1、 民法分论 一、填空1.债可以因提存而消灭。因提存所支出的费用，应当由_债权人_承担。提存期间，财产收益归债权人所有，风险责任由债权人承担。2.出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有_同等条件下优先购买出租房屋的权利。3.依照物权是否有实质内容，可将物权区分为 本权和占有 。4.正当防卫、不可抗力等是侵权责任的_免责_事由，一般侵权的民事责任的归构成要件包括：加害行为、损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错_。二、名词解释连带之债是指债的当事人一方为多数，且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的
2、义务，全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。因此，连带之债的多数人一方相互问有连带关系。若债权人一方为多数且有连带关系，则为连带债权；若债务人一方为多数且有连带关系，则为连带债务。所有权保留先诉抗辩权 是指一般保证的保证人在主体合同纠纷未经审判或者仲裁、并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的权利。 债权人的代位权是指债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权的权利。要约的失效也可以称为要约的消灭或者要约的终止，指要约丧失法律效力，要约人与受要约人均不再受其约束。要约人不再承担接受承诺的
3、义务，受要约人亦不再享有通过承诺使合同得以成立的权利。三、问答题1.物权与债权的区别（1）概念上:物 权-指权利主体在法律规定的范围内，对物的直接管理和支配，并排除他人干涉的权利 债 权-是权利主体按照合同约定或者法律规定，请求相对人为或不为特定行为的权利 （2）性质、特征上:物权-对世权，具有独占性、排他性，反映物质财富的静态所有关系 债权-对人权，不具有排他性，反映动态的财产流转关系 （3）法律关系主体方面： 物权-是特定权利主体和不特定义务主体之间的法律关系 债权-是特定当事人之间的法律关系 （4）客体方面： 物权-物 债权-物、行为、智力成果 （5）内容方面： 物权-对物的直接管理和支
4、配，并排除他人干涉 债权-请求债务人履行债务 （6）权能方面 物权-占有、使用、收益和处分权 债权-请求权和受领权 （7）产生方式方面 物权-种类及内容均由法律创设 债权-合同、侵权行为、不当得利、无因管理 （8）实现方式上 物权-物权所有人自己行使权利 债权-实现权利须凭借债务人履行义务 （9）效力上 物权-有追及效力和优先权 债权-无追及效力和优先权2.预期违约概念：当 事 人 一 方 明 确 表 示 或 者 以 自 己 的 行 为 表 明 不 履 行 合 同 义 务 的 ， 对 方 可 以 在 履 行期 限 届 满 之 前 要 求 其 承 担 违 约 责 任 。特 征 ： 、 预 期 违
5、 约 表 现 为 将 来 不 履 行 合 同 义 务 ， 而 不 象 实 际 违 约 表 现 为 现 实 违 反 合 同 义 务 。2、 预 期 违 约 是 对 期 待 债 权 的 侵 害 而 不 是 现 实 的 债 权 的 侵 害 。3、 预 期 违 约 的 主 张 人 可 以 是 合 同 的 任 何 一 方 当 事 人 。4、 在 补 救 方 式 上 与 实 际 违 约 也 有 差 别 。 预 期 违 约 是 一 种 可 选 择 的 违 约 救 济 手 段 ， 在 一方 当 事 人 明 确 表 示 违 约 情 况 下 ， 当 事 人 一 方 可 以 直 接 解 除 合 同 ， 使 合 同
6、关 系 消 灭 ， 并 可要 求 预 期 违 约 方 承 担 损 害 赔 偿 责 任 ； 也 可 以 等 待 合 同 履 行 期 的 到 来 ， 在 另 一 方 当 事 人 实际 违 约 时 ， 依 照 实 际 违 约 请 求 对 方 当 事 人 承 担 违 约 责 任 。 在 默 示 预 期 违 约 时 ， 一 方 当 事人 可 以 中 止 履 行 合 同 （ 如 果 已 有 合 同 义 务 的 履 行 时 ） ， 要 求 预 期 违 约 方 提 供 充 分 的 保 证 ，如 果 在 合 理 的 期 限 内 默 示 违 约 方 未 能 提 供 充 分 担 保 的 ， 另 一 方 当 事 人
