1、试析 网络 直播 涉黄 的定 罪问 题关 键 词 网 络 直 播 涉 黄 黄 播 互 联 网 犯 罪作 者 简 介：刘 冰，广 东 国 智 律 师 事 务 所，专 职 律 师，研 究 方 向：刑 事 辩 护 案 件、民 刑交 叉 案 件、民 商 事 案 件。中 图 分 类 号：D 9 2 4.3文 献 标 识 码：A D O I：1 0.1 9 3 8 7/j.c n k i.1 0 0 9-0 5 9 2.2 0 2 0.0 6.2 6 1一、引 言为 净 化 网 络 环 境，营 造 健 康、绿 色 的 网 络 氛 围，近 几 年 全 国 扫 黄 打 非 办 开 展 一 系 列 净网 专 项
2、 行 动，针 对 电 信 诈 骗 及 网 络 涉 黄 的 严 重 违 法 犯 罪 行 为 进 行 严 厉 打 击。笔 者 有 幸 代 理了 净 网 专 项 行 动 中 的 一 起 网 络 直 播 涉 黄 案 件，而 从 这 起 案 件 中 也 可 以 看 到，网 络 直 播 涉黄，也 就 是 黄 播，可 能 涉 及 了 几 个 罪 名：传 播 淫 秽 物 品 罪、传 播 淫 秽 物 品 牟 利 罪、组 织 淫秽 表 演 罪。本 案 的 案 例 如 何 进 行 定 性？是 否 是 这 三 个 罪 名 中 的 一 个？除 了 要 研 究 各 罪 名 的犯 罪 构 成 之 外，还 应 当 从 案 件
3、 本 身 入 手。二、案 情 简 介2 0 1 6 年，被 告 A 与 同 案 犯 合 谋 以 经 营 网 络 直 播 平 台 B 的 方 式 牟 利。由 被 告 A 负 责 安 排运 营 场 所、开 发 直 播 A P P 和 组 建 运 营 团 队，并 与 同 案 犯 合 谋 以“打 擦 边 球”的 方 式 运 营 直播 平 台 B。2 0 1 6 年 X 月 X 日，该 网 络 直 播 平 台 B，测 试 后 上 线 进 行 试 运 营。观 众 及 使 用 用 户 均 可以 注 册 会 员 制 的 方 式 免 费 进 行 直 播 或 者 是 观 看 直 播，而 平 台 B 的 牟 利 方
4、 式 是 通 过 观 众 支 付给 主 播 的 打 赏 费 用 参 与 分 成 来 获 得 利 益 的。平 台 B 上 线 后，才 几 天 时 间，用 户 及 会 员 就 呈现 井 喷 式 的 增 长。期 间，被 告 A 联 系 了 主 播 中 介 带 主 播 来 进 行 大 尺 度 表 演。而 被 告 A 等 人明 知 该 平 台 上 有 大 量 淫 秽 表 演，仍 通 过 一 系 列 的 技 术 操 作，如 隐 藏 房 间、选 择 性 封 号 等 方式，以 此 来 逃 避 网 管 监 督，另 一 方 面 又 继 续 放 任 主 播 在 直 播 平 台 B 上 进 行 淫 秽 表 演。该 直
5、 播 平 台 运 营 十 天 即 案 发。一 审 法 院 审 理 后，认 为 本 案 情 节 特 别 严 重，认 定 被 告 A构 成 传 播 淫 秽 物 品 牟 利 罪，并 判 处 有 期 徒 刑 十 一 年。一 审 判 决 后，被 告 A 在 上 诉 期 内 提 出 上 诉 委 托 笔 者 担 任 其 二 审 辩 护 人。经 辩 护，二 审法 院 采 纳 二 审 辩 护 人 意 见，改 变 本 案 的 定 性，认 为 应 定 性 为 组 织 淫 秽 表 演 罪，判 决 撤 销 一审 判 决 的 定 罪 和 量 刑 部 分，改 为 在 十 年 以 下 量 刑。三、涉 及 罪 名 分 析通 过
6、 对 案 情 的 分 析，可 以 锁 定 直 播 涉 黄 可 能 触 犯 的 罪 名 为：传 播 淫 秽 物 品 牟 利 罪、传 播 淫 秽 物 品 罪、组 织 淫 秽 表 演 罪 等 三 个 罪 名。我 国 刑 法 规 定，传 播 淫 秽 物 品 牟 利 罪（下 称 A 罪）的 最 高 刑 为 无 期 徒 刑;传 播 淫 秽 物品 罪（下 称 B 罪）是 个 轻 罪，其 最 高 刑 仅 为 二 年 有 期 徒 刑;组 织 淫 秽 表 演 罪（下 称 C 罪）的 最 高 刑 为 十 年 有 期 徒 刑。因 此，从 量 刑 轻 重 来 说，A 罪 最 重，C 罪 次 之，C 罪 最 轻。但 从本
7、 案 一 审 判 决 来 看，一 审 本 案 定 性 为 A 罪 传 播 淫 秽 物 品 牟 利 罪，是 几 个 罪 名 中 量 刑 最 重 的罪 名。结 合 本 案 案 情 来 看，本 案 被 告 人 及 同 案 犯 的 供 述 一 致 承 认，开 发 并 使 用“擦 边 球”方式 运 营 该 A P P 直 播 的 目 的 就 是 为 了 牟 利，因 此，本 案 是 以 牟 利 为 目 的 的，不 可 能 认 定 为 A罪。那 么 一 审 认 定 为 A 罪 的 定 性 是 否 正 确？是 否 可 能 构 成 B 罪 呢？笔 者 认 为，本 案 应 当 定性 为 B 罪 组 织 淫 秽 表
