是指将法放在特定的历史环境下、用历史发展的眼光来考察法律的方法。历史考察有助于我们认识法律现象
31、发展的内在规律性，摆脱既有现实的束缚，克服对法的狭隘认识；同时，历史考察方法有助于我们批判地借鉴古今中外的优秀法学成果。（三）比较研究的方法。这里的比较研究主要指横向的比较，即对于同一时代里不同国家、不同法律体系、不同法律文化之间的比较，而不同时代之间的法的纵向比较可以归入历史考察的方法中。通过比较研究，可以总结出法律现象发展的一些普遍规律，从而指导各国法律实践；同时，也可以通过比较研究来发现本国法律制度的优势和缺陷，借鉴其它国家或地区的先进法律经验。（四）逻辑分析的方法。逻辑分析方法是研究法律规范及其系统和法律运作过程的基本手段，所以它也是法学研究的基本方法。逻辑分析方法是指用形式逻辑的手段
32、分析法律现象特别是法律规范的方法。形式逻辑是研究人类思维形式及其基本规则的科学。从静态角度来说，所有的法律规范，其实都是严密的逻辑结构；一个国家的整个法律体系其实也是一个严密的逻辑体系，或者说它应当是一个逻辑体系。从动态的角度来讲，从法律的制定，到法律的运作，再到法律的适用，都要符合形式逻辑的要求。（五）价值分析的方法。法包容了许多价值内容，如自由、公平、正义、效率等，在研究法律现象时，一定要考虑到它的价值因素。毕竟，法不是为了其自身而存在，法是为了实现一定的社会理想和目标，而法的价值恰恰体现了这些理想和目标。对于法学研究具体方法，需要注意以下几点：（一）上述方法并没有孰优孰劣的等级之分，对不
33、同方法的选择，完全取决于研究的对象和研究的目的，在这一研究对象中，可能是这种方法最好，而在另一研究对象中，则可能是那种方法最好。（二）在研究同一问题时，可以综合运用各种方法，可以从问题的不同侧面、不同层次出发，寻找相应的适当方法，这样可以把问题研究的更全面、更透彻。（三）在坚持唯物辩证法的指导地位的同时，不排斥使用其它方法。第二章 法的概念第一节 法的概念 通过前面的学习，我们已经对法律现象以及法学有了一个大体的认识，接下来便要详细了解到底什么是法，也就是法的概念是什么。一、法的词源。在日常生活中，人们往往在不同意义上使用“法”这个字，如常说的家规家法、党规党法、人情国法等，但这些法并不都是我
34、们在法学中要研究的法。我们所讲的法，仅仅指国家法，也就是国家通过一定机关制定的具有强制力的社会规范。对“法”这个字，古今中外有许多种解释。法在古汉语中被写作“灋” ，由“水” 、 “廌”和“去”三部分组成。 “水”代表着公平，所谓平之如水；“廌”是传说中的一种神兽，生着独角，这种神兽有一种特殊的本领，就是能区分发生纠纷的人们之间的是非曲直，并且会用其独角顶撞在纠纷中理亏之人，古代官服上的獬豸，其实就是这种动物；“去” ，就是在分清是非曲直的基础上，对理亏之人加以惩罚、制裁，所谓“触不直去之” 。在西方语言中，法同样有着许多含义，但总结起来，可以发现它们与汉语中的“法”字一样，都包含以下几层意思
35、：首先，法体现着一定的公平正直的观念；其次，法是判断人们行为之是非曲直的标准；再次，它具有一定的权威性、强制性，可以对人们施加惩罚。以上几点，是中西法的词源中共同的含义，但是，在西方语言中，法有时包含着“权利”或者“规律”的意思，这是汉语中“法”字所没有的。在中文中， “法律”这一词与“法”的意义非常相近，在大多数情况下可以通用。如我国宪法规定“公民在法律面前一律平等” ，这里的“法律”一词是广义，基本上与“法”的含义相同。但在有些情况下，应当严格区分二者，它们分别指称不同的对象。首先是在研究法律渊源和法的具体表现形式时，狭义的法律仅指专门的国家立法机关，即全国人民代表大会及其常务委员会通过严
