1、独立董事在公司法人治理结构中的功效分析们陡疙寺 f1)2006 年第 2 期独立董事在公司法人治理结构中的功效分析刘海涛王曙光苏之涛(哈尔滨商业大学,黑龙江哈尔滨 150028)摘要:独立董事在决定公司战略和政策,保护股东利益以及增强公司董事会的效率方面发挥着重要的功效.借鉴国际经验,提出我国独立董事在公司法人治理结构中解决实际问题的有效措施.关键词:独立董事;公司法人;治理结构;证券交易中图分类号:F276.6 文献标识码:A 文章编号:1672 0547(2006)02000602一,独立董事的由来及其职权范围独立董事是来自公司外部,用以制衡执行董事,确保公司安全稳健运行,保护股东利益不受
2、侵犯的董事.是从西方国家的非雇员董事或非执行董事发展而来的.旱在 20 世纪 30 年代,美国证监会就建议公众公司设立“ 非雇员董事“;80 年代英国建立“非执行董事促进协会“.相对于执行董事 (内部董事)而言,独立董事是能够在比较客观公正立场上,敢于质询,批评甚至公开谴责公司管理层,确保公司遵守良好治理守则的扞卫者.在决定公司战略和政策,保护股东利益以及增强公司董事会的效率方面,独立董事也能够发挥不可替代的作用.目前,在世界大多数国家和地区,独立董事的作用 B 益受到重视,其在董事会中所占的比例也越来越高.据经济合作与发展组织(OECD)统计,1999 年美国董事会中独立董事的比重达 62%
3、,英国为 34%.法国为 29%.我国是在 1999 年首先从境外上市的公司开始引入独立董事制度的.1999 年 3 月国家经贸委员会,中国证券监督管理委员会联合下发了关于进一步促进境外上市公司规范动作和深化改革的意见,要求境外上市公司设立独立董事:2000 年 9 月国务院办公斤转发了国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范(试行) ,提出“董事会中可以设立非公司股东且不在公司内部任职的独立董事“;2001 年 8 月中国证监会发布了关于上市公司建立独立董事制度的指导意见,标志着独立董事制度步入实施阶段:2002 年中国证监会正式发布了上市公司治理;隹则,进一步推动了我国独立董事制
4、度的建立与完善.由于独立董事独立于任何一股东,不在公司内部任职,与公司或公司人员没有经济的或家庭的密切关系等原因,独立董事可以不受利益的局限而公平地对待全体股东,董事和经理人员,维护全体股东和整个社会的权益.除应具备公司法和其他相关法律法规赋予的职能外,还拥有提议权,建议权,发表权,独立建议权,知情权,监督权等职权.一般赋予独立董事的特别职权包括:一是重大关联交易提前认可:二是提议聘用或解聘会计师事务所:三是向董事会提议召开临时股东大会 :四是提议召开董事会:五是独立聘请外部审计机构和咨询机构;六是公开征集投票权.二,各国及地区对独立董事的基本要求确保独立董事的独立性是实施独立董事制度的关键,
5、也是发挥独立董事在法人治理结构中作用的前提.各国及地区对独立董事独 erl的要求简要分析如下:1.美国证券交易委员会对独立董事的要求.独立董事是指与公司没有重要关系的董事.主要条件:在过去 2 年内曾是公司的雇员;是此前 2 年内曾在公司担任首席执行官或高级管理人员的某一个人的亲属:在此前的 2 个财政年度内曾因商业关系而向公司支付过或收到过 2O 万美元的金额,或在某一个机构中拥有股权或者代表某一股权而有投票权.而该公司曾在此前 2 个财政年度内向公司支付或收到过一定的金额,并且该金额乘以其所拥有的股权比例后值大于 20 万美元:是某一商业机构的重要管理人员,而该商业机构曾因商业关系而向公司
6、支付或收到过超过该机构年度总收入5%以上金额的款项,或者超过 20 万美元的款项:与过去 2 年内曾经担任过公司法律顾问的法律公司具有职业关系.2,美国纽约证券交易所对独立董事的要求.独立董事意味着该董事独立于管理层,并且与公司不存在任何董事会认为有可能影响到(作为审计委员会委员)收稿日期:20060303作者简介:刘海涛(1958 一),男,山东肥城人,哈尔滨商业大学财政与公共管理学院副教授,研究方向:财政与公共组织管理.基金项目:黑龙江省教育厅人文社会科学研究项目公司治理若干问题的解析及对策研究)(编号:10551077) 的阶段性研究成果.一6 一局陡院嵌)2006 年第 2 期进行独立
