1、挑战与回应WTO 与中国民商法摘要：WTO 蕴涵的精神与民商法的理念基本一致。我国加入 WTO 后，必须遵守和执行 WTO 协议及规则，这将会推进民商法理念在中国的复兴。以经济全球化为基石的 WTO 规则对我国民商法的主体制度、物权制度、交易规则、责任体系等方面提出了严峻挑战，我们对此的回应为树立防范性、开放性的立法理念，修改、制定相应的民法典、知识产权法、商法、电子商务法等法律法规。WTO 是一个容纳 140 多个成员，包涵系统国际贸易规则的国际组织及协议的总称。其内容包括GATT、TRIMS、TRIPS 等各种协定以及争端解决机制等。WTO 是由 1947 年成立的 GATT 发展而来，当
2、时仅仅是国际间为防止贸易战而达成的一系列临时协议。如今，WTO 已形成具有无限包容性和开放性的伞状结构，成为驾驭和协调经济全球化的最重要的法律中介。从某种意义上说，WTO 已经不仅是一个组织，更是当今经济全球化趋势的经典象征。具有划时代意义的 2001 年 11 月 10 日，我国加入 WTO，这对我国的民商法而言是机遇和挑战并存。一方面，WTO 的基本精神与民商法的根本理念是一致的，WTO 协议为我国民商法的适用提供了更广阔的舞台;但另一方面，我国目前的民商事立法和司法尚不完善，不能完全适应入世后经济发展和司法审判的需求。因而如何回应 WTO 对我国民商法的挑战实为民商事立法和民事司法的当务
3、之急。一、WTO 与中国民商法理念WTO 建立的前提是市场经济在各国无可置疑地发挥主导作用。在经济自由主义影响下的 WTO 始终将自由、平等、公平的基本精神贯彻在其众多的规则、原则中。WTO 众多条款表明，WTO 的基本精神与民商法的相关理念存在一致性。因此在分析考察 WTO 基本精神与民商法理念众多契合之处的基础上，反思民商法理念在中国社会的缺失，并就 WTO 对中国民商法理念复兴可能产生的影响进行宏观展望，是十分必要的。(一)WTO 的存在基础及其基本精神循历史的角度分析，在自给自足的自然经济条件下，人们可以封门闭户，生产和消费自己需要的一切，“鸡犬之声相闻，而老死不相往来”。分工的产生导
4、致了这种稳定模式的崩溃，也带来了生产效率的提高，从另一个视角看，分工便是合作，分工的出现引发了自由主义者哈耶克所描述的人类合作秩序的扩展。随着分工和交换对地域束缚的打破，对经济而言，国家内部的区际划分乃至国与国之间境际分界线都渐渐显得不重要，人类合作秩序也开始向更广阔的领域扩展，分工逐渐细化达极至，人们之间的依赖愈发加深，经济自身的成长已经超越了国界。在此过程中，人们逐渐认识到，经济突破疆界的封锁是不可逆转的潮流，必须在斗争与妥协中努力接近经济一体化、全球化。WTO 的建立便是这种努力的实质性成果之一。WTO 的宗旨在于通过大幅度降低关税、非关税及其他阻碍贸易正常进行的壁垒，减少各成员方的国内
5、立法和贸易政策措施对国际贸易的限制和干预，从而在更大范围内让市场配置各国资源，以达到最优运用世界资源。市场经济的全球化发展得益于经济自由主义思想在世界范围内的广泛传播，WTO 作为经济全球化趋势下的制度产物，也深受经济自由主义的影响。经济自由主义主张市场主体间在遵循法律规则的前提下自由竞争，强调市场本身的作用，而对政府的行政干预始终抱警惕之心。但是，正如单纯要求个人自由不构成全部自由主义的叙说，唯有个人自由与群体正义，才是自由主义立场的基础一样，经济自由主义在追求自由价值的同时也关注社会公平、正义的实现，避免产生由于过度竞争所导致的混乱状态和不公正现象，以寻求一种有序的自由。于是考察 WTO
6、的相关基本法律原则和规则，我们便会发现自由、平等、公平的基本理念贯穿其中。以下几个法律原则足以让我们感受之。1.贸易自由化原则。贸易自由化原则往往被放在 WTO 协定的原则序列的最上方，有学者指出任何指向自由化的解释都应是首选的。在 WTO 协定导言(“自由化尝试”)、GATT1994 导言以及 GATT 第 2 条和第 28 条中都提及这一原则，其中 GATT1994 的导言特别检审了实质减少关税和其他贸易壁垒的问题。除非有其他相冲突的原则要加以考虑，否则我们可以毫不怀疑地说自由是 WTO 最重要的一项精神。2.非歧视性原则。非歧视性进行贸易是 WTO 的基石，是各国实现平等贸易的重要保证，
