1、1 简述涉外民事关系的特征。（一） 涉外性涉外性是指国际私法调整的民事关系具有涉外因素，这些涉外因素可以表现为：1、民事关系的主体涉外。民事关系的主体涉外是指民事关系的主体一方或双方是外国的自然人、法人、无国籍人或者国家。2、民事关系的客体涉外。民事关系的客体涉外是指民事关系中的标的物位于国外，或民事关系中标的物为外国人所有。3、民事关系的内容涉外。民事关系的内容涉外是指法律事实发生、变更或消灭在外国。（二） 广泛性广泛性是指国际私法调整的平等主体之间的财产关系以及与财产相关联的人身关系，包括涉外民事关系、涉外商事关系、国际民事诉讼程序及国际商事仲裁程序。（三） 国际性国际性是指涉外民事关系是
2、在国际交往中产生的。2 简述法律关系本座说。德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他极力反对从自然法的观点出发，从法律规则自身的性质出发来决定法律是否可适用于各种特定的涉外民事关系，而主张从法律关系本身的性质来探讨其应适用的法律。每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的本座，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。3 简述法则区
3、别说。意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯。他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面来进行探讨：即城邦法则能否适用于城邦内的一切人和城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。他在过去封建主义法律适用上的绝对属地主义基础上，提出了一条法律适用上的属人主义，揭示了外国人法与本国物法之间的联系，阐释了法的域内效力与域外效力问题，提出了解决法律冲突的方法，创立了国际私法。法国的法则区别说的代表人物是杜摩兰和达让特莱。杜摩兰顺应形式需要，从理性自然法出发，赞成将法律分为人法和物法，并主张扩大人法的适用范围。杜摩兰提出意思自治原则。达让特莱提出法律或
4、习惯的属物原则，主张各省区在法律上自治，主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯控制之下。杜摩兰和达让特莱虽然站在不同的立场研究法律选择问题，但两者理论的结合使法国的法则区别说跨进了一个新的发展阶段。4 简述既得权说。既得权说的代表人物是戴西。其核心内容是：英国法院从不执行外国法，如果说有时执行外国法，那么所执行的不是外国法本身，而是依据外国法取得的权利。为了保障法律关系的稳定，对于依外国法有效设定的权利，也应该坚决加以维护。他甚至认为，每个文明国家的冲突法，都是建立在这样一个基础上的，即根据一国法律正当取得的权利，必须也为其他任何国家承认和保护。5 简述国际礼让说。国际礼让说的代表人物是伏
5、特和胡伯。这一学说侧重研究一国法院为什么会适用外国法以及在什么条件下适用外国法。代表人物胡伯提出了他的著名三原则：（1） 、每个主权国家的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，但在境外则无效；（2） 、凡居住在其境内的人，包括长期居住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；（3） 、主权国家对另一国家已在本国的领域内有效实施的法律，出于礼让，应让它们在内国境内保持其效力，只有这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。6 简述本地法说。本地法说的代表人物是库克。库克认为法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。在某种情况下，法院可以考虑适用外国法，但此时只是将外国法纳入本国的法律范畴，作为本国
6、的法律规范予以适用。内国法院适用或承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，即一个内国的权利，一个本地区的权利。7 简述结果选择说。 （省略）8 简述政府利益分析说。9 简述准据法的法律特征。（1） 、准据法是经冲突规范指引所援用的法律。准据法必须是经过冲突规范援引才能适用于涉外民事关系的法律，未经冲突规范的援引就能适用于涉外民事关系的法律不能称之为准据法。（2） 、准据法是能确定当事人权利义务的法律。一国法院审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用某一外国法律。10 简述反致产生的原因与条件。（1） 、客观原因。法院地国家的冲突规