7、判断的关系.本公司及其附属机构的雇员均无资格担任独立董事.3.美国全国证券交易商协会对独立董事的要求.独立萤事意味着该萤事不是公司及其附属机构的雇员,并且与公司不存在任何董事会认为有可能影响到其进行独立判断的关系.下列人员不能担任独立萤事:在过去 3 年内曾经被公司雇佣:在上一年财政年度内除董事费,退休金计划或其他支付给独立董事的费用以外从公司及其附属机构获得的报酬超过 6 万美元:在过去 3 年内曾担任该公司及其附属机构的高级经理人员的近亲,包括配偶,父母,子女,兄弟姐妹,岳父母,配偶的兄弟姐妹,儿媳女婿,以及任何其他在一个家庭内共同生活的人;关联公司的合伙人,控股股东或高级管理人员,关联公
8、司是指过去 3 年内的任何一年与该公司的交易额(除了纯粹投资于该公司的证券)占本公司总收入的 5%以上或超过 20 万美元的公司:如本公司高级经理人员担任其他公司董事会薪酬委员会成员,则这些公司的高级管理人员不得担任本公司的独,-er 董事.4.美国加州公职人员退休基金(CauPERS)对独立董事的要求.主要条件:在过去 5 年中未曾担任公司的高级管理人员:不是公司的顾问及顾问公司的高级管理人员,也不与顾问公司存在关联关系;与公司的客户或供应商不存在关联关系:与公司或高级经理人员不存在个人服务合同:与接受公司大量捐赠的非盈利机构不存在关联关系:在过去 5 年中与公司之间不存在根据证监会规则 S
9、_K 要求应当披露的业务关系:不是本公司经理人员担任萤事的另一家公司的雇员:与该公司的子公司之间不存在上述任何关系;不是上述任何人员的直系亲属.5.英国 Hermes 养老基金管理公司对独立董事的要求.主要条件:不是或不曾是公司或集团的雇员:担任董事的年限在 10 年以内,年龄不超过 70 岁:不代表大股东或某个利益团体,如供应商,债权人等:未从公司获得除独立董事费以外的收入;未参与公司的股票期权计划或其他以公司业绩为基础的报酬计划:无利益冲突或交叉担任萤事:与公司及其高级经理人员之间不存在其他重大的,会妨碍其对股东忠诚的财务关系或个人关系.6.泰国证券交易所对独立董事的要求.主要条件:独立于
10、公司及所属集团的主要股东:不应是本公司及其子公司或关联企业获取固定收益的雇员,咨询顾问:不应以自身名义或关系人名义持有公司,子公司和关联企业超过 0.5%的股份:能够平等地保护所有股东的利益;能够防止公司和管理层,主要股东以及与本公司具有相同管理层或主要股东的公司之间的利益冲突:能够出席董事会,对公司的重要事务作出决策.7.香港交易所业板对独立董事的要求.香港交易所创业板在评估非执行萤事的独立性时,必须考虑以下事项:持有发行人股本总额不超过 1%的股份权益,并且不是通过馈赠等形式取得,则交易所一般不视为有损其独立性;不论过去或现在,在公司或附属公司的业务中不拥有财务或其他权益,但 1%以内的股
11、权和作为董事或专业顾问应收取的收益除外;不论过去或现在,与发行人的关联人士没有任何联系,但出任其专业顾问除外:在集团内不担任任何管理职责.三,独立董事公司在法人治理结构中的地位和作用在西方国家,独立萤事被看作是一个站在客观公正立场上,保护公司利益的重要角色,人们普遍预期独立董事能够承担起发现公司经营的危险信号.对公司的违规或不当行为能够提出警告的责任.各国在设计建立独立董事制度时,一般要明确保证独立萤事知情权的原则.如果独立董事没有事先发现公司的违规或不当行为,就会受到股东和社会的谴责.当然,仅靠独立董事并不能保证公司不发生违规或不当行为.独立董事只是有效的公司治理中所采用的制衡机制之一,单凭
12、独立萤事就能解决一切问题的想法是不现实的.国外成熟市场的经验表明,在下列条件下独立董事能够对提高公司的绩效发挥一定的影响:一是独立萤事为董事会的决策引入了外部独立的观点:二是独立董事花费了足够的时间与精力参与,研究,分析公司的活动;三是独立萤事具备相关的技能与经验.独立董事在完善公司法人治理结构方面的作用,主要体现在以下几个方面:笫一,增强董事会的独立性.独立萤事需要在公司管理层的绩效评价,萤事的任免,董事及高级管理人员的薪酬决定,关联交易,公司利润分配等方面作出客观公正的判断.笫二,强化公司董事会的战略管理职能.独立董事要勇于挑战公司内部的一致性思维,适时为公司带来新的知识,技能和经验,对公
13、司战略,投资,项目计划等提出客观的意见和建议.笫三,制衡董事会权力.约束董事长,总经理滥用权力,制约“内部人控制 “行为 .笫四,关注利益相关者的利益.独立萤事要维护雇员,债权人的合法权益,提高公众公司的社会责任和道德意识,如环境保护,劳动安全,平等就业,社区责任等,要增强公众公司的社会联系,提高公众公司的社会形象.四,发挥我国独立董事作用所要解决的突出问题目前,从我国上市公司独立萤事制度的实施情况看,独立萤事对于完善上市公司的(下转第 58 页)一7 一肩陵院il)2006 年第 2 期因素.再如在共同危险行为中,无法举证免责的人可能并不是事实上的侵害人,对其科以连带责任.也并非因其实施了“