7、也是避免贸易歧视和摩擦的重要基础。该原则在 GATT1994服务贸易总协定TRIPS 及其他相关协定中有详细规定。它主要通过最惠国待遇和国民待遇原则得以体现。非歧视性原则突出地体现了对待不同市场主体所需要的平等精神，其中最惠国待遇原则要求：如果一成员给予另一成员某种优惠待遇，它就应该“立即、无条件地”将之扩展到所有成员。国民待遇原则又称平等原则，要求 WTO 成员方之间相互给予对方的自然人、法人、其他经济组织、产品、服务、投资、知识产权等与本国相同的待遇。3.透明度原则。透明度原则在 WTO 各种协定中常被提及，例如在 GATT1994 的第 5 条以及 TBT(技术性贸易壁垒协定)和 SPS
8、(卫生和动物检疫措施协定)中。该原则要求为开放的市场提供透明的规则，既包括 WTO 成员国的国内法律机制具有透明度，也指 WTO 机构的运作程序和争端解决程序具有透明度。贸易自由化原则和透明度原则的目标很接近，前者是为了给贸易提供自由的市场;后者则在于排除任何恣意专断地操纵贸易政策的行为，给市场自由以保障。4.可持续发展原则。WTO 协定导言的第一段提及这项原则，另外在 WTO 许多其他协定中都提及了保护环境的目标，例如在 TBT 协定和 TRIPS 协定中。人类的福祉取决于个人的自由权利，但更取决于个人自由的基础，即人类的共同生活。而在今天人们发现人类赖以生存的自然环境正在恶化，并将给后代带
9、来难以估量的恶果。于是，在珍惜自由的同时关怀人类的共同生活，走可持续发展道路已成为当今世界各国的共识。该原则主张，“在资源有限的情况下，建设稳态经济，反对提倡盲目和虚妄的无限发展，在尊重自由市场制度的基础上，保障后代的发展。”可持续发展原则体现了 WTO 既尊重当代人类的发展自由，又兼顾社会和后代利益的公平精神。5.公平贸易原则。该原则要求各成员方不得采取不公正的贸易手段扭曲国际贸易竞争，尤其不能采取倾销和补贴的方式在他国销售产品。该原则在 GATT 和 TRIMS 中大量涉及，集中体现了公平竞争的精神。除上述原则外，对发展中国家，WTO 在很多方面都给予了优惠待遇，比如，它允许成员国在 WT
10、O 协议总精神下根据国情制定开放时间表，给予发展中国家成员更长更灵活的实施协议过渡期;允许其承诺较低水平的贸易自由化义务并可以在履行时宽松援引相关条款来暂时中止一些义务等等。尽管这些优惠待遇将会日渐减少，并最终要统一于 WTO 无差别约束之通行规则中，但对发展中国家而言，极有助于这些国家经济的发展和竞争意识的增强。(二)WTO 基本精神与民商法理念的契合WTO 奉行的是经济自由主义思想，并闪耀着自由、平等、公平的基本精神之光芒;而追求私权保护的民商法，又恰是经济自由主义在法律上的体现，其根本理念也离不开自由与平等观。可以说，在很大程度上，民商法的理念与 WTO 的基本精神存在着契合之处。首先我
11、们回顾一下民商法的理念，其主要体现在以下三点之中：1.私权神圣。私权神圣，即民事权利受到法律的充分保障，任何人或者任何权力均不得侵犯，并且非依公正的法律程序，不得限制或者剥夺。私权神圣包括人格权神圣和财产权神圣。缺乏对人格权的保护，个人之尊严将难以保全，个人自由也无从谈起;而在自由主义者看来财产权利对个人自由也有重大意义，古典自由主义者如休谟，认为人类幸福的稳定性主要是取决于社会对个人财产的保护;后世的自由主义经济学家布坎南则更是提出了“私有产权是自由的保证”的口号。可以说，私权神圣乃是实现民商法自由理念的必要前提。2.身分平等。身分平等即民事权利能力平等。身分平等作为理性的要求是自罗马法到现
12、代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。在奴隶社会和封建社会，人们生来就有高低贵贱之分，然而随着奴隶社会经济和封建社会的自然经济的瓦解、商品交换和市场的出现，经济发展越来越要求市场主体之间身分的平等，身分逐渐为契约所取代。资产阶级革命从原则上否定了封建奴役和教会奴役，实现了市民关于身分平等的理想。但这个过程却是漫长的，直到战后，国外民法典中关于家庭成员不平等的条文才最终被废止。3.意思自治。意思自治的真谛是尊崇自由和选择。民商法假设每个当事人都是具有理性的经济人，每个当事人都会基于各自的理性判断来设计自己的生活，管理自己的事务并为自身利益最大化而努力计算。意思自治包含两方面的内容，即契约自由和过失
13、责任。意思自治必然导致契约，契约的总和便是市场，身分平等的人进入市场，目的在于追求利益的最大化，而契约自由赋予当事人作出最有利于自己的选择的权利。意思自治推崇意思，由意思推求责任，因此有过失必负责任，无过失则无责任，这就是著名的“过失责任”原则。根据意思自治理念，一方面有过失的当事人必须对加害行为负责，同时加害人只对有过失的加害行为负责，另一方面意思自治也意味着，假如要求当事人就无过失行为负责，无异于束缚自由的手脚，这将违背自由的宗旨。对于民商法与自由主义之间的关系，可以从两个方面进行分析。一方面民商法为民事主体在市场竞争中提供确定的行为规则和行为预期，使之有充分的行为自由;另一方面，其作为私
