1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题方法整合与本体确立(下)关于民法基本原则的初步研究董学立 山东大学法学院 副教授关键词: 民法基本原则/方法/民事法律关系/私权内容提要: 学界过去关于民法基本原则的研究多表现为对立法条文的文义分析，因理论基础和体系化呼应的缺乏，所确立的民法基本原则难以发挥应有作用。民法基本原则的本体确立应植根于民法理念的变迁、公法与私法的关系、民事法律关系、私权保护及其限制等理论土壤之中。以此为基础，我国未来民法典应确立“(私权归属和实现上的)私权保护原则与权利滥用之禁止原则”、“(私权自由设立和行使上的)私法自治原则与诚实信用原则、
2、公序良俗原则”以及处于公理性地位的“(私权主体的)平等原则”这“三组、六个原则”的和谐体系。(二)公、私法关系理论背景与民法基本原则的调整对象作为私法核心的民法，对其研究必然笼罩于公、私法关系理论之宏观背景之下。尽管世界上没有哪个国家的立法明确规定了公、私法的概念，但毫无疑问，各个国家都接受了公、私法相对独立以文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题及私法优先观念的法秩序原理。那么，作为私法的核心的民法，是如何受制于和体现出公、私法关系理论的呢?政治国家和市民社会的分化是公、私法划分的前提，而政治国家和市民社会的产生是以社会上产生两种截然不同的利益为前提的，即市
3、民利益和国家利益。其中作为市民私益之基础的个人利益是私法的保护对象，而法律对私法利益予以保护的前提则是私人利益之“正当”与否。至于“正当”与否，则又是以社会利益作为评价尺度的，并以此为媒介与以国家为主体的公法相契同。 1这样便产生了以维护统治集团利益为目的，以行政处罚、刑事制裁、宏观调控为手段的公法范畴;以及以维护个人正当利益为宗旨，以私人间的意思自治为手段的私法范畴。“私法以私人利益的追求影响公法的内容取舍，公法则以社会整体利益为理由调整个人的行为。” 2于是，个人便具有了两种身份，即“市民”与“公民”。“市民”身份体现出平等的同质主体之间的“权利与权利”的关系，而“公民”身份则体现出个人与
4、国家之间不同质的“权利与权力”的关系。如果说纯粹的市民社会法仅调整“权利与权利”的纯私法关系的话，那么作为公、私法划分背景下的现代民法，其民法规范体系就不得不调整个人之间、个人与社会(本质上也是个人与个人之间)之间以及个人与国家之间的关系，也即“权利与权利”、“权利与文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题权力”这两个纬度。徐国栋先生曾给民法调整对象下过定义：“民法是调整民事主体的权利之间以及民事主体的权利与执法者的权力之间的关系的法律部门，旨在实现当事人之间权利的平衡以及当事人权利与执法者权力之间的平衡。” 3认为“市民社会的原则是权利，而政治国家的原则是权力
5、，因此市民社会与政治国家的关系就是市民的权利与政治国家的权力之间的关系权力的行使有两种样态，不正常行使的国家权力对于市民的权利是一种危险源，必须靠权力的彼此制约和权利对权力的制约加以防范。因此，民法调整对象不仅涉及到市民间权利的关系，而且涉及到市民权利与国家权力的关系”。 4同时，市民社会中的权利享有和行使若超出自身规制范围而损害到社会整体利益(国家利益)，国家也会以公权进行干涉。于是，作为民法规范之根本规则与统帅的民法基本原则就必然也要调整如上三种关系和两个纬度。其中“权利与权利”(个人之间、个人与社会之间)关系是市民社会真相的本质要求和根本体现，体现为民法基本原则即是公理性的主体平等、私权