36、格的程序而制定的规范性文件，其它机关制定的规范性文件则不能被称为法律，尽管它也是法的一种，如国务院制定的规范性文件只能叫行政规范。其次，在研究法的产生形式时，法律仅仅指国家有权机关制定的成文法，而不包括习惯法、判例法等不成文法。除这些特殊情况外，我们均可将“法”与“法律”等同使用。二、马克思主义法学关于法的定义。从古至今，有许多学者从不同的角度给法下过许多不同的定义，应该说这些表述均从不同侧面揭示了关于法的一方面的真理，但同时也都有其局限性。而马克思主义法学之所以超越了以往的法学流派，是因为它不仅揭示法的外部特征，而且更加注重法的阶级意志内容，使人们能够更全面地看清法的本来面目。马克思主义认为
37、，法是由国家制定、认可并由国家强制力保证实施的反映着统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的社会规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。法通过规定并保障人们在相互关系中的权利和义务来确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。在这里，需要特别指明的一点是，统治阶级是指掌握国家政权的阶级，在我国现阶段，就是以工人阶级为领导的人民群众，所以，法一定要体现人民群众的意志和根本利益。第二节 法的外部特征 一、法是社会行为规范 法的外部特征（或基本特征）是指法在外部形式方面的特点。人们一般将法的外部特征归结为四点，即法是特殊的社会行为规范；法由国家制定或认可；法以权利义务为机制调
38、整社会关系；法的实施由国家强制力保证。法是特殊的社会行为规范，这一特征包含以下三层意思：（一）法具有规范性。所谓规范性，是说法本身是一种规则或范例，它为人们提供行为模式和行为判断标准，以指引人们的行为。法规定了哪些行为是可以做的、哪些行为是必须做的、哪些行为是不能做的。法律作为一种社会规则，有三个特点：1、概括性。法律并不规定社会中的某一件具体的事件或某一个具体的行为方案，而是从各种具体社会现象中抽象出某一类行为或某一类事件的标准，并进而规定这些类行为或这类事件的法律意义。也就是说，法律规范是以类行为或类场合为对象的，具有概括性。2、普适性。是指法律规则并不是针对某一特定主体的，而是对某一类具
39、有共性的主体都具有效力，这就是效力上的普适性。当然，普适性并不是说在所有情况下对所有主体都适用相同的规则，在具体问题上对特殊的类主体也可以适用特殊的规则。3、可预测性。法律规则为人们提供了一套明确的行为模式和行为判断标准，而且，一般来说，这种行为模式是比较稳定的，人们可以根据法律规定预见自己将要实施的行为可能产生的后果，并据此作出合理的行为选择和规划，免于陷入不确定性或任意性。（二）法是调整人与人之间的行为关系的社会规范。这是从法所调整的社会对象的角度说的，根据所调整的对象的不同，规范可以分为技术规范和社会规范。社会规范调整人与人之间的关系，违反社会规范会影响到他人的利益；而单纯的技术规范则调
40、整人与自然之间的关系，主要是人与劳动对象和劳动工具之间的关系。违反技术规范，会受到自然规律的惩罚。社会规范和技术规范虽有明显区别，但有时二者是密切联系的，随着社会的发展，有些技术规范已经可能影响到他人的利益，因而也就具有了社会内容，从而成为社会技术规范。如果把这些社会技术规范确认为法律，就成为法律技术规范，构成法的一部分。（三）在各种社会规范中，法对主体行为的规范作用最显著。法律规范只是社会规范的一种，除法律外还有道德、习惯等其它社会规范，与它们相比，法律规范在形式上最严格，提供的行为模式最为明确、具体，效力上最具普遍性、统一性和权威性。这些优点都是其它社会规范所不具备的，因而，法是一种高度发