7、范与案件有关国家的冲突规范规定的不一致，是反致产生的客观原因。（2） 、主观原因。法院地国家在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解为既包括该国的冲突法，又包括该国的实体法，并且只适用该国的冲突法，这是反致产生的主观原因。（3） 、存在致送关系。对同一涉外民事关系，法院地国家法律与与案件有关国家法律之间存在致送关系。11 简述法律规避的概念与构成要件。国际私法中的法律规避是指当事人为了规避原来应该适用的某一国法律，故意制造一些条件能够利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用。构成国际私法上的法律规避必须具备以下几个条件：（1）当事人规避某国法律是出于故意，即当事人的行为是以规避法律
8、为目的的。（2）规避的法律是本应对当事人适用的强制性法律，而不是任意性法律。（3）当事人是通过故意改变或制造与连接点有关的事实，利用冲突规范来达到法律规避目的的。（4）法律规避必须是既遂的。（5）当事人法律规避以后，仍与被法规避法律的那个国家或地区存在某种联系。12 简述我国关于公共秩序保留的法律规定。公共秩序保留作为维护本国公共秩序，限制外国法的适用，最大限度地保护本国公民、法人利益的手段，在我国的立法中得到了充分的肯定。我国在实体法中对公共秩序保留作了规定。1986 年民法通则第 150 条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。在程序法中，我国
9、对公共执行保留也做了规定，如 1991 年民事诉讼法的第 268 条规定。13 简述外国法错误适用的司法救济。（一） 、适用内国冲突规范不当导致外国法适用错误对于这种错误，各国在立法和实践中与对待内国其他法律规范适用错误一样，允许当事人提起上诉，请求上级法院予以纠正。（二） 、适用外国法不当引发的错误对于适用外国法错误是否允许当事人提起上诉，是否给予当事人司法救济，各国在理论上和实践中有两种不同的做法：（1） 、不允许当事人提起上诉，如法国、德国等。 （2） 、允许当事人上诉，如奥地利、葡萄牙等。14 简述外国法不能查明的解决方法。各国在立法和实践中通常采用以下方法解决：15 简述我国关于定居
10、国外的中国公民、外国人、无国籍人民事行为能力法律适用的规定。最高人民法院民法通则意见（试行） 第 179-181 条对此作了三条补充说明：（1）定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。 （2）外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。 （3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地法律。16 简述联合国国际货物销售合同公约适用的法律依据。（1） 关于缔约国当事人的适用公约第一条规定，时哟功能公约的国家是缔约国。即双方营
11、业地分别处在两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同应适用公约。但这种适用不具有强制性，即当事人可以通过明示选择某个国家的法律来全部或部分排除公约的适用。（2） 关于非缔约国当事人的适用。公约允许非缔约国当事人通过意思自治选择适用公约。这种选择应该明示。（3） 如果非缔约国当事人未作法律或公约的选择，对于当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。17 简述法人国籍确定的依据。法人的国籍问题比较复杂，无论在理论上还是在实践中，国际上并无统一的标准，概括起来有以下几种：（一） 法人成立地说，或称登记地或设立地
12、说（二） 法人住所地说（三） 法人设立人国籍说，或称资本控制说（四） 准据法说（法人都是依一定国家法律的规定并基于该国的明示或默示认许而成立的，故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律来确定）（五） 复合标准说18 简述最密切联系的原则。最密切联系是指就某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，由法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系在本质上有重大联系、利害关系最密切的国家的法律予以适用。最密切联系原则仍然采用客观标志作媒介来确定合同所适用的法律，不过它已完全抛弃了传统客观论的机械做法，其客观标志不是一个，而是两个或多个。最密切联系原则具有以下的特征
