1、文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 要市民社会与政治国家的分野是公、私法划分理论基础，也是处理宪法和民法关系的主要依据。公、私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，从而为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。宪法与民法的关系不是“母子”关系。民法不是宪法的实施细则。民法应当有自己的权利体系和确立原则。民法和宪法分别是调整私法领域和公法领域的基本法律制度。宪法与民法作为一国法律体系中最为重要的两个法律部门，既有非常密切的联系，同时在调整对象、调整方法和调整理念上都有非常明显的差异
2、。如何厘清两者之间的关系，淡化民事立法中的“政治化”倾向，对未来我国民法典的制定具有十分重要的意义。本文试以市民社会理论为基础，以民法和宪法分属于不同的法律体系为切入点，对民法与宪法之间的关系进行冷静的审视，并对我国民法典的构建提出一些自己的观点和看法。以期对我国民法典的制定能有所裨益。一、 民法与宪法关系的基础市民社会与政治国家的分野(一)市民社会的含义及对宪法和民法的影响。无论是宪法制度的产生还是民法制度的完善，都与市民社会概念有非常密切的联系。市民社会概念有古代与近现代之分。在古代最早使用这一概念的是古罗马哲学家亚里士多德。在亚氏那里，市民社会指“自由和平等的公民在一个合法界定的法律体系
3、之下结成的伦理政治共同体。”(1)近代市民社会观念的产生则源于政治自由主义的发现和市场经济的弘扬。主要表示的是以财产关系为核心的社会关系，即从物质生产和个人交往中产生和发展起来的一切社会关系和组织。自由主义思想家的主要关注点是如何将国家权力限定在一定范围内。英国经济学家和伦理学家大卫?休谟认为，人类的个体有不如动物的天然弱点和缺陷，因而只有借助于社会才能生存和发展。为了补救人类天性中的自私和贪欲的缺陷，人类文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律
4、网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ “意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的，而这一切又受制于法治。”(6)政府有限的基本要求是政府权力来自于人民的授予;政府权力的实现须最终得到人民的同意，政府要直接或间接向人民负责;政府权力的直接依据是宪法或法律，政府拥有权力的范围和实现权力的手段都由宪法或法律明文规定，权力行使遵循“越权无效”的原则;划定不同国家机关的权力界限，并使其相互之间保持一定的制约关系。(7)二是确立自治为市民社会正常秩序建立和发展的
5、基础。自治以自治共同体内个人权利的实现为取向，以互助为其运行规则，互助不仅能够满足共同体成员之间的同质性，而且还能满足共同体成员之间的异质性。市民社会自治的正义性来源于自治共同体的多样性，其对抗公共权力的正当性是通过自身的多样性以对抗公共权力的单一性。自治是市民社会的权力和公共权力之间力量对比的反映，其重要的条件是均势的判断和代价的选择。人们之所以提出以权力制约权力的政治主张，主要是基于人们对人性的怀疑，来源于对人的不完善性的假设。人性本是一个纯粹的伦理学范畴，但对人性的预设构成了所有时代、所有国家根本政治制度的出发点。任何制度都是针对人设定的，都是建立在一定的人性假定基础上的。对人性的不同假
6、定可能导致不同的政治路径。休谟认为，“政治家们已经确定了这样一条准则，即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人视为无赖在他的全部行动中，除了谋求一己的私利外，别无其他目的。”(8)经验证明，从最坏处着眼设计的防范与对策措施往往是最有效的。“如果人都是天使，就不需要政府了”。(9)(三)市民社会制度的核心是保护公民(市民)的基本权利。市民社会观念从其产生的那一刻起就与民事立法和民法文化发生了极其密切的联系。同时民法律制度在其发展过程中也不断吸收市文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 18