41、达的社会规范。二、法由国家制定或认可 法与国家权力具有密切的联系，法体现着国家意志。一个行为规则必须经由国家有权机关通过特定程序制定或认可才能成为法律，同时也就具有了“国家意志”属性，获得了普遍的效力和权威，国家的成员均应受到法律的约束。这是因为，国家在形式上是一种“社会公共权力” ，凡是经国家认可的行为规范，均以全社会意志的名义颁布，具有统一性、普遍性和权威性。一般来说，国家创制法有两种基本方式，即制定和认可。（一）制定是现代国家创制法的最典型的,也是最常用的方式，是指通过特定的程序由专门国家机关将法律需求以法定形式转化为具体法律规则。（二）认可是指将既有的社会规范上升为法律的国家行为。随着
42、社会的不断发展，某些社会关系继续由习惯、道德、政策等调整已经不能适应现实要求，需要由法律手段来调整，国家政权便以特定的方式将原有的习惯、道德或政策赋予以法律效力，即将它们认可为法律。认可又可以分为两种形式：1、明示认可。是指立法机关以明确的方式表示将某一项习惯、道德或政策赋予法律意义，如很多国家的民法中所规定的“民事法律行为不得违反公序良俗” 。2、默示认可。是指国家不是通过专门的立法机关和程序，而是通过法律的适用机关（主要指法院）而赋予某一项习惯、道德或政策以法律效力。一般来说，法官的责任在于严格的依照现有规定适用法律，但是，在法律对相关问题没有做出规定时，法官总是会根据一些其它社会规范，如
43、地方或行业习惯等来做出判断和决策。如果某一项习惯、道德或政策被司法机关普遍认可，那么这一项规范在事实上也就被认可为法律，具有法律的效力。默示认可在以判例法为主要法律渊源的英美法系中比较普遍，而在以成文法为主的大陆法系则较少采用。应当看到，默示认可方式虽然灵活，但也容易造成法律体系的混乱。当然，在目前我国法律体系不太健全的情况下，默示认可是难以避免的，但随着立法的逐渐完备，应尽量避免采用这种方式。三、法以权利义务为机制调整社会关系 以权利和义务为机制调整社会关系是法律的一大特点。依据利益归属和行为方式的不同，可以将人们在交互关系中的一切行为都区分为两大类，一类是为实现自己的利益而可以从事的行为，
44、另一类是为实现他人或社会的利益而必须从事（或不得从事）的行为。前者表现为主体的行为自由，后者则体现了主体的社会责任；前者是权利，后者称为义务。法律调整首先要确认在一定社会中什么是的正当的行为自由和必要的社会责任，并将权利和义务按照一定原则分配给社会中的人；其次，法律规定了主体权利和义务的实现途径，从而保证权利能够被享有而义务能被履行；最后，法律还确认了保障权利的手段和方式。法律通过权利和义务的划分来双向调整人们的行为关系，在承认主体有自由权利的同时，也赋予了其他主体同样的自由权利，人们在行使权利时，又必须尊重他人权利和自由。从内容上来说，主体间的权利和义务关系是法律的核心内容，也是国家据以指导
45、和调节人们的交互行为，并判断其合法与否的标准和尺度。虽然有些法律并不直接规定人们的权利和义务，如规定国家机关的组成、职能范围等的组织法，但这些规定都是围绕着人们的权利和义务这一核心展开的。法律不仅规定人们在日常交往活动中的行为自由和责任，而且将人们在发生纠纷后的纠纷解决过程中的行为也分别规定为权利和义务，前者是实体法上的权利和义务，而后者则被称为是程序法上的权利和义务。另外，在法的适用过程中，权利和义务机制也起着至关重要的作用。法院在审理案件时，总是要先分清双方当事人各自享有哪些权利，承担哪些义务，然后再考察谁的权利被侵犯，谁没有履行义务，在此基础上作出合理的判决。可见，权利义务机制是法律以及