13、：（1） 它是一种新的法律选择方法。（2） 它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同最密切联系的法律，其方法十分灵活。（3） 它给予了法官以较大的自由裁量权。19 简述信用证的法律特征。20 简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外婚姻、离婚法律适用的规定。21 简述我国涉外法定继承的法律制度。我国继承法第 36 条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适
14、用不动产所在地法律。22 简述我国关于拒绝承认与执行外国法院判决的条件的规定。我国民事诉讼法第 268 条规定及我国与外国签定的司法协助条约就拒绝承认和执行外国法院判决的条件做了规定，这些条件是：（一） 依被请求国法律，裁决是由无管辖权的法院作出的；（二） 依请求国法律，裁决尚未生效，不能执行；（三） 败诉一方当事人未经合法传唤因而没有出庭参加诉讼，或当事人在缺乏诉讼行为能力时被剥夺了应有的代理或答辩的可能性；（四） 被请求国法院对于同一当事人之间就同一诉讼标的案件已作出了发生法律效力的裁决；（五） 判决的承认与执行有损被请求国国家主权、安全或公共秩序。23 简述我国关于承认与执行外国法院判决
15、的条件的规定。24 简述合同中仲裁条款独立有效性原则。仲裁条款的独立性是指当国际商事合同无效或失效时，作为合同中的仲裁条款应独立于该合同而继续有效。关于仲裁条款的独立性问题，在理论上主要有两种观点：一种主张仲裁条款是与合同不可分割的一部分，主合同无效，仲裁条款当然无效。另一种观点认为仲裁条款与主合同是可分的，两者是彼此独立的。仲裁条款独立性原则的理论根据为：（一） 主合同规定双方当事人的实体权利义务，仲裁条款规定当事人实体权利得不到实现时的救济措施。（二） 仲裁条款有独立于主合同的效力。（三） 仲裁条款独立于合同中的其他条款。25 简述国际商事仲裁国际性的判断标准。论述题1 联合国国际货物销售
16、合同公约为了在平等互利的基础上发展国际贸易，减少和避免国际贸易的法律冲突与障碍，推动国际经济新秩序的建立，联合国国际贸易法委员会以海牙第一公约和第二公约为基础，着手起草新的公约。公约于 1980 年的维也纳外交会议上通过，定名为？联合国国际货物销售合同公约 ，公约于 1988 年 1 月 1 日生效。公约的结构除序言和结尾部分外，正文分四个部分：适用范围、合同订立、货物买卖、最后条款。公约在实质内容上并未涉及合同的所有问题，而是只对两个问题做了规定：一是关于隔地合同的成立，二是关于买卖双方的义务。公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。也就是说两个营业地处于不同国家的当事人
17、，即使其国籍相同，他们所订立的合同也属国际货物买卖合同。公约排除了某些货物的买卖，如供私人家庭使用的买卖合同，以拍卖方式进行的买卖等等。联合国国际货物销售合同公约适用的法律依据。（1） 关于缔约国当事人的适用公约第一条规定，时哟功能公约的国家是缔约国。即双方营业地分别处在两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同应适用公约。但这种适用不具有强制性，即当事人可以通过明示选择某个国家的法律来全部或部分排除公约的适用。（2） 关于非缔约国当事人的适用。公约允许非缔约国当事人通过意思自治选择适用公约。这种选择应该明示。（3）如果非缔约国当事人未作法律或公约的选择，对于当事人双方或一方营业所所在地国不
18、是缔约国，如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。二、论客观标志说。客观标志说是指法院依照“场地支配行为”的原则，以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。此说与意思自治说相对应被称为合同之债法律适用的客观论。客观论的理论基础是合同的成立与效力总是与一定的场所相联系，因而最适合于合同的法律，就是合同关系在那里“场所”相联系的观点均被归类于合同准据法选择的客观论。其衡量“场所化”的标准，就是看反映在合同条款中的一系列客观因素集中地与某一国家发生联系。客观论尽管是与主观论相对应的理论，但从当今的普遍理论及实践来看，它仅是意思自治说的补充，主要是在
19、当事人没有意思自治或意思自治不明无法确定准据法时被使用。在各国的立法与实践中，常用的与合同有关的客观标志主要有以下几个：（一） 合同缔结地由于合同订立地这一客观标志明确易定，以其为依据确定准据法具有预见性和稳定性，因此被各国广泛采用。（二） 合同履行地履行地在实践中通常是合同标的物所在地，合同预定结果的发生地，当事人债权的实现地，也是最易发生争议的地方。（三） 当事人国籍或住所当事人国籍是指在双方为同一国籍的情形下，共同的所属国可以作为联系最密切的客观标志而被采用，当事人共同的本国法就是合同的准据法。（四） 物之所在地有的国家认为债权是由物权派生出来的，因而可以物之所在地这一客观标志却帝国合同