7、可 以 解 除 合 同 ， 并可 以 要 求 损 害 赔 偿 。5、 预 期 违 约 是 一 种 可 能 违 约 。 由 于 预 期 违 约 发 生 在 合 同 履 行 期 限 届 至 前 ， 因 此 是 否 履行 合 同 取 决 于 一 方 当 事 人 的 行 为 。 违 约 责 任我 国 法 律 规 定 的 违 约 责 任 为 补 偿 原 则 ， 依 据 合 同 法 的 规 定 ：1、 合 同 有 约 定 的 从 约 定 ， 并 可 申 请 法 院 、 仲 裁 机 关 适 当 增 加 、 减 少2、 赔 偿 范 围当 事 人 一 方 不 履 行 合 同 义 务 或 者 履 行 合 同 义
8、务 不 符 合 约 定 ， 给 对 方 造 成 损 失 的 ， 损失 赔 偿 额 应 当 相 当 于 因 违 约 所 造 成 的 损 失 ， 包 括 合 同 履 行 后 可 以 获 得 的 利 益 ， 但 不 得 超过 违 反 合 同 一 方 订 立 合 同 时 预 见 到 或 者 应 当 预 见 到 的 因 违 反 合 同 可 能 造 成 的 损 失 。3.有偿合同与无偿合同划分的意义首 先 ， 在 于 确 定 某 些 合 同 的 性 质 。 在 债 权 合 同 中 许 多 合 同 只 能 是 有 偿 的 ， 不 可 能 是无 偿 的 。 如 果 变 有 偿 为 无 偿 ， 或 者 相 反
9、， 则 合 同 关 系 在 性 质 上 就 要 发 生 根 本 的 变 化 。其 次 ， 义 务 的 内 容 不 同 。 在 有 偿 合 同 中 ， 当 事 人 所 承 担 的 注 意 义 务 显 然 要 较 无 偿合 同 中 之 注 意 义 务 为 重 。再 次 ， 主 体 要 求 不 同 。 订 立 有 偿 合 同 的 当 事 人 原 则 上 应 具 备 完 全 行 为 能 力 ， 限 制 行为 能 力 人 和 无 行 为 能 力 人 即 使 未 取 得 法 定 代 表 人 的 同 意 也 可 以 订 立 一 些 纯 获 法 律 上 利 益的 无 偿 合 同 。4.保证人的追偿权保 证 人
10、 追 偿 权 又 称 “保 证 人 求 偿 权 ”， 是 指 保 证 人 在 履 行 保 证 债 务 后 ， 得 请 求 主 债务 人 偿 还 的 权 利 。保 证 人 追 偿 权 的 成 立 须 具 备 以 下 三 个 条 件 ： 1、 保 证 人 向 债 权 人 履 行 了 保 证 债 务 。 不 论 保 证 人 依 何 种 方 式 履 行 债 务 ， 也 不 论 保证 人 是 履 行 了 全 部 还 是 部 分 债 务 ， 只 要 保 证 人 承 担 了 保 证 责 任 ， 就 可 享 有 追 偿 权 。 2、 因 保 证 人 的 履 行 而 使 债 务 人 免 责 。 所 谓 使 主
11、债 务 人 免 责 ， 是 指 主 债 务 人 对 债 权人 的 债 务 因 保 证 人 的 履 行 而 消 灭 ， 并 非 指 债 权 债 务 消 灭 。 债 务 人 非 因 保 证 人 的 保 证 债 务的 履 行 而 免 责 的 ， 保 证 人 不 享 有 求 偿 权 。 例 如 ， 债 务 人 因 自 己 的 清 偿 行 为 而 免 责 时 ， 即使 保 证 人 又 履 行 了 保 证 债 务 ， 保 证 人 也 不 享 有 向 债 务 人 追 偿 的 权 利 。 于 此 情 形 下 ， 保证 人 只 能 依 不 当 得 利 的 规 定 请 求 债 权 人 返 还 。 3、 保 证 人
12、 履 行 保 证 债 务 无 过 错 。 保 证 人 在 承 担 保 证 责 任 上 有 过 错 的 ， 保 证 人 丧 失求 偿 权 。 例 如 ， 保 证 人 在 债 权 人 请 求 其 承 担 保 证 责 任 时 ， 应 行 使 主 债 务 人 的 抗 辩 权 而 未行 使 ， 致 使 承 担 了 不 应 承 担 的 责 任 的 ， 在 此 范 围 内 ， 保 证 人 丧 失 向 主 债 务 人 追 偿 的 权 利 。又 如 ， 保 证 人 在 为 清 偿 或 其 他 免 责 行 为 后 ， 应 当 及 时 通 知 主 债 务 人 ， 以 免 造 成 主 债 务 人的 重 复 履 行 。
13、 如 保 证 人 在 履 行 保 证 债 务 后 怠 于 通 知 主 债 务 人 ， 致 使 主 债 务 人 善 意 地 再 为履 行 时 ， 保 证 人 也 丧 失 追 偿 权 。四、论述题1 物权请求权概 念 ： 物 上 请 求 权 是 以 物 权 为 基 础 而 产 生 的 权 利 。 其 产 生 根 据 在 于 物 权 是 对 客 体 进 行支 配 并 排 斥 他 人 干 涉 的 权 利 ， 当 物 权 人 的 支 配 权 受 到 他 人 侵 害 时 ， 为 恢 复 权 利 人 对 客体 的 圆 满 支 配 状 态 ， 物 权 人 才 应 行 使 此 项 请 求 权 。类 型 ： （