46、法的运作过程中最为核心的内容。其它一些社会行为规范，则没有像法律那样对权利和义务作非常明确而具体的区分。在有的社会规范中，权利和义务之间没有明确的区别，一项规则既可以说是一种权利也可以说是一种义务；而有的社会规范则仅侧重给人们设定义务而不注重赋予人以权利。在不同的时期，法律中所规定的权利和义务的侧重点并不相同，这是因为不同时期人们对法律的作用和目的认识不同。在古代社会中，法的内容绝大多数是义务，特别是在上古时代，法主要是一些禁忌，严厉禁止人们实施某一行为；而近代以后，特别是到了现代，以前被人们看作是禁暴止邪之工具的法律，已经越来越成为人们权利的保护伞了，所以现代法律更注重规定和保障人们的权利。
47、总之，以权利义务机制来调整社会关系，是法律最大的特点，也可以说是法律最大的优点。当然，将人们的行为划分为权利和义务，也有一定的局限性，但这可以通过其它手段加以弥补。四、法的实施有国家强制力的保障 法的实施有国家强制力的保障，对这一点可以从以下四个方面加以理解：（一）是否可以运用国家强制力保障是法区别于其他行为规则的重要特征之一，除了法律以外的其它行为规范，均不可以运用国家权力而加以强制实现。（二）国家强制力的具体体现就是各种形式的国家机器，如军队、监狱、警察等机构，这些机构是国家强制力的具体执行者，被马克思和恩格斯称为“有组织的专门从事对人的管理的暴力机构” ，它们是法律调整社会关系的武力后盾
48、，其强制内容主要是进行各种法律救济，当出现违反法律和侵犯他人合法权益的行为时，国家便会以强制机构的面目出现来强制违法者和侵权人履行自己的法律义务，甚至追究其法律责任，对其施加惩罚，以此来保障权利的实现和义务的履行。（三）有了国家强制力做后盾，法律便有了物质力量的保障，成为一种会产生实际结果的社会行为规范。社会冲突最根本的原因是人们之间经济利益的矛盾，因此，在进入文明社会以后，只要“劳动还是谋生的手段” ，只要人们之间还存在着经济利益的冲突，就需要以“有组织的强制”来“定分止争” ，维持社会的整体性和正常运转。（四）国家强制力是法的实现的有力保障，但它并不是法律实现的唯一决定因素。法的实现是多方
49、面因素共同作用的结果，并非所有法律的实现都要依靠国家强制力的介入。大多数情况下，法的实现主要依靠法律主体的自觉遵守。反之，如果一项法律不是主要依靠其本身的合理性，而是主要靠国家强制力的威胁来迫使人们遵守的话，那就说明这项法律本身是不合理的，是恶法。所以说，国家强制力只是法的实现的最终保障，它不是法律实现过程中的必经阶段。综上所述，法律的外部特征主要有法是社会行为规范、由国家制定或认可、以权利义务为机制调整社会关系和有国家强制力作保障等四个特征。除此之外，还可以总结出一些其它特征，如法具有程序性，这是说法律的制定和实施都要遵守严格的程序，包括人们运用法律、对法律进行监督等也都要遵守一定的程序，讲究“程序正义”是法律调整的重要特点。再如法的“可诉性” ，即在一个健全的法律体系中，如果一个人的权利受到侵犯，那么他最终应当可以通过诉讼的手段来解决纠纷，获得救济。如果他只能通过行政、调解等方式来解决纠纷的话，则说明这个法律体系还不完善。总之，程序性、可诉性等特征已经越来越多地受到人们的重视。第三节 法的本质 一、法的形式和内容 从形式上看，法是由国家制定或认可并由国家强制力保障实施的规范性行为，是具有明确性和统一性的特殊行为规范，它不同于道德、习惯、政策等其它社会规则，具有其独特的