6、神圣、私法自治、诚实信用、权利滥用之禁止等原则。它们是和民法精神融为一体的东西，民法缺此便不再存在。可以说，正是为了使民事主体自由、充分而又不失善意、妥当地行使其权利，这些民法基本原则才得以确立。而作为“权利与权力”(个人与国家)关系，也是民法基本原则的调整纬度。此纬度以某些国家强行性规范、禁止性规范为其规范形式，以公序良俗原则为其纲领形式。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题(三)民事法律关系理论与民法基本原则在社会关系中的适用“法书万卷，法典千条，其所研究或所规定者，不外法律关系而已。” 5民事法律关系理论是整个民法学的总纲，它包括民事法律关系本身(主体
7、、客体、内容)和其产生、变更、消灭的民事法律事实两部分。其中法律事实以民事主体的法律行为最为重要。民法之本质特点就是由民事法律关系本身和行为来体现出来的。从民事法律关系理论看，民法中民事主体的人格、身份是平等的，主体意志是自由的，权利行使是有限度的。于是，主体平等原则(主体角度)、私权神圣原则(客体、内容角度)私法自治原则(行为角度)和权利归属及其行使进行限制的各项原则就分别被确立为民法的基本原则。导致民事法律关系产生、变更、消灭的法律行为永远存在于一定的社会关系之中。“人非孤立，而是具有社会性，共营社会及经济生活。” 6“私法是整个法律制度中的一个组成部分，它以个人与个人之间的平等和自决(私
8、法自治)为基础，规定个人与个人之间的关系。” 7本文认为，在民事法律关系中，个人之间的关系和行为无不处于如下关系模式之中：即特定主体与不特定的他人之间的关系以及同质的特定主体之间的关系。除此之外，别无其他关系。其中，前一种法律关系主要表现为支配权、部分形成权的实现及权利的归属关系(如人格权、所有权、知识产权等);后一种关系一文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题般体现为相对权、请求权的行使(如债权等)及权利的流转关系。在上述两种关系中，权利实现的方式是不同的。前一种关系以私权神圣原则以体现，后一种关系则以私法自治原则以涵盖。相应的，对私权神圣原则的限制原则必然
9、也在第一种关系纬度上实现，对私法自治的补正原则也必然体现为第二种关系纬度上的限制。本文认为，在特定主体与不特定的他人之间的关系中，以权利滥用之禁止原则进行限制最为适合;而在同质的特定主体之间的关系中，以诚实信用原则进行补正最为合宜。因为，“法律关系虽然在许多情况下要与物发生联系，但它并不是人与物、人与自然界的关系，而是通过物发生的人与人之间的关系” 8如人格权、物权等都是人与人之间的关系非是人对自身或者物的关系。李宜琛先生提出了“权利行使之方法”说，认为“权利行使方法因权利之内容而有异，支配权之行使系于事实上直接就其客体为支配行为且排除他人之干涉;请求权之行使在对特定人要求为一定行为(给付)且
10、受领他人之行为;形成权之行使则以一方的行为使法律关系发生变动。” 9从中，我们当可以区分出权利行使之不同纬度并继而为民法基本的原则体系的确立找到方法依据。(四)私权理论与民法基本原则的动态区分近代以来的民法，无论其是以权利为本位抑或是所谓以社会为本位，均强调对私权的保护。“近代社会的民法都坚持了一个最基文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题本的共性，即民法以权利为核心，换言之，民法就是一部权利法。” 10因此，私权理论可称得上民法理论之核心，它主要包括私权确认理论、私权行使理论及私权保护理论三部分。私权确认理论强调，从应有法权向现有法律规范转化的动态过程来考虑
11、问题，通过考察此过程中政治国家在立法时遵循的权利确认规则和衡平逻辑来探求民事立法、司法和守法的一些指导思想和根本规则，从而揭示出民法基本原则的内涵，尤其是可以明晰私权神圣原则和公序良俗原则的适用度向。关于权利神圣原则，随着自由资本主义的兴起、身份平等观念的确立以及商品生产交换的需要，私人逐渐享有越来越多的绝对排他性的支配权(主要是土地所有权和人格权)，由此，权利绝对(私权神圣)观念也随之形成。“到了16、17 世纪以后，欧洲国家为适应新生的资产阶级的利益需要，纷纷制定颁布贯彻和维护私权神圣的法律。确认和维护私权利益，成为从 16 世纪开始贯穿于整个西方社会的现代主义精神的主线近代欧洲民法均以权