14、法领域的宪章，可以明确地划定市民社会和政治国家的范围，充分地确认和保护市民的权利，有效地控制国家权力的滥用，使市民社会能抵御国家权力任意进入私域，同时确定权利不得滥用原则，使国家权力能控制恶性膨胀的私人权利。由此在市民的权利与国家的权力间达成一种平衡，形成有序的自由。民商法的基本理念在于自由和平等，但值得注意的是从近代民法到现代民法的演进过程中其理念存在着一定的变化。近代民法立足于民事主体间平等性、互换性两个基本判断，强调当事人意思的自由和机会的平等，并追求形式正义。社会生活的变迁造成了平等性、互换性两个基本判断的丧失，对形式正义的追求已不能满足保护弱者和维护社会公益的要求。为维持经济秩序和保
15、护社会弱者，国家开始介入，并从“夜警国家”向“福利国家”转型;而为实现实质的平等也开始对强者和富者的自由加以限制，抽象的、形式上的自由和平等开始向具体的、实质上的自由和平等转化。从自由和平等的关系来说，比自由更强调平等，出现了“博爱与连带”的民法新理念。其主要表现在对私权绝对的怀疑和对意思自治的怀疑。前者导致了民法社会化运动的兴起，以及诚实信用和禁止权利滥用原则的确立，后者则导致了对定型化契约的规制和严格责任的出现。然而需要指出的是，民商法理念的变迁并非是对自由价值的否定，相反这种变迁所反映的更多的是在保障个人自由的前提下去实现社会正义的理想。综上，我们可以得出这样的结论，WTO 与民商法同样
16、属于市场经济条件下的制度产物，两者都受到自由主义思想的影响。WTO 所遵循的自由、平等、公平的基本精神，亦是民商法特别是现代民商法制度所追求的理念。需要指出的是，当前的 WTO 规则是为各成员提供平等竞争的机会，而发展中国家与发达国家在国际市场竞争力上的巨大差距会影响双方对自由、平等、公平的判断，发达国家会不可避免地利用其在经济上的强势将其价值判断推销到发展中国家。如果发展中国家一味地被动接受，而忽视双方差距，WTO 所倡导的平等、公平精神将无法真正实现。这就要求发展中国家既要加快自身的经济和法治建设，努力缩小与发达国家的差距;另一方面也要充分运用 WTO 各协议所提供的优惠待遇和作为发展中国
17、家的权利，为实现实质平等和真正的自由而斗争。(三)民商法理念在中国社会的缺失由于中国长期的封建社会历史和计划经济传统，民商法理念在中国社会存在严重的缺失。首先，中国社会缺少与市场经济相适应的经济、文化背景。民商法伦理主要是商人伦理。而在几千年的华夏文明史中，中国并没有形成成熟的商品经济，权力与经济密切结合所产生的“官商文化”是中国的一大特色。权力与经济结合必然会窒息经济的发展，与市场经济的本质相悖，民商法的存在也就失去了客观经济基础。其次，民商法理念的存在和传播是以一定条件为前提的，如公平竞争、统一开放的市场，自由平等的市场主体和民主政治及健全的司法制度等。具体到中国来看，很多条件尚未完全具备
18、。更为重要的是，民商法作为对市场经济规律的法律表达，其运作的空间在于一个独立于国家(权力)的相对自治的市民社会。而在我国，来自市民社会的力量相对于国家太弱小，或者说权利无力制约权力，这些都将阻碍民商法理念的培育和发展。最后，在中国还有很多同民商法理念以及市场经济本质相冲突的法律制度。例如，民商法首先要求民事主体间身分的平等和意思的自由，而不允许在市场生活中存在不平等的身分关系，而中国目前的户籍制度、土地所有权制度将农村与城市人为地割裂开，农民和市民存在事实上的不平等，这无异于让崇尚平等的法律贴上了身分的标签。我们不禁反思，民商法理念在这样的条件下如何正常地发展和传播?因此，无论是从传统还是现实
19、制度上看，现代意义的民商法理念在中国社会都缺乏坚实的根基和良好的发展环境。如何对中国的传统法律文化实现创造性转化，让民商法自由平等的理念融入中国社会，使中国形成符合 WTO 基本精神的自由与繁荣的市场经济，这对中国学者而言任重而道远。(四)WTO 与中国民商法理念的复兴在经济全球化的大潮中，各国法律的趋同化是变革的趋势，这一趋势是国际社会根据经济全球化发展的需要所进行的第二代改革的一部分。尽管不同国家的法律包含有特殊的价值观、伦理和规范，但各国法律所反映的价值理论的共同性已经开始呈现，WTO 便是各国法律中共同价值理念的集中体现。因此，从某种程度上讲 WTO也代表了法律全球化的现实。这一现实对