20、的准据法。（五） 法院地或仲裁地许多国家的司法实践主张，如果合同当事人在合同中约定将他们之间可能发生的争议，交付某国法院或仲裁机构管辖，则表示他们已自愿接受法院地法的支配。论述题11、论保护工业产权的巴黎公约答：保护工业产权的巴黎公约是 1883 年 3 月 20 日由法国等国在巴黎缔结的，于 1884 年 7 月 7 日生效。我国于 1985 年 3 月 19 日加入公约。巴黎公约规定了相互保护工业产权的几项基本原则：1、国民待遇原则。缔约国必须把它依法给予本国国民在工业产权方面的保护，也同样给予其他缔约国国民。只要他们遵守对该国国民适用的条件和手续，而不管其在该国境内是否有永久住所和营业所
21、。非缔约国国民，如果他们在某缔约国境内有住所或真实地具有实际效果的工商营业所，就必须给予相同的国民待遇。2、优先权原则。成员国的国民就一项发明、实用新型、外观设计和商标首先在某个成员国提出申请，自该项申请提出之日起在一定期限内（发明、实用新型为 12 个月，外观设计和商标为 6 个月） ，以同一内容向其他成员国提出申请，应以第一次申请的日期为以后提出申请的日期，在优先权期限内，即使有任何第三者就相同的内容提出申请，专有权仍授予缔约国的申请人。3、强制许可原则。每一个成员国有权采取立法措施，规定在一定条件下可以核准强制许可证，以防止专利权人可能对专利权的滥用。在规定的期限届满时，如果专利权人无正
22、当理由而不实施或不充分实施该项专利，任何人都可以向有关主管部门提出申请，要求发给强制许可证，允许该申请人实施。在发出第一个强制许可证后满 2 年，如果专利权人仍无正当理由而不实施或不充分实施，该项专利权便可被撤销。4、独立性原则。同一发明在不同国家所获得的专利权彼此无关，即各缔约国独立地按本国的法律规定给予、拒绝、终止或撤销某项专利权，不受该项专利权在其他成员国的影响。申请和注册商标的条件，由每个成员国的本国法决定。对于商标权的独立性原则的一些限制。1、在任何情况下，都不允许成员国以商品的性质、质量为理由，拒绝给有关商品注册商标。2、对驰名商标的限制。规定各成员国的国内立法都必须禁止使用与成员
23、国中的任何驰名商标相同或近似的标记，并拒绝这种标记的商标注册申请，如果已经获得注册，则应当予以撤销。即使是成员国中未注册的驰名商标，也同样应受到保护。3、禁止当作商标使用的标记有两种：（1） 、外国国旗、国徽或其他象征国家的标志；（2）政府、国际组织的旗帜、徽记、名称及缩略语。12、论传统侵权行为的法律适用原则。答：1、侵权行为地法说。美国 1934 年规定“民事错误地法决定一个人是否受到损害、法律责任、因果关系、免责理由、损害赔偿的等” 。现大体形成了三种不同的观点：一是主张以加害行为为侵权行为地；二是主张以损害发生地为侵权行为地；三是主张凡与侵权事实发生有关的地方，包括行为发生地或损害发生
24、地均可作为侵权行为地，可允许受害人自由选择任一地为侵权行为地。2、法院地法说。德国萨维尼在现代罗马法体系论证侵权行为应适用法院地法。理由是侵权行为责任与法院地的公共秩序密切相关，建立在一国公共秩序基础上的强行法，具有绝对排除外国法适用的效力，而侵权法属于强行法因此，法院只能适用法院地法。3、重叠适用侵权行为地法与法院地法。国际私法学者沃尔夫主张：侵权行为与侵权行为地和法院地的社会秩序和公共利益都有关系，所以，侵权行为之债要同时适用侵权行为地法与法院地法。13、论当代侵权行为的法律适用原则。答：1、侵权行为自体法。首先，侵权行为自体法作为一种理论，侵权行为适用与之有最密切联系的法律。其次，侵权行
25、为自体法作为一个名词，它与侵权行为准据法为同义词，即用来确定侵权法律关系中主体权利义务的法律。2、有限意思自治原则。法国学者杜摩兰于 16 世纪提出，他主张契约关系应适用当事人自主选择的那一个法律。有限意思自治，当事人协议选择的法律也只能是法院地法。3、当事人的共同属人法原则。它指如果侵权行为当事人中的加害人和受害人具有共同国籍，或他们的住所地、居所地位于同一个国家，侵权行为应适用当事人的共同本国法、共同住所地法或共同居所地法。理由，在一般情况下，加害人与他们的惯常居所地的国家具有最实质的联系，该国的法律直接牵涉到当事人各方的利益。遇有当事人的共同惯常居所地国家的法律与案件并无密切联系，而与另