12、利这一绝对权为中心构建起民事法律制度，使私有财产、私权交往受到法律的系统确认和保护。” 11私权神圣观念和原则到了现代依然适用，仍是民法的基本原则，这是因为私权确认是一切现有权利乃至一切民事活动的前提，只是现代以来，基于衡平私益与公益之间的关系而补正了原有的私权确认规则，使私权制度不仅在消极方面而且亦在积极方面不能违背公共利益之实现，文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题此即在权利归属层面上为权利的享有和实现划定了禁止权利滥用的界限，即民事主体参与民事法律关系时，不得违反国家公共秩序和社会善良风俗的一般要求和其他国家、社会整体利益。“公序良俗规则的确立源于民事
13、权利内在固有的缺陷，以及市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾。公序良俗原则通过限制主体的权利，目的在于解决上述缺陷和矛盾，以期实现各方利益的平衡。” 12即在私权确认过程中，个人神圣的私权依法律规定而确认(法律无规定的部分，以私法自治和“法无规定即有权”之规则而以自然状态享有)。相应的，在法律明确规定之外，在“权利与权利”纬度上亦有权利滥用之禁止原则和诚实信用原则作为义务性补正;而在“权利与权力”纬度上，因为国家籍以从外部限制私权的基础只有法律明文规定(公权遵循法无规定即无权的规则)，所以如果没有一个可以限制私权归属和行使的一般性条款，则难做到对社会生活的调整
14、无遗。由是，体现国家强制的法律渊源性原则公序良俗原则得以生成。私权行使(私权自由设立)理论是现代私法自治理念的主要依据。近代以来，私权行使以自由为原则为各学说所公认，也是探讨私权行使的前提，更是民法基本原则之私法自治原则的应有之意。与此同时，私权之行使自由亦以不得违背自由行使之限制为原则，也即对私权行使自由(私法自治)之限制。在私法范畴内，这里的私权行文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题使之限制多出于对他人和社会公共利益关怀的目的，而以强行性规范和一般性限制条款来实现。在理论研究上，关于私权行使之限制的学说争论亦颇多，如拉伦茨认为权利的界限首先来自法律规定和
15、当事人约定所详细规定的内容，还来自法律思想本身的禁止恶意行使权利和公序良俗的限制，以及来自诚实信用的限制和权利失效制度的限制。 13唐纪翔先生认为“凡为权利，在原则上均有权利行使之自由，故权利人对于自己之权利，均得任意行使，亦得任意不行使且不论何时，皆得任意行使或不行使，此为权利行使之自由惟权利虽许权利人自由行使，但亦须无害社会之公益，若因权利之行使而害社会之公益，亦为法律所不许，故法律上对于权利行使之自由，有时设相反之规定因行使权利而害及社会之公益，则为权利之滥用。” 14“权利之行使，亦必有其适当之范围，苟权利而忘社会存在之理由，至为有害团体生活之行使，自非法律所允许，此即谓权利滥用也，盖
16、法律认许权利，只在分配权利人以利益，权利人行使权利，亦应享受其利益，因一方利益而至他方受不利益，诚非得已。然若专重在使他人受损害，则非权利之范围。” 15他们基本上都强调权利行使之出于相对人约定限制和出于社会、国家利益限制等。本文亦认为从权利内部限制角度来看，应区分私权行使之与不特定他人关系中实现和与同质的特定相对人关系中实现两种纬度，进而分别以权利滥用之禁止和诚实信用两个民法基本原则来限制。私权神圣主要承载于前种纬度之个人与不特定他人的文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题法定法律关系中，强调合法权利的不可侵性，与之相对应的是补正性的权利滥用之禁止原则，强调