7、 世纪的英国人和法国人的先例，概括为市民社会，而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻求。”(10)市场经济造就了市民社会的主体，拓展了市民社会的活动空间，塑造了市民社会的自治体制，促进了适合于市民社会的法律理念和制度的形成。不仅如此，商品经济和市场经济还是一种开放性的经济形态，它所要求的价值观、平等观、效益观、竞争观既是市民社会思想观念的主要内容，也必然会在民事立法上有所反映。民法在反映市场经济规律的基础上，形成了一系列以公平为核心的科学准则，如自愿、公平、等价有偿、诚实信用、无过失责任等原则。这些原则不但会在商品交换的领域里发挥作用，而且势必影响到社会的政治、经济、文化、道德及意识形态的各
8、个方面，影响到市民社会的产生和发展。诚如马克思所言，平等和自由不仅应当在以交换价值为基础的交换中得到尊重，而且交换价值的交换还是一切平等和自由产生的基础。可见，一定类型的民法不仅作为直接调整市场经济关系和市民社会关系的规范形态而存在，而且还作为一种文化现象渗透于社会生活的各个领域。民法文化构成一定社会文化源流的重要组成都分。传统民法文化不过是市民社会人本主义思想和“天赋人权”思想在法律上的表现，是“私权神圣”原则的体现。二、 公法私法区分与宪法和民法作用的界定文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 世纪，随
9、着资本主义的兴起和中央集权统一国家的形成，市民社会(或私人领域)与政治国家(或公共领域)的分离，导致了两种不同的权利形态，一是私权，一是公权;并以此作为调整对象分别形成了大陆法系国家法律制度特有的基本结构和相对独立的两大法律部门，即私法和公法。由此可见，公、私法的划分是建立在社会分裂为相互对峙的公、私两域的基础之上的，其着眼点在于为公、私两域确定不同的法律原则，从而使二域既各自有序又趋于平衡。时至今日，正如梅利曼所说的，公、私法的划分以及公法、私法概念已经“成为基本的、必要的和明确概念了。”美浓部达吉甚至认为，“公法和私法的区别，实可称为现代国家法律的基本原则。”(14)一般认为，公法是指宪法
10、、行政法、刑法等，“私法是公法的对立词，它是指调整市民与市民之间关系的法律，或者是在权利附着的主体与义务联系的主体均为私的个人的情况下，有关定义、立法及权利实现的法律。”(15)公私法划分在大陆法系国家是对整个法律材料所作的一个根本性的划分。人们不仅依公私法的划分来认识宏观的法律体系和微观的法律部门;而且自近代以来，法学家们还从公私法划分的依据、逻辑结构及思维模式，强化公私法各自的性质和固有逻辑，构建出公私法相互区别的叙述范式和理论原则，并以此为指导重建法律体系，革新法律部门。公私法划分的实质功能在于，它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，树立起了自然权利的权威，这实质上是为市民社会构筑
11、了一道防御外来侵犯的坚固屏文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ (19)(三)经济内容不是各国宪法的应有内容。虽然宪法的主要内容是规范政府行为，偏重于国家的政治生活安排。但这并不是说宪法中不能有关于经济内容的规定。作为属于公法范畴的宪法，它要调整两种法律关系，一是国家机关与国家机关之间的关系，另一
12、则是国家与公民之间的关系。后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的。但各国宪法中通常并不涉及具体财产制度的内容，而是侧重于从权利维护的角度对公民的权利进行宣誓和保护。就其具体操作来看，宪法对公民经济权利的确认和保护主要是通过确认“私有财产神圣不可侵犯”和赋予公民某些带有政治性的经济权利的方式而实现的。将“私有财产神圣不可侵犯”作为一个完整的原则提出来始于 1789 年的法国大革命时期。在此之前，美国独立宣言将人权概括为“生命权、自由权和追求幸福的权利”，其中并无财权的内容。1789 年法国大革命时发布的人权和公民权宣言，加进了财产权，把人权概括为“自由、财产、安全和反抗压迫”。其第 17
13、 条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利”。其后许多国家的宪法中都把“私有财产神圣不可侵犯”作为一项基本内容。典型的如 1946 年 11月 3 日颁布的日本国宪法第 29 条规定：财产权不得侵犯;财产权之内容应由法律规定，以期适合于公共之福祉;私有财产只有在获得正当补偿的前提下才得以收归国家。 1947 年通过的德意志联邦共和国基本法第 14 条(1)规定：“财产和继承权利应得到保障。其内容与限制应被法律所规定。”1987 年韩国制定的宪法第 23 条(1)规定：“全体国民的财产权应予保障。其财产内容和范围由法律规定之。”除此之外，荷兰、比利时、委内瑞拉、玻利维亚、埃及、菲律宾、西班牙、秘鲁等国