20、于广大第三世界国家而言是一种挑战，因为它意味着西方国家法律文明向本民族的扩张，而另一方面，WTO 又确实可以给第三世界国家的法律现代化带来某种机遇，它可以推动或迫使第三世界国家加快改革本国相对落后的法律制度，改造不适应社会迅速发展的法律文化，对第三世界国家实现从传统向现代的法律转型起到一种强大的外部推动作用。对于中国这个缺乏市场经济传统而且尚处于计划经济向市场经济转型期的国家而言，通过其自身培育和传播自由、平等的民商法理念将会是一个漫长而艰难的过程，而中国加入 WTO 无疑会给民商法理念在中国社会的复兴和重构提供一种强大的推动力，这种推动会在经济、政治、文化三个方面得以体现：首先，在经济方面，
21、成为 WTO 的一员意味着中国彻底接受了市场经济制度，WTO 的贸易自由化原则和透明度原则以及其他规则将适用于中国市场经济，这意味着中国国内民商法必须与 WTO 的规则相接轨，为市场经济提供良好的活动准则和制度框架。WTO 既要求中国民商法在量的方面充分保证民事活动有法可依，也需要民商法在质的方面充分体现 WTO 的自由、平等、公平的基本精神，发挥市场经济潜能。这个过程同时也就是民商法理念在中国复兴的过程。其次，在政治方面，中国加入 WTO 不仅仅是经济制度会与西方发达国家趋同，在政治方面也将不可避免地遭遇到西方自由、宪政的思想的冲击;提倡限制政府的权力、主张保障个人自由和权利的自由主义思想将
22、会在中国得到更为广泛的传播，这对于奉行自由主义的民商法理念在中国社会的深入具有重要意义。最后，WTO 的基本精神在中国的传播会深远地影响到中国社会文化，包括促进中国市民社会的形成，推动传统文化向现代文化转型，实现新的社会整合。在 WTO 的推动下，中国市场经济、政治民主的成熟发展将促进市民社会的建构，市民社会是培育民商法文化的温床，传统的“官商文化”在其中无从立足，而自由、平等的民商法理念将在中国社会得到复兴。二、WTO 对中国民商法的挑战如前所述，WTO 旨在使经济资源跨越国家和区域界限进行自由流动，从而建立全球化的统一大市场并实现全球范围内经济资源的最佳配置，因而 WTO 规则是世界通行的
23、市场经济规律的反映。我国目前初步建立了以民商法为基础的市场经济法律体系，主要表现为：(1)确立了市场主体制度;(2)建立了物权法律制度;(3)完善了合同制度;(4)确立了国家适度宏观调控经济的制度;(5)初步建立并正在完善社会保障制度。这些制度基本上体现了 WTO 规则的要求，但因其建立于我国经济体制转轨的过程中，立法者更多考虑的是即时国情，对国际通行的经贸规则未予以高度重视，故现行立法与 WTO 规则所提出的要求仍存在一定差距。因此检视有关民商法制度及理论，直面 WTO 对中国民商法的挑战是当前国内民商法领域的首要任务。(一)WTO 与我国的市场主体制度WTO 规则提出了这样的要求：不论是一
24、国国内还是不同国家之间，均应允许个人与企业充分参与市场，使市场主体之间达到公平、平等、充分、自由的竞争。而我国现行市场主体制度仍保留了计划经济体制下政府干预的成分，市场主体还存在身分上的不平等，市场主体制度在体系及内容上还不完善，还不能完全适应 WTO 规则的要求。1.存在对内、对外分别立法的现状。WTO 规则要求成员国应给予外资企业、外国企业以国民待遇。而我国目前仍存在依企业资金来源不同对内、对外分别立法的现状，中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法为内资、外资企业、外国企业的区别对待提供了法律依据。一方面，外资企业、外国企业难以享有国民待遇。与贸易有关的投资措施协定(TRIMS
25、)中规定，一成员国对外国的投资措施不应有当地成分要求、贸易平衡要求、进口用汇限制和国内销售要求等限制措施，然而我国立法中尚存在这些限制措施。另一方面，外资企业在税收、政策支持等方面却存在着“超国民待遇”，这对内资企业的发展极为不利。此外，我国外资企业法律制度在体系上还存在以下问题：(1)法出多门、体系庞杂、内容凌乱。法律、法规、政府规章、政策文件等方式并存，内容涉及项目谈判、审批、贷款、外汇、税收等各个方面。(2)外资企业法律制度与公司法关系不协调，外资公司与内资公司在注册资本、资本增减、机构设置等方面规定不一致。这就导致整个外资企业法律制度运作的困惑，大大降低了法的公正性，难以达到 WTO