17、私权归属和实现的界限;私法自治主要承载于后种纬度之特定主体间的法律关系之中，强调主体私权行使和自由设权的空间，与之相对应的是具有补正性意义的诚实信用原则。私权保护理论强调现有权利受到侵犯或不能实现时，权利主体可以依据法律规定采取多种措施保护其权利或利益。这是社会正义和私法秩序得以维系的必要条件。私权保护经历了由私力救济为主向公权救济为主的转变的过程，并且现代法治以禁止私力救济为原则，充分反映了现代社会公、私法划分的理念和实践。公权救济之强制性和秩序性使其成为现代社会秩序维系的必然选择，同时也将自己定位于尊重私法自治基础之上的“二次”救济的地位上，而不能成为权力随意干涉权利的理由，其衡量标准和依
18、据是法律责任制度。三、从方法到本体：民法基本原则体系的确立对民法基本原则确立方法的研究，意在为其本体确立提供有价值、有说服力的理论依据。通过方法整合与创新实现本体确立的艰巨任务已迫切的摆在了我们面前。本文以民法基本原则的研究方法为进路，目的在于提出民法基本原则的本体和体系逻辑。为此，本文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题文将民法基本原则的研究植根于源流分析、公私法关系理论、民事法律关系理论、私权理论等丰富的理论土壤之中。在此基础上，最终确立和整合出“(私权归属和实现上的)私权神圣(保护)原则与权利滥用之禁止原则”、“(私权设立和行使上的)私法自治原则与诚实信
19、用原则、公序良俗原则”、以及处于公理性地位的“(主体的)平等原则等六项民法基本原则，以此形成了我国民法基本原则的体系。下文将就各个民法基本原则的适用逻辑向度再进一步揭示。 16平等原则指民事主体的人格独立、身份平等及法律地位平等，此原则主要是关于民事法律关系主体的原则，其是民法基本原则体系的基础性、公理性原则。所谓人格独立即人格权享有的平等，而人格权是指人单独就其自身利益作为或不作为的权利，是只要作为一个人就能够享有，而且应该享有的最基本、最底线的权利。现代市民社会中的人必然都是彼此人格独立的人。同时，“自然人的民事权利能力一律平等”，即自然人作为民事主体资格的身份平等。任何自然人，不论其民族
20、、性别、种族及文化程度和宗教信仰等的不同，他们都平等地享有民事权利能力，即使是被剥夺了政治权利的罪犯，亦有民事权利能力。现代市民社会也是人人平等的享有民事主体资格的社会。另外，在具体的法律关系中，当事人各方的法文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题律地位是平等的，民事主体在法律关系的产生、变更和消灭上都以平等的协商为原则，一方不能将意志强加于另一方。尤其是现代社会，“随着在生活、生产领域保护消费者和劳动者的呼声日高，平等原则的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等，到兼顾在特定类型的民事活动中，谋求当事人具体法律地位平等的转变”。 17体现出从形式正
21、义向实质正义的转化。该原则在法制先进的法、德、瑞士等国都未明文规定，被学者们称之为法无明文规定的公理性原则。该原则的明文确立，对于我国现阶段的社会主义市场经济建设以及克服长期以来形成的人格不独立、身份不平等等与现代社会不相适合的思想，具有特别重要的意义。私权神圣(保护)原则指民事主体的私权受法律的充分确认和保护，非以法定程序不得妨害、限制或剥夺。它是私法自治的前提和保障，主要是从权利确认的角度来确立的，其涵盖了私权归属的静态现状，包括人格权神圣、财产权神圣等。民法以充分确认和保障私权为己任，任何人以及任何权力均不得侵犯。但是，权利内含了义务，其本身就有限度(这是权利的社会属性所决定的)。“从来
22、就不存在拒绝一定社会责任和义务的抽象的主体权利。” 18“法令对于所有权的限制，虽为例外，实际上已成原则。所有权负有义务，业已社会化。” 19所以，私权神圣主要承载于特定人与不特定人的关系模式之中，代表了个人与社会之间的关系(以绝对权的行使和文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题侵权行为为典型)，在这里，权利归属和实现以不违背他人或社会利益(不特定第三人利益)为界限，即权利滥用之禁止原则。它强调权利行使不得专以损害他人或社会利益为目的，不得超越法定界限，从而主要协调个人利益与社会利益之间的平衡。又因为社会利益的内涵复杂，一般认为，违反诚信原则的法律行为之后果并