26、一国家的法律有密切联系的情形，则应转而适用另一国的法律。16、论我国关于涉外结婚的法律制度答：（一）在我国境内的涉外婚姻1 中国公民与外国人在我国境内结婚，依据民法通则第 147 条“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻举行地法律”的规定，适用中国法律。2 我国禁止现役军人、外交人员、公安部门人员、国家机要人员、正在服刑人员、正在劳动教养人员与外国人结婚。3 我国境内外国人之间的婚姻，如当事人国籍相同，只要符合我国婚姻法规定，即可办理婚姻登记。外国人如信仰宗教，办理婚姻登记后，可举行宗教结婚仪式。依据条约和互惠原则，可在我国办理领事婚姻。4 不同国籍的当事人在我国结婚，适用我国法律，也要顾及
27、当事人本国法。5 华侨、港澳同胞与内地居民在我国境内结婚，适用 1983 年 3 月 10 日民政部发布的华侨同国内公民、港澳同胞同国内公民办理婚姻登记的几项规定 。华侨、港澳同胞在申请结婚登记时，须持有在国外和港澳从事的职业或可靠经济来源和无配偶证明；对于来自和我国无外交关系国家和华侨同国内居民申请结婚登记的，须持有该国公证机构公证的并经我国与华侨居住国都有外交关系的第三国使、领馆认证的无配偶证明。取得上述证明确有困难，可由其国内原籍乡人民政府或街道办事处，或国内两个了解情况的亲友出具的无配偶证明，并经县以上民政部门会同侨务部门审查属实后，可以办理结婚登记。（二）在我国境外的涉外婚姻1 我国
28、公民和外国人在境外结婚，适用婚姻举行地法，亦可适用属人法。2 中国公民之间在外国结婚适用婚姻缔结地法，但不得违背我国法律的禁止性规定，可以办理领事婚姻。（三）外国人在我国境外缔结的婚姻，我国承认其效力。（四）领事婚姻。我国承认领事婚姻，并实行对等原则。17、论我国关于涉外离婚的法律制度答：（一）涉外离婚案件的管辖权1、 中国公民和外国人在华要求离婚的，中国公民住所地人民法院享有管辖权；外国人在本国法院起诉，中国公民向人民法院起诉，受诉人民法院有权管辖。2、 中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方要求离婚，均应向国内一方户籍所在地或居住地人民法院起诉。3、 中国公民双方在国外但未定居
29、，一方要求离婚的，应向原告或被告住所地人民法院起诉。4、 配偶双方均为外国人或无国籍人在中国要求离婚，人民法院认定当事人一方的住所或居所在中国，人民法院有权管辖。5、 华侨之间的离婚诉讼，以其共同住所地作为确定管辖权的依据，但下述情况例外：（1） 、在国内结婚定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院或国籍国法院管辖不予受理，双方回国要求人民法院处理的，可由原结婚登记地或被告原户籍地人民法院管辖。（2） 、双方在国外结婚并定居的华侨，如定居国法院以当事人的国籍为由拒绝受理离婚诉讼，双方回国要求人民法院处理的，由被告原户籍所在地人民法院管辖。（二）涉外离婚的法律规定中华人民共和国公
30、民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法院。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。论述题：1. 法律冲突的解决办法。答：在国际私法上，解决法律冲突的方法主要有两种：一、冲突法调整。冲突法调整又称间接调整，指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则，规定在什么情况下适用内国法，什么情况下适用外国法，然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。采用间接的方式解决法律冲突，是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方法。19 世纪以前，国际私法仅有间接调解这样一种方法解决涉外民事关系法律冲突，因此，国际
31、私法又称为冲突法。二、实体法调整。实体法调整又称直接调整，指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。统一实体规范是指在国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的规范。统一实体规范能直接确定当事人的权利与义务，可以消除法律冲突。2. 论法则区别说。3. 论系属公式。答：系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。常用的系属公式有以下几种：（1）属人法：是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。属人法中还有一种法人属人法，一般指法人国籍所