26、透明度原则的要求。2.存在以所有制为标准划分企业类型的现状。我国现行的全民所有制工业企业法、乡镇企业法、私营企业法及其他有关法规、规章，构成了以所有制性质为企业类型划分标准的企业制度。依所有制性质不同，对企业进行身分区分，给予不同待遇，这种立法现状不仅不能反映企业的法律特征和准确界定企业的法律地位及企业投资者的责任界限，而且不利于企业间的平等、公平竞争及企业的成长壮大。因此，亟需抛弃此种分类标准。在我国目前正在进行的改革中，国有企业还没有真正成为独立的市场主体，政府作为投资者对企业的不当干预仍未消除，同时国有企业在融资、减债、进出口等方面依然受到国家的特殊保护。因此，我们应加快有关国有企业的研
27、究与相关制度的创新，深入探讨诸如企业法人财产权的界定、国企股权多元化、国有股上市流通、国企治理中激励-约束机制的建立等问题。以尽早完成国企改革，增强其抵御风险的能力，使之成为真正合格的市场主体。3.以组织形式为标准的企业法律制度尚存在缺陷。以组织形式为标准划分的企业类型是商品经济发展的必然产物，我国公司法、合伙企业法、独资企业法即是依此标准进行的立法。英美法和大陆法国家均规定了极其多样的企业组织形式，如在公司形式中除股份公司、有限公司外，还存在无限公司、两合公司、股份两合公司等具体形式，在商事合伙中除普通合伙外，还存在隐名合伙、有限合伙等形式。这些不同的企业组织形式适应了不同行业、不同业务、不
28、同层次、不同资金规模等方面的需求，故企业组织形式的多样化、自由化是贸易自由的应有之义，也是经济繁荣发达的必然要求。WTO服务贸易总协定(GATS)第 16 条规定：“承担市场准入承诺的部分中，一成员除非在其承诺中明确规定，既不得在某一区域内，也不得在全境内维持或采取以下措施：(a)(e)限制或要求一服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务的措施。”这一规定要求成员国应保障投资者在建立企业时可自由选用组织形式。很明显，我国现有的有限公司、股份公司、普通合伙、个人独资的企业组织形式远远不能适应市场开放的要求。所以，我国应吸收借鉴西方国家的立法经验，完善有关企业模式的立法。(二)WTO 与
29、我国的物权法律制度物权法作为规范财产归属及财产利用关系的基本法律，与规范财产交易关系的合同法成为市场经济法律体系的两大支干。市场交换以人们对财产的拥有为前提，并以对财产权利的享有为最终归宿，物权法的功能就在于保障市场交换的前提与归宿，建立安全、有序、高效的市场秩序，鼓励人们对财富的追求与创造。由于我国特殊的政治经济文化背景，现有的物权法律制度极不健全，主要表现为：其一，物权法所调整的财产归属关系不平衡。我国对财产权利的保护重公有财产轻私有财产，在整个经济领域存在严重的财产权利不清、界限不明的弊病。我国的市场交易虽然看上去比较活跃，但并不安全，人们的财产权利仍得不到有效实现和充分保障。特别是来中
30、国投资的外商，对自己的财产能否得到切实保护至今仍心存疑虑。其二，物权法所调整的财产利用关系不充分。我国物权制度中不重视对财产的利用，这将直接影响到有关产业在入世后的发展及我国开放市场、实践承诺的实际效果。这种情况突出表现在以下两方面：第一，农村土地制度。按 WTO 有关货物贸易多边协议的要求，我国将逐步放开棉花、大豆、小麦、玉米、植物油等农产品市场。届时，国外优质廉价的农产品将大量进入我国市场，我国本已十分薄弱的农业将受到极大的冲击。而目前我国农村主要仍以户为单位进行土地的生产经营，国家、集体、经营者的权利关系界限不清，土地经营者的权益得不到切实保障。在土地资源配置中存在严重的非市场性因素，对
31、农村土地经营资格还存在“集体经济组织成员”的身分限制，对土地经营权的流转还存在诸多限制，如经营者对土地经营权无转让、出租、转包处分权利等。这些情况，大大挫伤了农民的生产积极性，导致农民弃农经商，大量土地荒芜，农业绩效低下，农业发展受到严重影响。农村土地经营制度已经成为导致农业和农村经济发展缓慢的主要原因。所以应尽快改革农村土地制度，创造适应生产力发展的新的农业资源配置方式，以实现土地资源的有效利用，推动农业和农村经济的进一步发展。第二，融资担保制度。随着我国金融业的开放，金融服务质量的提高，企业融资手段、融资担保方式必将随外资的全面进入而趋于多样化、国际化。我国现行担保制度本身存在一些缺陷，如