23、不当然无效。 20私法自治是指民事主体依法享有充分的行为自由，并且可依自己的意志产生、变更和消灭民事法律关系。换言之，在法定范围内，为自己立法，为自己牟利，对自己负责。该原则主要是从公私法关系和民事法律关系的内容、客体尤其是私权的自由设立和行使的角度来确立的，充分涵盖权利行使的动态过程，是民法基本原则体系的核心原则。首先，它强调私权行使内容的广泛性。与公权享有和行使需法律明确授权，法无明确规定不合法相反，“民事权利的行使，民法奉行法无限制即合法的规则，在不违背法律和社会公共利益及他人利益的情况下，民事主体可创造性地、尽可能地行使其民事权利。法律很少对民事主体行使权利的数量和程度予以限制。” 2
24、1其次，它还强调民事权利行使的自由性。它是法律赋予民事主体的一个自治空间，是相对于国家事务领域的相对自足的私人关系空间。在此空间内，民事主体可以通过法律行为自由地为自己设定权利、义务，以实现自己的私法利益。私法自治的实质就是私法文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题领域内的一切法律关系，皆由个人依据自己的意志来自由形成、变更和消灭。同时，“私法自治不只是国家在私人之间的关系中，不施以强权规制，而是将法律行为这种手段委于私人，由私人通过法律行为来实现这种法律效果。这样看来，私法自治行为不是人们之间任意形成的关系，而是具有法律意义的自己规定。” 22私法自治作为一
25、种自由，意味着行为主体可以在自治空间内自由地行使权利或为自己设定权利和义务，它一方面为国家公权的干涉划定了界限，同时也为自己权利的行使划定了界限(这是由人的社会属性所决定的)。由于私法自治承代表了特定同质主体之间的关系(典型的是相对权的行使和违约的行为)，即个人之间的关系。在这里，同质的特定主体在平等协商、意思自治的基础上通过为法律行为为自己的权利行使和义务履行划定了界限，即必须以意思真实、善意，不得胁迫、欺诈等(诚实信用原则)为限，违背这个界限即可能影响其所为法律行为的效力。本文认为，这里的法律后果只能是体现当事人意志的可撤销、可变更行为，而不能是当然的无效，否则就违背了私法自治理念。当然，
26、私法自治也涵盖了特定的个人与社会的关系，与此相对应的作为补正的诚实信用原则便成为调整个人之间利益关系，同时也调整个人利益与社会利益之间的关系的民法基本原则。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题“个人是否自由，并不取决于他可选择的范围大小，而取决于他能否期望按其现有的意图形成自己的行动途径，或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非行动者本人的意志行事。因此，自由预设了个人具有某种确获保障的私域(some assured private sphere)，亦预设了他的生活环境中存有一系列情势是他人所不能干涉的。” 23所以，法对权利享有和行使的
27、限制，除了特定主体之间纬度上的诚实信用原则和特定主体与不特定主体之间纬度上的权利滥用之禁止原则两个私法内部“自由”内生的“责任”限制以外，还要受来自外部的限制。其中主要来自公序良俗原则对权利享有和行使的外在限制。此原则主要是从权利归属和行使的外部限制尤其是权利和行为内容的限制角度来确立的。它起到了法律禁止性规定之法源补充功能，其背后隐藏的是社会整体利益和国家利益。尤其是在法律不足以评价主体权利享有和行使中是否善意时，公序良俗原则起到了对私权神圣和私法自治之外部限制的作用，从而维护社会整体利益和国家利益。也可以说，权利滥用和不诚信超过一定限度并进而影响到社会整体利益(国家利益)时，公序良俗原则才