32、属国法律，常用来解决法人的权利能力和行为能力、法人解散等方面的法律问题。（2）物之所在地法：是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则，这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则，现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。（3）行为地法：是指涉外民事行为发生地的法律。行为地法源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，初始用于确定行为方式的有效性，以后发展用来解决行为内容方面的法律冲突。涉外民事行为是多种多样的，所以行为地法可以分解为若干个系属公式，如合同缔
33、结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法。（4）法院地法：是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突，在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。（5）旗国法：是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。（6）当事人合意选择的法律：是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律，当事人这种对法律的选择又称为“意思自治” ，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。（7）最密切联系的法律：是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则，只要适
34、用于合同领域，在涉外侵权、婚姻家庭等领域，一些国家也适用这一原则。4. 论国籍冲突的解决。答：国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突，这两种冲突的解决方法是不同的，现分述如下：（1）国籍积极冲突的解决:当事人具有两个或两个以上的国籍，其中一个是内国国籍，国际上通行的作法是内国国籍优先。当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决的方法为：A 以当事人最后取得的国籍为其国籍。 B 以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以与当事人有最密切联系国家的国籍为 其国籍。C 由法院从当事人两个或两个以上的国籍中确定一个国籍为当事人的国籍。 （2）国籍消极冲突的解决国籍消极冲突的解决方法主要有：
35、A 以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。如无住所或住所不能确定，则以居所所 在地国家的国籍为其国籍。B 由法院来确定当事人的国籍。 C 以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。5. 论代理法律适用公约 。答：一、公约的适用范围。公约第 1 条至第 4 条规定了公约的适用范围。二、代理人与被代理人关系的法律适用。公约第五条规定了代理人与被代理人内部关系的法律适用，代理人与被代理人关系适用按照双方共同意思表示选择的某国国内法。公约第 8 条规定了依本公约确定的准据法的适用范围。三、被代理人与第三人、代理人与第三人关系的法律适用。公约第 11 条第 1 款规定：在本人与第三人之间，有关代
36、理人的代理权的存续及范围，代理人进行代理活动的效力等均适用代理人进行代理活动时其营业地的法律。公约第 11 条第 2 款规定了一系列例外情况。公约第 12 条规定了对公约第 11 条第 2 款第 4 项的一个例外情况。公约第 13 条规定，如果代理人与第三人在不同的国家通过电报、电话等通讯工具进行交易活动，则以代理人的营业所所在地为其行为地，或者，如果在他没有该营业所所在地时，以其惯常居所地为其行为地。公约第 15 条规定，支配本人与第三人关系的准据法同样适用于代理人与第三人间由于代理人行使其代理权、超越代理权或进行无代理权的活动所产生的关系。公约第 14 条规定，对于代理外部关系的法律适用允
37、许按照意思自治原则由当事人合意选择法律。四、一般条款和最后条款A 强行法的适用B 公共秩序保留条约C 公约不接受反致、转致和间接反致D 保留条款6. 论物之所在地法原则的适用范围。答：物之所在地法原则，是各国解决涉外物权法律冲突的基本原则，从世界各国的立法、审判实践来看，物之所在地法原则主要解决以下有关物权的法律冲突问题：一、物之所在地法决定权客体的范围。各国法律对作为物权客体的物的范围规定不尽相同，一国从其政治、经济制度出发，对哪些物可以作为私人、集体或国家所有权的客体，哪些物可以作为外国人所有权的客体都会作出规定。二、物之所在地法决定物权的种类和内容。在不同的历史时期和不同国家的法律中，各