14、家也都规定私有财产不可侵犯。但并非任何国家的宪法中都有关于私有财产的规文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 1776 年的美国独立宣言和 1787 的美利坚合众国宪法中都没有涉及到关于私有财产权的规定，而仅在 1791 年的宪法修正案，即著名的人权法案的第 5 条中才规定了“在任何刑事案件中不得强迫任何人自证其罪，未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。由此可见，宪法对公民权利规定的目的是为了防止政府非法侵夺公民的权利，主要关注的是公民的政治权力。宪法中所确立的包括经济权利在内的公民的基本权利
15、，实质上是属于公权范畴，在理论上，规定这些基本权利的目的是为了对抗国家，而不是为了对抗其他私法上的主体。与保护私有财产相对应的另一项宪法内容是赋予公民广泛的带有政治性的社会和经济权利。在素有世界宪法之称的世界人权宣言中曾规定“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。”它还宣称“人人有同工同酬的权利”，“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利”，“每一个工作的人，有权享受公正和合适的报酬，保证使他本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件，必要时并辅以其他方式的社会保障”的权利。更广的意义上，该宣言还赋予每个人一项“享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准
16、，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务;在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障”的权利。该宣言还规定了“受教育权”和“社会保障权”等。世界人权宣言所规定的这些权利与其说是对公民权利的享有创设了更为广阔的空间，毋宁说是对各国人权保障的一种倡导，带有更多的政治意义。因此在对世界人权宣言的理解上，有些国家把它视为权利，有些国家则把它仅仅视为一种宣誓。具体说来，有些国家的宪法采纳了人权宣言所创设的社会和经济权利，并保障公民享有广泛的社会权利。比如罗马尼亚宪法中规定了休息权、工作权、同工同酬权，以及劳工保护和劳工安全的措施。叙利亚宪法宣布：“国家承诺
17、给所有的公民提供工作”。挪威宪法第 110 条规定国家有责任“创造条件使文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 24 条宣告：“劳动者有权获得公平和充足的报酬，该报酬能够维持他和他的家庭过良好的物质和精神生活。”但另外一些国家的宪法中则根本没有规定这些权利。有些国家的宪法中虽然承认了这些权利，但在某种程度上只是将它们看作是一个目标而非权利。比如说瑞士宪法第 41 条认为“联邦和州努力确保”这些权利，包括社会保障权、必要医疗保护权等。印度宪法第四章，第 39 条确认了一系列的民事和政治权利，但同时提出政府应该
18、“指引其政策以确保”这些特定权利的实现。爱尔兰、尼日利亚和巴布亚新几内亚也采取了这样的策略。由此可见经济内容并非宪法的应有内容，即或宪法中对公民的经济权利、民事权利作为规定，这些规定也仅仅带有原则性和宣誓性，是作为政治权力的存在基础来看待的，并非是为了确立和界定一种纯粹的财产关系，也不能形成实质意义上的民事权利。(四)民法应当是以权利为中心的调整财产关系的基本法。按照人们惯常的理解，民法是人类社会发展到一定阶段的产物。物质资料的生产是人类最基本的实践活动，在自然经济状态下，人们进行自给自足的生活，没有交易，因此也就没有法律存在的必要。当人类社会的经济形态发展到商品经济时，剩余产品的出现使交易成
19、为必要，每一个人都必须依赖其他人而存在。随着分工的发展和财富的不断积累，财产观念、占有意识和主体权利开始出现。原来的习俗已不能满足不断发展的社会关系的需要，社会规则必须经过一个理性化的过程。行为理性化的一个重要的要求是用利害关系规则去取代约定俗成的习俗。重复的经济活动所形成的共同规则首先表现为习惯，后来便成了法律。马克思认为，对于法的关系既不能从它文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 观念也不利于宪法