28、得以发挥作用。至于违背公序良俗原则的效力，由于公共秩序与善良风俗“一者自外部的社会秩序方面言之，一者自内部的道德观念言之，同系以社会国家之健全的发展为目标，而使阻害此发展之一切法律行为文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题悉为无效。” 24本文认为，原则上违反公序良俗原则之一切法律行为都应归为无效，但从公、私法划分的背景考虑，显为违反公法秩序而不违反善良风俗者(即不对当事人双方及社会关系实质带有损害，仅违反国家管理秩序者)，此时应区分公、私法调整之不同后果，当事人之间的私法关系不适用公序良俗原则，不能一概归为无效。 25私权受到他人不法侵害之时，只有得到救济尤
29、其是以国家强制力作后盾的公权救济，方能及时有效的维护或恢复自己的利益，市民社会也才能得以有序维系。“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障。” 26这就是公私法关系区分背景下以维系私法秩序为目的之私法保护原则。“权利之保护有公力救济与私力救济两种，公力救济系依靠国家之权力以实现私人之权利。反之，私力救济则系以权利人所有之腕力自行实现其权利。” 27在纯粹的市民社会里，国家权力不甚发达，私力救济是市民社会原生的救济方式，也是实现其权利的唯一途径。但随着公权的发达和政治社会复杂程度的提高，私权的实现最终归结到依靠国家公权来保障，并且以禁止私力救济为原则(因为私力救济
30、往往构成民事侵权或刑事犯罪，只是必要情况下才允许例外使用)。具体来说：首先，私法保护原则体现出公法要求与私法秩序之间的调衡。因为“国家之所以禁止私力救济，原恐有紊乱社会平和之危文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题险，然社会平和之维持，固为国家之理想，而权利之(私力)保护，亦不可有所或缺。是以于特定情况下，遂不得不承认私力救济之例外。” 28其次，私法保护原则依其性质可分为“消极保护”和“积极保护”。前者体现为私法自治基础上以自己的力量或借助第三者的力量保护权利的程序行为(如自力救济、协商、调解、仲裁和民事诉讼)，此种情况下公权的强制力定位于私法自治之“二次保
31、护”的角色，强制体现于程序之中仅是程序的结果，并遵循“不告不理”的原则; 29而后者则是国家强制力本身通过专门的国家行政、司法机关，并依法定程序主动来保护私权，如行政保护和公诉刑事保护等，其实质上是以国家利益为由赋予国家机关依法干涉私权和民事活动的保护方式。注释:1 在此有必要梳理具体个人利益、社会利益、国家利益之间的关系。具体个人利益是市民社会的基础，其具有自评性、丰富性和原生性。但普遍意义或抽象意义上的具体个人利益就成为了社会利益。至于国家利益则是社会利益中整体性、公共性利益的提升，其独立于市民社会，是以公权力为后盾的特定统治集团利益。当然国家利益也要以社会利益作为体现尺度，否则维护国家利
32、益之公法便会脱离社会现实而仅成为统治工具。依李建华、彭诚信先生的观点，社会利益是人们在日常生活中共同养成并被接受的社会共同需文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题求，是兼具“自评”和“他评”共同评价为正当的利益。自评指个人对社会利益之内容的发自内心地认为其合理公正而认可和接受它。他评指当自己所认为正当的社会利益得不到他人认可时，只能是个人具体利益，而被他人也承认为正当并一体遵守时就成为社会利益。社会利益的维护根本上不是靠国家强制力而是社会上的善良风俗等公众信仰为真的东西。所以说“个人”与“社会”是一体的，而不是相对的，而“国家”才是与“个人”相对应的概念。本文
33、赞同，并认为大部分被社会利益他评为“正当”的个人利益已被国家法律上升为权利加以保护，而“不正当”的则以强行性规范加以否定。但在法律之外，个人利益仍作为自然权利而存在(法无禁止即合法，也是私法自治的涵盖范围)，从而涵盖所有市民生活;而同样法律之外的社会利益也是作为一种自然状态而调整整个社会。作为民法调整，这种自然状态的社会利益就只能体现为作为对私权享有和行使之外部限制和起法源补充功能的公序良俗原则，从而实现对所有社会生活调整无遗。2 李建华、彭诚信：民法总论，吉林大学出版社 1998 年版，第 57 页。3 徐国栋：商品经济的民法观源流考，载法学2001年第 10 期。文章来源：中顾法律网上网找
