1、浅谈刑罚的理论依据论文关键词刑罚产生；人性需要；刑罚的轨制论文摘要刑罚适用的具体过程和后果，意味着剥夺、限制受刑人的现有的利益，并在不同程度上制造受刑人的身心痛苦，所以就要求刑罚的存在和人类的需要和需要相适应。笔者拟从入手，考察刑罚的起源，从人性需要出发，阐述刑罚权存在的必要性；从人类理性要求入手揭示刑罚与基本原则的关系；进而展望我国刑罚的发展方向。 一、刑罚到底从何而来?1神权论。起源于古代，在近代西方学者中也有提倡。该理论认为，刑罚权是神授予的，国家意志是神意的体现，侵犯他是冒犯了神的意志，神委托世俗代表即国家的者对加害者予以惩处。中国古代奴隶制国家夏商等都有代天行命的记载。 尚书甘誓载有
2、夏启讨伐有决氏之前曾经发布的命令：“左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。用命赏于祖，不用命戮于社，与则孥戮汝。 ”商代有“天命玄鸟，降而生商” ，但是神之不在，焉有神权?2社会契约论。本理论古希腊的家伊壁鸠提出，17、18世纪被欧洲的启蒙思想家所推崇。意大利的贝卡里亚以社会契约论全面论述刑罚权。在犯罪与刑罚一书中写道：“离群索居的人们被连续的战争状态弄得筋疲力尽，也无力享受那种由于朝不保夕而变的空有其名的自由，就把这些人联合成社会的条件。人们牺牲一部分自由是为了平安无扰地享受剩下的那份自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总合起来，就形成了一个国家的君权。君主就
3、是这一份份自由的合法保留者和管理者。 ”这只是一种假设，他们借此来说明国家权利来自人民，封建专制统治是不符合人的本性和自然法。在资产阶级大革命前夕，贝卡里亚用这种理论论述了国家权利的有限性和人生存权利的神圣性。但是这种观点遭到了另外一位西方学者的批判，他认为：“没有人忍受刑罚是由于他们愿意受刑罚，而是由于他曾经决心肯定一种应受刑罚的行为，因为事实上任何人愿意去体验的东西绝对不是刑罚，也不可能有人愿意去受刑。 ”在中国更谈不上社会契约，这是不言而喻的。3功利论。边沁从功利主义即“最大多数人的最大幸福”出发提出：“社会秩序、端赖，国家维持，国家的次序计，所以有必要行使刑罚权。 ”边沁以抽象的人类幸
4、福来说说明刑罚的产生，不能真正阐述刑罚权的根据。二、人性需要与刑罚存在刑罚是一种“恶” ，虽然与犯罪“恶”效果不同，但“恶”的本质是相同的，人们选择刑罚是一种迫不得已的选择，其存在的根本理由是反映公民、个人、被害人乃至整个社会的需要，其结果是对犯罪人基本需要的剥夺与限制，因此，刑罚本身具有可罚性，其启动运作又需有相对合理的前提和基础。1刑罚的可罚性。刑罚的成份究竟是什么?对其分析的最为直接的方法即为从刑罚制度的现实结构中寻找惩罚的形式与制度。如各国刑罚大致分为生命刑、自由刑、财产刑、资格刑。对应受处罚的犯罪人择一种严厉的惩罚方式其实不难，因为人是“类生存”有意识的动物。人由自身需要可推知同类需
5、要，也十分清楚用何种方式能够有效地剥夺抑制受刑人的需要，确保自己的利益。马斯洛将人的需要归结为：生理需要、安全需要、归属和爱的需要、自尊自爱、自我实现等五个层次。刑罚正是利用了人性的需要以及这些需要的层次，有针对性的对犯罪人综合需要要进行相应遏制从而制造受刑人的痛苦。首先刑罚的严厉性可以被大多数人所认可，其次受刑对象有感受刑的能力。 “无论谁一旦看到，对打死一只山鸡、杀死一个人或者伪造一份重要文件的行为同样适用死刑，将不再对这些罪行做任何区分；情感就这样遭到破坏” 。故违背了人类情感和理性的刑罚是暴行，刑罚要体现出其价值，即它的可罚性，并且使犯罪分子切身感受到自己的身心受到了创伤。2刑罚的合理