20、的稳定。“母法”观念的核心在于，所有法律都必须依据宪法制定。强调所有法律的制定都必须依据宪法，这势必使内容的完备性成为宪法的重要目标，任何社会的具体发展变化都直接要求对宪法进行修改。其结果是宪法不得不被动地适应社会的发展变化社会稍有变化即要求修宪。而为减轻社会发展带来的修宪压力，保持宪法的形式稳定，制宪者总是力图在宪法中对未来进行预测并作出相应的规定，而这在事实上又是不可能的。从根本上说宪法应当是一个与人权保障、权力制约等价值密切相联的概念。而“母法”却是一个中性词，并不包含这些价值内容。宪法价值的缺失，必然意味着其文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中
21、顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ (23)事实上，就其产生来源来看，法律可以分为两种：一种是以宪法为依据制定的法律，另一种是虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会是不断发展的，作为调整社会关系的法律也是不断发展的，特别是现代社会日渐复杂、多样化，法律的种类也会不断增加，内容不断更新。如果要求所有普通法律都必须有宪法上的依据，则宪法必然也会不断修改、更新才能与此相适应。而允许第二种意义上普通法律的存在，在宪法与社会发展之间隔离出一个具有弹性的空间，可以消解宪法与社会现实的冲突。因此并不是所有的社会关系都必须体现于宪法之中，也并不是所有的普通法律都必须有宪法上的依据。宪
22、法立足于现实或已经存在的东西，对未来则保持谨慎的态度，只要某种社会关系还没有出现，就不必考虑在宪法中作出规定。要把宪法完全视为一部凌驾于普通公法与私法之上的囊括一切的法律，实际上等于抹杀了宪法的基本特点以及宪政与法治的区别。值得注意的是，几乎所有的宪政国家都承认宪法的公法特征，并把宪法的直接效力限制在政府行为的范围内。当然也有学者对“宪法是公法”的观念表示了异议，认为宪法既不是私法，也不属于公法，而应当是与私法、公法对称的一个单独的类型，即根本法。“从宪法是一国法律体系中其他全部法律的立法依据这个事实或客观要求来看，宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法(民法、商法
23、等)的内容。”(24)但笔者认为私法和公法已经含盖了所有法律的内容，如果承认有超越于这两种法律之外的其他法律类型，那么就应当对公私法划分这一命题本身进行重新审视。进一步言之，就公法和私法的关系而言，私法领域主要体现为对公民权利的保障，而在公法领域则主要体现对政府权力的制约。公法主要涉及消极自由;而私法主要涉及积极自由。公民的非政治权利(主要是财产权、人身权、劳动权)体系是通过民法而不时通过宪法而加以确立的。有学者认为，“在没有宪法之前，私法本身就是宪法，在有宪法以后，私法的基本观念、基本精神和基本制度成了宪法的基础和原型，并通过宪法这种根本法的形式得到了升华而被贯彻到其他一切文章来源：中顾法律
24、网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ (28)不仅如此，私法自治还使公民的自由和权利得以充分实现。私法自治原则本身就意味着自由与权利。“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。”(29)因为即使在中世纪早期，欧洲就形成了这样一种观念：“统治者和被统治者之间的关系本质上是契约关系”，依据这种观念 “尽管王权自身有着神圣起源，但特定君主取得王权的基础是他与人民的双方契约。”(30)而契约精神正是
25、民法的灵魂之所在。从私法自治与民主政治的关系来看，由于私法关系由公民自主决定，从而使私法关系具有多元性、私法自治具有开放性，这最终会导致人们观念的变化及政治上的开放性，并最终要求政治的民主化。因此私法自治不仅促进了民主的生成，实现着民主政治，而且它本身就是民主进而是宪政的一般要求和重要内容。(31)四、民法理念的重构与中国民法典的制定(一) 建立以市民社会制度为基础的公、私法二元结构是实现民法基础法地位的前提条件。我国一直没有市民社会和政治国家相分离的观念，长期不承认公私法的划分，不承认公、私法各有其特定的调整对象、调整方法和调整手段，不承认二者分别是政治国家和市民社会的重要文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/www.9ask