38、国对物权的种类及内容的规定不尽相同。在一国境内外国人对其外国人对其所有的财产究竟是否全部享有占有、使用、收益、处分的权利，所有权上能否设置用益物权与担保物权，对上述问题，各国都主张适用物之所在地法确定。三.物之所在地法决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件。各国对物权的取得、转移、变更和消灭都规定必须要履行一定的法律手法。在国际民事交往中，由此而引起的法律冲突的解决，一般应适用物之所在地法。四.物之所在地法决定动产与不动产的识别或区分。由于各国动产和不动产的区分上有所不同，在国际民事交往中，当要确定某物是动产还是不动产，国际上一般都主张依物之所在地法来进行识别。五.物之所在地法决定物权的保护方
39、法在民法上，物权的保护方法主要有：物权人请求停止侵害，排除妨碍，恢复原状，返还原物，清除危险，确认其所有权或其他物权存在，损害赔偿等。物权人是否有上述请求权以及如何行使，均由物之所在地法决定。7. 论客观标志说。答：8. 论美国的“合同要素分析”法。答：美国的“合同要素分析”法。 “合同要素分析”是指法官通过对合同各种因素进行“量”与“质”的综合分析，从而确定准据法。量”的分析。法官将合同有关的全部连接因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。“质”的分析。法官在选择法律时，应当根据各种连接因素的相对重要程度，来确定特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适
40、用。即不只是计算各有关国家所拥有的连接点的多少，而是必须对连接点的质量及重要性进行分析。质的分析方法比较抽象，其难点在于如何确定各种联系的相对重要程度。 冲突法（第二次） 在解释选择合同准据法与侵权准据法时，回答了这一问题。该法第 6 条开列了法院在进行法律选择时应当考虑的七个因素：1.州际与国际体制的需要；2.法院地的相关政策；3.其他利害关系州的相关政策以及特定问题时这些州的有关利益；4.对正当期望的保护；5.特定领域法律所依据的基本政策；6.结果的确定性、可预见性和一致性；7.将予适用的法律易于确定和适用。按照上述开列的七个因素，并不能使法院当然作出恰当的法律选择，为鉴别哪一地方（国家）
41、与争议问题有最密切联系而适用上述因素时仍需运用一些联系，为此，美国冲突法重述（第二次） 第 188 条提出了专门使用于合同领域的“联系” ，这些主要连接点包括：1.合同缔结地；2.合同谈判地；3.合同履行地；4.合同标地物所在地；5.当事人的住所、居所、国籍，公司成立地及营业地。美国在司法实践中，正是依照重述在对案件进行“质” 、“量”的综合分析基础上，选择最密切联系国家（地方）的法律作合同的准据法。9. 论大陆法系“特征履行说” 。答：大陆法系国家的“特征履行”说。 “特征性履行”说是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特
42、性来决定合同的法律适用。它最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定，具有了确定性和可预见性。特征性履行在立法和实践中需要解决两个关键性的问题，一是确定合同特征履行的标准，即依据什么标准如何判定哪一方的履行为特征性履行。二是确定合同特征性履行的场所。即在确定了特征性履行方之后，又要在地理或空间上寻找一个连接点，以最终确定合同应适用的法律。 目前，大陆法系国家在立法上普遍接受和运用“特征性履行”理论，将其作为确定最密切联系地的依据。其立法方式有这样几类：1.首先规定合同法律适用依最密切联系原则，然后依据“特征履行”理论规定若干主要合同的固定冲突规则，并确认为这些规则就是最密切联系原则的具体化。2.
43、明确在立法的不同性质，直接规定按照特征性履行确定各类合同的法律适用。3.按照合同的不同性质，直接规定按照特征性履行确定各类合同法律适用。总之， “特征履行”是一种分析、确定最密切联系地的方法，不是一个固定不变的标志，它的灵活性集中体现在以下两方面：第一，即使那些适用“特征履行”规则的合同，在某些特殊的场合，如果情况证明它与其他法律有更密切的联系，则可以不适用“特征履行”方的住所地法而适用有更密切联系的法律；第二，对于法律未作“特征履行”规定的合同，应依最密切联系原则为指导，采用分析各连接因素的方法确定其重心所在，从而找到应适用的法律。10.论意思自治原则。答：意思自治原则是指在合同法律关系方面