6、性。 “犯罪和刑罚都是一种恶，恶的本质是相同的。但是其效果是不同的，罪行制造惊恐，刑罚重建安全；罪行是所有认的敌人，刑罚是的保护者；为某人获利之罪行制造着普遍的恶；由某人遭受痛苦之刑罚产生一般的善。中止刑罚的存在，世界将会变成抢劫的舞台，社会就会分裂。重建刑罚，激情就会趋于平静，秩序会被恢复，每个人的弱点就会被保护公共的力量所制约” 。由于个人需要有恶性膨胀的一面，就要求一个强有力的社会控制机构能够恢复已被破坏的个人和社会赖于生存的基本秩序。因此，刑法对刑罚基因的确认，就是对人性恶的预设，刑罚进入运作，则是对人性恶的现实评价，即刑罚有合理的根据。现代理论上人性通常是人的需要和追求，是社会所着力
7、体现和肯定的部分。充分表达了社会的善意，尤其将个人自由提到了与国家社会并重位置，以个人本位成为现代法律的关注点。因此刑罚开始在社会犯罪系统中逐步缩小自己的使用范围，对某种社会危害行为，国家在民事的、的手段和措施仍不足抵抗时，才运用刑罚的方法。但是，刑罚的谦抑性，并不意味着刑罚从社会控制中彻底消失。因为毕竟人一半是天使，一半是魔鬼。3刑罚形态适当性。基于人类对自身需要及需要的深刻认识，对个人需要、群体需要的辨证理解，刑罚中惩罚方式与程度，应在社会认同的“人道”基础上，即刑罚表现形态须合理。当刑罚的可罚性被确立，刑罚的“恶”被赋予合理的前提时，惩罚活动往往被理解为社会正义的同义词，但事实并非如此，
8、告诉我们，被绝对化了的权力活动，对社会发展和个人需要造成的风险，远比零星性犯罪大的多。人类社会历史表明人性的不完善，并不只是与犯罪相关联。恶法的出现，刑罚超常的残酷，往往是这一时期专制权力膨胀的结果，这显然是人性恶在社会制度上的体现。希特勒要赶尽杀绝犹太人的教训已够深刻；亚里士多德的“恶法非法论”无不为我们敲响警钟。随着法治社会的推进，在自身一直对刑罚力度进行单向控制性的调适，对刑罚种类由自发向自觉选择的过度，残忍被淘汰，废除死刑呼声日益高涨， “严峻的刑罚造成这样一个局面：罪犯所面临的恶果越大，也就敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行” 。人性的特点要求刑罚不能太残酷
9、。三、人类理性与罪定和罪刑相适应1经历了刑罚野蛮时代以后，人们深知人类自身在根本价值上的选择不确定性所带来的恶果，因而期待有一种可以预期的、有确定性的刑罚运作模式。罪刑法定原则应运而生了。罪刑法定原则要求罪之法定、刑之法定。传统的刑罚擅断主义被一种明知的并为全体成员所普遍认可的罪刑规范所取代，这是历史的进步。刑法预定了秩序的基本形态，使公民知道自己行为性质与后果，同时罪刑法定集中体现了人类理性因素对自身感情的制约。因为在罪刑法定下，刑罚可罚性和刑罚合理性的评价，均不直接来自、社会舆论、被害人的情感，而是由刑法规范进行综合表达，由此建立刑法规范体系，把行刑活动全面纳入了法律轨道。这样刑事法在国家
10、安全、公民个人权利等多元需求中实现平衡兼顾，通过合理运用与控制国家权力，保证社会公民权利。 “它既是保护人权的正义的法律之剑，又是保障人权的人民自由的圣经”2人类理性还在于懂得取舍，以及保持对自身认知能力有限的明智认识，因此即使在刑法功利目的的支配下，刑事法运作仍被确定在一个不应逾越的极限上，即罪、责、刑相适应。现代刑法理论在罪刑关系上，引入刑事责任这个具体环节，因而使罪刑相适应原则有了更为丰富的内涵。它不在限于量刑范围，而是被放在整个刑事法持续活动中，这样，刑事法不仅强调要对犯罪人承担责任的方式与程度进行综合的评价，还得考虑这种刑事责任可能随着罪犯人身危险状态改变而有所改变。3刑事法律的全面建立还表现出人类理性对自身基本感情的确认。刑罚最初绝对不是人们进行理性设计的结果。它源自于社会本能，并体现为一种带有浓厚的社会情感性的生活经验和实践智慧。因而刑罚制度的实际运作显然与人们预设不是一回事。现代刑罚可能仍然继续渗入社会情感性因素。这样刑事法逐步形成一个整体系统时，这种有、条文所载现的并不十分准确的整体秩序与社会惩罚、犯罪的正常情感发生共振，其中相当部分的法律内容会演变为社会法制的一个部分。积极意义上讲，法律以其理性形式确认社会情感内容，能够使刑罚活动真正为公众所接受，在这一公众心理基础上的刑罚运行才真正具有生命力。