14、1） 返 还 原 物 请 求 权 （ 2） 排 除 妨 害 请 求 权 （ 3） 消 除 危 险 请 求 权 （ 4） 恢复 原 状 请 求 权 性 质 ： （ 1） 物 权 请 求 权 是 独 立 的 请 求 权 。 （ 2） 物 权 请 求 权 是 物 权 的 权 能 。区 别 ： 物 权 请 求 权 与 债 权 请 求 权 是 保 护 物 权 的 两 种 不 同 方 法 ， 二 者 的 主 要 区 别 表 现 在 ：(1)物 权 请 求 权 的 实 现 或 物 权 性 民 事 责 任 的 承 担 ， 权 利 人 无 需 证 明 行 为 人 主 观 上 有 过 错 。因 为 ， 权 利 人
15、 仅 仅 要 求 将 受 到 妨 害 的 物 权 恢 复 到 其 完 满 状 态 。 而 受 害 人 欲 请 求 行 为 人 损害 赔 偿 者 ， 则 应 证 明 其 实 施 侵 权 行 为 时 主 观 有 过 错 。 (2)物 权 请 求 权 的 实 现 不 以 行 为 人 的 行 为 造 成 受 害 人 财 产 损 失 或 其 他 损 失 为 前 提 。 而行 为 人 承 担 损 害 赔 偿 责 任 的 前 提 是 加 害 人 造 成 了 受 害 人 现 有 财 产 或 非 财 产 性 损 害 。 (3)债 权 请 求 权 的 行 使 有 诉 讼 时 效 的 限 制 ， 而 物 权 请 求
16、 权 很 难 适 用 诉 讼 时 效 。 (4)物 权 请 求 权 的 行 使 主 体 并 不 局 限 于 物 权 人 本 身 ， 任 何 对 物 的 占 有 构 成 侵 害 或 妨 碍 的 ，物 的 持 有 、 占 有 者 即 可 行 使 此 项 请 求 权 。 因 此 ， 这 是 一 种 对 物 诉 讼 。 而 债 权 性 请 求 权 的行 使 是 以 相 对 人 为 对 象 ， 且 以 权 利 人 受 到 实 际 损 害 为 前 提 。 因 此 ， 只 有 受 到 损 害 者 才 可以 侵 害 方 为 被 告 提 起 诉 讼 ， 故 这 是 一 种 对 人 诉 讼 。 2 侵权责任的归责
17、原则1、归责原则就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则。它是在损害事实已经发生的情况下，确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。我国侵权行为法的归责原则体系是由过错责任原则、过错退推定原则和无过错责任原则构成，其理由是：第一，过错责任原则死我国侵权行为法的基本原则，是主要的归责原则，调整一般侵权行为的责任归属问题。第二过错推定原则从本质上说，也是过错责任原则，其价值判断标准和责任构成要件也都与一般的过错责任原则的要求是一致的。第三，无过错责任原则是一个独立的归责原则，它调整的范围也与过错责任原则、过错推定原则不同，独立地调整着部分特殊侵权行为的归属，具有独立
18、存在的价值。第四，公平责任原则不能作为一个独立的归责原则。从立法上说民法通则对其做出规定的位置，也没有确立其归责原则的地位，其所适用的范围也不是典型的侵权行为。2、过错责任原则是以过错作为价值判断的标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。它的内涵是（1）过错责任原则的性质是主观归责原则。（2）以过错行为侵权责任必备的构成要件。 （3）以过错为责任构成的最终要件。其法律功能是确定侵权责任，救济侵权损害，确定行为的标准，纠正侵权行为，预防损害发生。在实践中适用过错原则应当注意责任构成、适用范围、过错对责任范围的影响以及举证责任等几方面的问题。3、过错推定原则仍然以过错作为价值判断
19、标准，但在某些特殊的场合，不是由受害人举证证明，而是从损害事实本身推定加害人有过错，并据此确定过错行为人侵权责任的归责原则。4、无过错原则是指在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，其行为与损害结果有因果关系的行为人，无论其有无过错，都要承担侵权赔偿责任的归责原则。它的基本含义是（1）无过错责任原则归责的价值判断标准是已发生损害结果而不是过错和公平考虑。（2）无过错责任原则并不是一定要在无过错的情况下才承担责任，实际上无过错原则的基本含义就是以损害结果来确定责任。在这样的前提下，才可以说其成为无论有无过错或者不以行为人的主观过错为责任构成要件的归责标准。（3）在适用无过错责任原则归责的情况下，一方面由于决定责任构成的基本要件是谁造成了损害结果。另一方面由于主观过错不再是侵权责任的构成要件，因而决定决定责任构成的基本要件是因果关系。