32、登记机关、登记效力不统一，抵押权、质权规则过于简单，不能解决债务担保纠纷中的复杂情况等，并且现行法所确定的担保方式早已不能适应各种融资需求。因此，我们一方面要进一步完善现行担保制度，另一方面还要研究和引入新的融资担保种类，如国际通行的浮动担保、股权对外质押、独立担保等方式，以适应金融业的全方位开放。(三)WTO 与我国的交易规则制度合同法主要规制财产流转关系，是调整市场经济交易秩序的基本制度。我国 1999 年颁布的合同法吸收了英美法、大陆法的先进制度，体现了平等、自由、诚信的市场经济理念，与 WTO 规则的基本精神已相一致，但由于立法时受国内特有情况的影响，仍然存在较多立法缺陷。从总体上讲，
33、第一，合同法中依然保留了公权对私权干预的成分。这突出表现在合同法第 127 条。其条文虽少但负面影响之巨不可低估。依该条规定，行政机关可以依据法律、行政法规的规定对利用合同危害国家、社会公共利益的违法行为进行监督管理。首先，本条款的性质不属于规范私权交易的合同法范畴，应在行政性法律法规中做出规定。其次，该条对合同监管的时间与范围限定不十分明确，为行政机关肆意干预正常的合同行为提供了借口。更令人担忧的是，目前一些地区以该条为依据，制定了专门的合同监管地方性法规，对合同法已赋予合同当事人的权利进行限制、对监管机关的职权进行扩张。这势必会导致各地区合同交易规则不一致，从而阻碍国内统一大市场的形成。W
34、TO 规则一再强调一国国内的贸易措施应统一、一致，这是对建立国内统一大市场所提出的最基本要求。所以，第 127 条的危害不容忽视，亟需通过修改合同法或通过立法、司法解释活动来弥补这一立法缺陷。第二，合同法未对国际交易规则中通行的不当影响、责任相抵、损益相抵、情势变更制度等作出规定。就合同法调整的商品、服务两大市场来看，由于我国商品市场相对成熟，有关商品交易的法律规则也比较发达，只是在某些方面还与国际交易规则的要求存在差距。而服务业市场在我国尚不成熟，完整的服务贸易法律体系还未形成，最典型的表现在以下几方面：(1)代理制度。随着我国法律、会计、金融、广告、旅游等服务业的开放，中介市场日益发达，如
35、商品现货、期货、证券、科技、广告、保险、文化、体育、旅游等各行各业的经纪人将随之大量出现。中介市场的发达要求法律提供多样的中介服务方式供交易人选择，而以我国现有代理制度，远不能适应这一需要。我国现行代理制度只承认直接代理，间接代理只适用在外贸代理中，对于中介市场极为发达的英美国家中的追认代理、法律自动构成代理、隐名代理和被代理人身分不公开等代理制度则没有规定。虽然我国合同法在有关委托合同的规定中，吸收借鉴了英美法上的隐名代理与被代理人身分不公开的代理， 但还存在着差距，因此，为迎接服务贸易界的直接挑战，研究和引进发达国家的代理制度，也应成为一项重要的法制改革任务。(2)具体合同制度。首先，一些
36、具体类型的合同规定还存在不足。如融资租赁合同的一些内容就与通用的国际融资租赁公约不相一致。对于其他合同如建筑工程合同、运输合同、技术合同、承揽合同等，也有待完善。其次，分则中规定的有名合同种类较少。由于立法时某些交易活动不甚发达，在合同法中对其交易规则便没有作出规定，如借用、实物借贷、储蓄等转让财产使用权的合同以及雇佣、演出、培训、科技咨询、旅游、医疗、出版等提供服务的合同。实践中对这类合同的纠纷，均是参照合同法总则或相近的有名合同规则进行处理。然而，此类合同，正是我国所承诺开放的金融、医疗、旅游、商贸等服务行业所需要的基础交易规则，现行立法的规制方法显然已力不从心。所以，从这一角度来认识，“
37、我国的合同法的制定，仅仅是借鉴了迄今为止既有的法律规则、模式和理论，甚至规制如融资租赁、能源供应、旅游、BOT合同也只会使合同法沦为 20 世纪的尾声。欲开启 21 世纪合同法时代，必须集中许多学科最新成果，展开综合研究，解决 21 世纪普遍存在的用现代法律框架不能解决的合同类型所产生的问题。”(四)WTO 与我国的民事责任体系关于我国民事责任体系，在合同责任上，现行法基本上考虑了与国际规则接轨。合同法对违约责任采严格责任原则，并确定了实际违约、预期违约、加害给付、缔约过失、附随义务、后契约义务等具体合同责任形态。确立这样的归责原则与责任体系，同联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通则及欧