14、危险行为 “而在法律上确定其具有可责难性因素,就共同危险行为人承担连带责任例而言,法律规定所有实施共同危险行为的人承担连带责任的目的正在于确保受害人救济实现的可能性.而事实上并未实施侵害行为的人承担了赔偿责任后.向其它责任人求偿不能的风险就落到了自己的头上.也就是说,连带责任人可能在完全无辜的情况下,承担了责任或风险.因此,在许多情况下,连带责任制度正是通过要求一部分责任人承担风险的方式.通过“牺牲“ 一部分责任人的利益来满足债权人的利益.而这正是连带责任具有风险负担意义的体现.另外,连带责任制度还合理地分配了损害.民法所调整的社会关系中.除上述风险承担关系外.还有部分损害分担关系.“现代西方
15、国家侵权行为法的功能已经逐渐由损失的转移 发展为 损失的分散.立法者或法院在决定何人应该负担侵权责任时.政策上所考虑的,不是加害人的行为在道德上是否可资非难,而是他是否能依市场上的价格机制和责任保险制度.将损失分担给社会大众“71. 侵权责任的基本功能就在于运用公平合理的方法确定既有损害的归属.在共同侵权行为产生的连带责任中,损害分配与一般侵权行为不同.其中既有共同侵权人对受害人的责任承担.又有共同侵权人之间的分担,甚至还有受害人加入的分担.因此,公正合理的损害分配原则不仅有利于债权人,同时,因为责任被分担.也有利于各责任人.使各责任人承担的责任在可承受的范围之内.另外,分担的损害赔偿也有利于
16、减轻社会的震荡.四,连带责任:弱者权益保障的立法设计连带责任可以确保债权满足,已如上述.在特定情况下,这种确保还体现为对弱者的充分保护.弱者权益的特别保护也是当今世界各国民事立法的潮流.如在侵权法律关系中,受害人处于弱者地位自无异议.对共同侵权行为人科以连带责任无疑是侵权行为法保护弱者思想的集中体现.连带责任制度在共同侵权行为的救济过程中具有以下功能:其一.共同侵权行为人负连带责任的规定大大增强了赔偿的可靠率;其二.对并未实际实施加害行为的教唆者,帮助者科以连带责任.旨在增加赔偿成功率,也体现了法律对上述教唆,帮助行为的否定评价;其三.在共同危险行为中,虽不知谁为实际加害人.仍使未能举证免责的
17、所有危险行为人负连带责任,不仅分散了损害.而且通过免除受害人举证的方法,使受害人获赔的可能性大大地增加.另外.连带责任制度的设计.也将求偿不能的风险转移给了连带责任人一方.极大的降低了受害人的权利实现的风险,这在利益衡量上也是妥当的.通过如此设计,受害人在权益保障上获得较为优越主动的地位.参考文献:1张维迎,邓峰 .信息,激励与连带贲任J.中国社会科学,2003,(3).23 彼德罗 ,彭梵得.罗马法教科书M.黄风译.北京:中国政法大学出版社.1992.294.3林仁栋.马克思主义法学的一般理论M.南京:南京大学出版社,1990.184.4史尚宽.债法总论 EM.北京:中国政法大学出版社 ,2
18、000,(4)5马强.合伙债务清偿问题研究J法学家,1997,(4).6张俊浩.民法学原理 (上)M. 北京:中国政法大学出版社 ,2O0oI397王泽鉴.民法学说与判例研究(六)M. 北京:中国政法大学出版社,1998.28l(上接第 7 页)法人治理和保护中小投资者权益所起到的作用,与该制度设计的目标和期盼还相去甚远.其问题根源在于,上市公司独立董事缺乏独立性.一些独立董事与上市公司大股东及其提名人员有着直接或间接的关联性.这种关联性使得他们在履行职责时的行为特征是关联性的,而不是独立性的.独立萤事制度由于独立董事的异化,其作用受到了局限.我们认为.解决问题可从以下几个方面来考虑:第一,要
19、继续加大独立董事市场的培育.在举办独立萤事培训班的同时.真正把独立蕾事人才库建立起来;实行开放式的独立蕾事资格认证制度和独立萤事与上市公司双向选择制度,鼓励有序竞争;建立独立董事档案和独立董事业绩公示制度,促进个人信誉及社会评价体系的形成.一58 一第二,建立透明的工作绩效评价制度.向全体股东及社会公众公开有关独立董事的个人信息和工作情况及绩效,将独立董事真正置于市场的环境之中和社会的监督之下.包括:独立董事参加公司萤事会会议的次数,对重大决策的表态和投票情况:对公司经营行为的意见和评价;对上市公司披露信息真实性的意见.以及定期向中小股东公布独立蕾事的工作情况和回答中小股东的问题等.第三,必须规范选聘机制.独立董事的选聘制度化,程序化一直是来自投资者最强的呼声.规范选聘.才能增强独立萤事的独立性.避免倾向性.第四,建立独立董事的激励机制.给独立萤事以适当的薪酬和股票期权,可使独立董事追求长期利益.关心上市公司的经营业绩和发展前景,发挥更大的作用.