34、律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题4 徐国栋：成文法三属性：权利与权力的平衡态兼论现代法律的调整对象，载法律科学1993 年第 5 期。5 梁慧星：民法总论，法律出版社 2001 年版，第 60-61页。6 王泽鉴：民法总则，中国政法大学出版社 2001 年版，第 37 页。7 德卡尔拉伦茨：德国民法通论(上册)，王晓晔等译，法律出版社 2003 年版，第 3 页。8 彭万林：民法学，中国政法大学出版社 1997 年版，第224 页。9 李宜琛：民法总则，中国方正出版社 2004 年版，第278-279 页。10 王利明：民法，中国人民大学出版社 2000 年版，第10 页。11
35、眭鸿明：权利确认与民法机理，法律出版社 2003 年版，第 102 页。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题12 眭鸿明：权利确认与民法机理，法律出版社 2003 年版，第 107 页。13 德卡尔拉伦茨：德国民法通论(上册)，王晓晔等译，法律出版社 2003 年版，第 305-308 页。14 唐纪翔：民法总则，中国大学讲义 1943 年版，第243-245 页。15 陈瑾昆：民法通义总则，朝阳大学 1930 年版，第386-388 页。16 民法各基本原则的本体展开，当另撰专文。17 王利明：民法，中国人民大学出版社 2000 年版，第32 页。18 公
36、丕祥：法哲学与法制现代化，南京师范大学出版社1998 年版，第 273 页。19 王泽鉴：民法学说与判例研究(第 7 册)，中国政法大学出版社 1998 年版，第 14 页。20 钱玉林先生曾对权利滥用之禁止原则的效果进行了深入分析，并将后果区分为失权、限制权利、行为无效、承担民事责任四文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题种，笔者认为这种细致的研究值得提倡。参见钱玉林：禁止权利滥用的法律分析，载现代法学2002 年第 1 期。21 夏利民：民法基本原则问题研究，中国人民公安大学出版社 2001 年版，第 25 页。22 李军：私法自治的基本内涵，载法学论坛2
37、004年第 6 期。23 眭鸿明：权利确认与民法机理，法律出版社 2003 年版，第 104-105 页。24 史尚宽：民法总论，中国政法大学出版社 2000 年版，第 335 页。25 比如，双方当事人意定交易毒品或枪支等禁止流通物件，无论于公共秩序还是善良风俗抑或笼统的社会、国家利益都显应当否定;如果未经国家许可经营而擅自出卖食盐或香烟等限制流通物，则显违反国家管理秩序，应受公法处罚(主要是行政责任)，但其交易行为已然成立，而且对于交易双方利益或善良风俗并无直接违背，更多还有益于双方，所以该交易行为不应再受公权否定。26 王利明：民法总则研究，中国人民大学出版社 2003年版。第 245
38、页。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题27 李宜琛：民法总则，中国方正出版社 2004 年版，第286 页。28 李宜琛：民法总则，中国方正出版社 2004 年版，第286 页。29 亦有例外，如 1982 年 1 月台湾地区民法典总则修正中，增设了检察官参与民事案件的规定，规定凡与公益有关的民事案件应由检察官积极参与，以期加强公权之维护。修正之第八条第一项、第十四条第一项、第三十八条、第五十八条、第六十条第三项、第六十二条、第六十三条、第六十四条均明确规定检察官得为声请。参见李宜琛：民法总则，中国方正出版社 2004 年版，勘校者前言第 10 页。出处:比较法研究2007 年第 4 期