38、洲合同法等公约保持了一致。当然，合同责任体系的建立与体系中各项制度是否完备严谨并不能等同，因此，合同责任制度如何在内容构造上进一步完善，仍是合同法最近之未来需要革新的一个方面。与合同责任相比，民事责任体系的另一端侵权责任却在 WTO 规则的映射下显得不甚协调。在国际上，侵权责任制度及理念已经出现了新的发展，而我国国内法却基本上没有对传统侵权责任制度予以充分关注。所以，WTO 与我国民事责任体系的关联更强烈地体现在侵权责任领域，也必然会冲击到整个民事责任体系。其中，WTO 规则所要求和确定的以下几种侵权责任对我国的影响最为明显：1.专家责任制度。在 WTO 规则中，会计、法律、医疗、建筑设计等运
39、用特别知识和技能的专家服务行业是国际服务贸易中的重要领域。这必然要求确立调整这一行业侵权纠纷的“专家责任”制度。专家责任是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程中(执业)给他人造成损害所应承担的民事责任。此类业务的性质及行为主体具有特殊性，所以在责任构成、责任承担等方面不同于一般的侵权责任。在我国，专家责任作为特殊侵权责任，已得到理论界的一致认同，但还未形成一套完备合理的制度。目前有关律师、医师、会计师等民事责任的专门规定，散见于相关法律法规、行政规章中。像规范医师侵权责任的医疗事故责任处理办法的重大缺陷及其给实践带来的危害已引起社会的强烈不满，并已影响到了医务行业的正常发展。能否
40、确立完善的专家责任制度已成为影响我国专家服务行业顺利发展的重要因素。2.与知识产权有关的贸易协议(TRIPS 协议)中的特殊责任。首先是关于“即发侵权”问题。为有效制止侵犯知识产权的货物流入市场，将侵权活动制止于初发阶段是十分必要的，TRIPS 协议中便确立了“即发侵权”制度。TRIPS 协议第 50 条第 1 款规定：“司法当局有权采取迅速有效的临时措施，以达到：(1)阻止任何侵犯知识产权行为的发生。(2)制止侵权货物流入市场，经海关检查扣留制止其进口或出口。(3)保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全。”照这一规定，侵权人对知识产权的侵害行为已发生但尚未造成危害或尚未付诸实施的，即构成侵权行为。其
41、次是关于“法定赔偿金”问题，TRIPS 协议中多次提到侵权人应向权利人支付法定赔偿金，即使是在“善意侵权”的场合也不例外(该协议第 45 条规定：“即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿，或二者并处” )。这是为了充分保护权利人，防止侵权活动发生和蔓延所采取的有力措施。TRIPS 协议的规定，反映了当代世界侵权责任制度和理念的新发展：第一，“一切侵入他人权利或利益范围的行为”即为侵权行为，而不论行为人主观状态如何、损害事实是否发生，对此行为即可予以制止。 与此观念相适应，侵权法更加注重对损害事故的预防功能。第二，传统民法的
42、“同质救济”原则已被突破，很多国家已采取惩罚性的救济手段，以达到充分保护权利人和有效预防侵权行为发生的目的。我国修订后的专利法、商标法虽然确立了“即发侵权”、“法定赔偿”制度，但这并未引起理论界对整个侵权法制度的思考。传统侵权法理论和制度以损害事实的实际发生为侵权行为的必备要件，制度功能主要定位于损害发生后的补偿作用，对于制止侵权准备行为、预防损害发生的功能没有予以充分关注，这常常导致权利人明知自己有受到损害的危险，也只能在付出损害代价后才有权采取救济措施。同时，面对权利人得不到有效补偿的情况，理论和实践上仍企图在“同质救济”原则之下寻求更有效的措施，其效果往往不尽人意。在这些方面，TRIPS
43、 对我国的影响不应仅仅停留在个别制度的借鉴上，更多的应是引导我们对整个侵权责任制度进行理念的反思与制度的更新。三、加入 WTO 后中国民商事立法的回应挑战带来了风险同时孕育着机遇，面对从未直面过的国际大背景，我国民商事立法必须及时作出回应。(一)立法观念的更新我国入世后在将 WTO 基本原则内国化时必须更新民商法立法观念，因为观念更新的先行，完善立法意识的早启动，是有信心进入世界贸易大市场的基础与主要前提。首先，应作开放性回应，即主动将国内法同 WTO 规则接轨。这不仅是我国成为 WTO 成员应尽的基本义务，而且是为防止我国在全球化浪潮中被边缘化所不得不接受的事实。开放性回应要求立法观念作技术
44、化、社会化及科学化的更新。(1)技术化更新。WTO 协议中有关网络、数据库、电子商务及生物技术等高新技术的法律规则呈上升趋势，当 1996 年欧洲一些生物学家提出取消农业生产者对植物新品种“合理使用”而增强其专有权性的建议时，我国对高新技术的保护才刚刚起步。入世后，须加强对高新技术的法律保护，弥补立法空白。(2)社会化更新。1994 年 4 月 15 日，马拉喀什 GATT 多边贸易谈判部长级会议通过了贸易与环境的马拉喀什决议，并决定建立贸易与环境分管委员会，专门负责协调环境与贸易发展问题。WTO 现已将环保和劳工标准纳入下一轮谈判的议题。我国民商事立法应具前瞻性，发达国家很可能利用环境标准形