44、，当事人既然可以依据“契约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系，那么，他们当然有权自行决定合同应适用的法律。意思自治原则是法国法学家杜摩林于 16 世纪创立的。杜摩林在回答加涅夫妇关于夫妻财产如何处理的咨询时阐述了意思自治的主张，之后，在其所著的巴黎习惯法评述一书中作了详尽的阐述。意思自治原则反映了资本主义商品经济发展规律，与资产阶级主张的“契约自由”原则相吻合，同时，这一原则有利于合同当事人预见法律行为的后果，有利于维护法律关系的稳定性，当事人在订立合同时就约定了合同的准据法，这有利于争议的迅速解决，因此，这一原则被世界各国普遍接受，成为确定合同准据法的首要原则。各国在立法中普遍规定
45、了意思自治原则，承认当事人在合同关系中有选择适用法律的自由，但当事人在多大范围内享有这种权利，各国法律规定是有差别的，这样，就有了无限意思自治原则和有限意思自治原则之分。无限意思自治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的，不受任何限制，当事人可以选择任何一国法律作为合同的准据法。事实上，绝对的权利和自由是不存在的，主张无限意思自治原则的国家也认为当事人选择合同准据法时，必须满足两个条件：第一，当事人选择法律的意思必须合法，不能排除与国家利益、社会公共利益有关的强制性法律规范的适用。第二，当事人选择合同的准据法必须是善意的，有合法的目的。凡以胁迫、欺诈、恶意同谋等方式选择准据法，凡故意规避强行性或
46、禁止性法律规范选择准据法，均属无效选择。有限意思自治原则主张当事人选择的准据法必须与合同有内在的联系，当事人不得选择与合同没有实际联系的国家的法律作准据法。当事人选择合同的准据法必须以一定的方式表现出来，表现选择法律意图的方式有两种：明示的意思自治和默示的意思自治。明示的意思自治是指合同当事人在缔结合同之前或在争议产生之后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。默示的意思自治是指当事人在合同中没有明确规定应适用的准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意合同受某一特定国家的法律支配。11.论确定涉外民事案件管辖权的原则答：我国参加了一系列具有管辖权内容的国际公约，
47、与有些国家签订的贸易协定，司法协助协定中都订有管辖权条款。在这些国际条约中，管辖权确立多采用“以原就被”原则。（3 分） 。我国民事诉讼法对我国涉外案件管辖权作了规定，其原则是：（1）属地管辖原则，被告住所地、居所地、财产所在地、合同签订地、履行地、事故发生地等地域因素可以作为确立管辖权的标志。 （3 分）（2）专属管辖原则。不动产案件，港口作业中繁盛的案件，遗产继承案件，三资企业案件由我国专属管辖。 （3 分）（3）协议管辖原则。涉外合同或涉外财产纠纷的当事人，可以协议选择法院管辖。当事人协议选择我国法院管辖的，不得违反我国专属管辖和级别管辖的规定。 （3 分）12. 论公共秩序保留的概念与
48、涵义答：公共秩序保留是指本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。公共秩序保留制度的作用在于：为维护本国国家根本利益，对涉外民事案件应适用的外国法，排除或限制适用。一个国家出于礼让可以承认外国法在内国具有法律效力，但外国法在内国具有法律效力的前提条件是这样作不至损害本国主权权力及臣民的利益。各国法律和国际条约中对公共秩序保留制度的规定，通常采用三种方式：第一种方式是规定本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国冲突规范的指引，应适用外国法为准据法，如果外国法的适用与本国的公共秩
49、序相抵触，则可以排除外国法的适用。这种意义上的公共秩序保留实质上是对本国冲突规范的一种“校正”，或者说是对本国冲突规范的一种“临时调整”，使冲突规范丧失原有的法律功能，使本国的社会秩序不至于因外国法的适用造成紊乱。第二种方式是规定本国的某些领域只能适用本国法，不能适用外国法，本国法在这些领域具有普遍的绝对效力，从而排除外国法与本国法相抵触的的可能性。第三种方式是规定本国法院在为外国法院提供司法协助、承认与执行外国法院判决和承认与执行外国仲裁裁决时，如提供司法协助、承认与执行外国判决、外国裁决有悖于本国的公共秩序，可以拒绝提供司法协助、拒绝承认与执行外国判决和外国裁决。13.论死者遗产继承法律适用公约答：死者遗产继承法律适用公约于 1988 年 10 月在海牙国际私法会议第 16 届大会获得通过，该公约有 5 章 31 条，其主要内容有：（1）公约的适用范围除遗产处分方式、处分遗产的能力、有关夫妻财产的争议、非因继承而设立而让与的财产权利、利益或财产事项不适用公约外，一切遗产继承的法律适用问题均适用公约。即使应适用的法律是一非缔约国法律，公约仍应适用。（2）公约采用了“同一制”继承制度公约将死者的遗产看成是一个不可分割的