45、成灵活的绿色壁垒对发展中国家的商品进口进行限制，与其被动接受，不如尽早准备。我国民商事立法须加强对弱势群体、环境保护及可持续发展的关注。 (3)科学化更新。WTO 的透明度原则要求各成员方必须将有效实施的所有有关对外贸易的各项法律、法规、规章、司法判决，行政措施、政策命令以及双边多边规定、条约等迅速加以公布，以使其他成员方和贸易经营者能够知悉;各成员方还应在其境内统一、公正和合理地实施上述规定，因而，入世后我国应加强民商法立法技术的科学性研究。不仅法律条文要明确具体，具有可预测性与可操作性，其公布程序还应公开、透明。应严格遵照 2000 年 3 月通过的立法法，规范主体立法行为，同时避免法律与
46、规章之间、法律与法规之间、法规与规章之间的效力冲突，尤其应防止行业部门和地方政府为维护一己之私利，制定对统一大市场进行条块分割的规章和地方性法规。目前祖国大陆同台湾、香港、澳门地区尚存在一国两法系四法域的格局，入世后随着相互之间贸易、投资的增加及统一大市场的形成，在立法上应注重法系间的相互借鉴，避免区际冲突的发生。其次，将 WTO 基本规则内国化时更应注重防范性回应。在立法观念上加强本土意识和为权利而斗争的意识。以经济为先导的全球化有带来这样风险的可能：即以市场解构并替代一国法律，从而使市场凌驾于一国主权之上。 因而各国必须弘扬本土文化以发展多元主义从而对抗全球化过程中可能出现的霸权主义。全球
47、化进程并非是单向的，它不仅包括西方价值观向东方的扩张，还包括东方文化向西方的渗透。所以在将 WTO 规则内国化、制定我国民商法时，不应对 WTO 规则简单照搬，而应以其原则为基本参照，结合我国生产力状况，发掘我国优秀文化传统，对 WTO 规则进行创造性移植，使其本土化。另外，在 WTO 制定规则的过程中，发展中国家应努力为权利而斗争。因为全球化进程是为了寻求全球和谐而进行协调的过程，不同法律制度只有在基本相融的前提下，才能逐步相近。发展中国家和发达国家在 WTO 中的利益矛盾缘于发达国家的新自由主义经济学理论，他们认为：“全球资本主义已抛弃了由民族国家管制的过时模式，代之以效益和福利最大化的新
48、模式，较小的政府和较少的贸易障碍会导致更完善的市场，而更完善的市场则带来资源在全世界范围内更有效的分配，从而导致高增长率和世界财富总量的增加。”而发达国家的这种理论必然使市场化程度不高的发展中国家承担更大风险、作出更大牺牲。如劳动力价格低廉是发展中国家在经济全球化过程中的比较优势，若 WTO 通过劳工标准协议，发展中国家将不得不将劳动力价格提升至发达国家水平，而发展中国家也因此丧失了比较优势。这种不分国情而适用统一标准的做法，有悖于实质正义。目前 WTO 的 140 多个成员国中大多数是发展中国家和最不发达国家，他们对 WTO 的互惠互利普遍感到失望，中国作为有实力和责任心的大国，应积极代表本
49、国和其他发展中国家的利益，并同发展中国家团结一致，为权利而斗争，不断推进与优化规则。WTO 既然是国际组织，如果发展中国家对其丧失信心，WTO 也将最终丧失生命力。(二)主要立法内容之构想加入 WTO 后，我国民商事立法应从以下几个方面进行加强和完善。1.民法典的制定。民法是规范市场经济的基本法，市场经济以社会分工和商品生产为前提，并要求自由交换，而民法中保护私有财产权的物权制度及推崇意思自治的契约理论恰恰反映了商品生产和交换的一般条件。民法作为市场经济的共同规律，在内容上具有为世界各国和地区共同认可、一体遵循的普适性，我国应借全球化的契机，大胆借鉴、吸收和移植国际社会的普遍经验，为市场经济、对外开放提供完善健全的国内法律环境。民法中的合同之债主要调整财产流转关系，根据建立统一开放大市场的客观要求，我国 1999 年颁布的合同法结束了多年以来合同立法三足鼎立、国内涉外合同关系分别立法的局面，统一了交易规则，赋予外资企业以国民待遇，改善了投资环境，并且合同法在制定之初就参考了联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通则、欧洲合同法，基本实现了与世界普遍经验同步。 我国加入 WTO 后，应加强同国际规则的进一步接轨，并且随着技术、通讯、