8、 演 罪。四、代 理 思 路1.从 犯 罪 构 成 来 说，传 播 淫 秽 物 品 牟 利 罪，除 了 要 求 要 以 牟 利 为 目 的 外，还 需 要 具 备传 播 行 为、淫 秽 物 品，且 传 播 行 为 和 淫 秽 物 品 二 者 必 须 具 有 关 联 性，而 本 案 中，二 者 呈 现割 裂 的 状 态。因 此 本 案 不 可 能 构 成 传 播 淫 秽 物 品 牟 利 罪。首 先，本 案 中 的 淫 秽 物 品，指 的 是 经 鉴 定，存 储 于 服 务 器 的 淫 秽 视 频。而 该 服 务 器 并不 属 于 被 告 A 及 同 案 犯 所 有，也 不 非 被 告 A 及 同
9、 案 犯 所 能 控 制。该 服 务 器 为 第 三 方 所 有。服 务 器 内 的 视 频 是 直 播 时 产 生，并 同 步 存 储 于 服 务 器 中。无 论 是 观 众 还 是 直 播 者、被 告 A及 同 案 犯 等 人 均 不 能 复 制、回 播、下 载。那 么，就 需 要 弄 清 楚 观 众 观 看 的 是 什 么？是 直 播者 的 表 演？还 是 直 播 者 表 演 形 成 的 视 频？网 络 直 播 具 有 即 时 性，观 看 行 为 和 表 演 行 为 同 步 发 生，表 演 结 束 即 观 看 结 束。公 诉 人认 为 线 下 淫 秽 表 演 搬 到 线 上，这 个 传
10、播 行 为 已 经 完 成。也 就 是 说 表 演 完 成 即 传 播 完 成。换言 之，传 播 的 是 表 演，表 演 并 非 物 品。有 直 播 表 演 才 会 产 生 数 据，进 而 有 存 储 发 生。如认 定 为 传 播 淫 秽 物 品 牟 利 罪，那 么 传 播 的 淫 秽 物 品 应 当 是 存 储 于 服 务 器 的 视 频，也 就 是 前述 的 淫 秽 视 频。但 关 键 是，视 频 存 储 于 服 务 器 之 后，观 众 已 无 法 重 复 观 看 或 下 载、复 制，也 就 是 说 不 具 有 传 播 的 可 能 性。因 此，传 播 行 为 和 淫 秽 物 品 二 者 割
11、 裂，不 具 有 关 联 性。其 次，传 播 淫 秽 物 品 牟 利 罪 最 基 本 的 条 件 必 须 具 有 淫 秽 物 品。而 定 位 为 物 品，就 必 须要 有 载 体，包 括 有 形 载 体 和 无 形 载 体。互 联 网 本 身 已 不 同 于 传 统 的 杂 志、书 籍、V C D 光盘、录 音 带 等 有 形 载 体。互 联 网 本 身 是 无 形 的，看 不 见 摸 不 着。但 是，虽 然 无 形，但 其 所传 播 的 淫 秽 信 息 仍 需 要 有 视 频 文 件、音 频 文 件 等 电 子 文 件 形 式 作 为 必 须 的 载 体。而 网 络 直播，传 播 的 淫 秽
12、 内 容 实 质 上 并 没 有 载 体，而 是 表 演 行 为 本 身，表 演 是 一 种 行 为，不 是 物品。不 可 能 构 成 传 播 淫 秽 物 品 牟 利 罪。2.笔 者 通 过 检 索 案 例，也 发 现 各 地 确 实 存 在 两 种 判 决，一 种 认 定 为 传 播 淫 秽 物 品 牟 利罪，另 一 种 认 定 位 组 织 淫 秽 表 演 罪。而 最 高 人 民 法 院 刑 事 审 判 庭 主 办 的 刑 事 审 判 参 考 也 发 布 了 指 导 案 例 认 为，虽 然 是 网 络 的 媒 体 形 式 的 淫 秽 表 演，其 视 频 是 面 对 面 式，这 也 是组 织
13、淫 秽 表 演 的 形 式。不 能 因 为 该 方 式 不 是 传 统 的 场 地+人 员 表 演 的 方 式，就 认 为 不 是 组织 淫 秽 表 演。时 代 是 發 展 的，应 当 从 本 质 上 进 行 认 定。最 终 二 审 法 院 采 纳 了 笔 者 的 观 点，判 决 撤 销 原 审 判 决，改 判 被 告 A 犯 组 织 淫 秽 表 演罪，判 处 有 期 徒 刑 七 年。五、案 例 评 析本 案 中，既 有 牟 利 的 目 的 性，有 传 播 行 为，同 时 也 形 似 具 备 淫 秽 物 品，看 似 应 以 传 播淫 秽 物 品 牟 利 罪 定 罪 量 刑。但 笔 者 仔 细
14、研 究 网 络 直 播 的 特 性 及 各 要 素 之 间 的 关 联 性 后，发现，形 似 各 要 素 具 备，实 则 各 要 素 之 间 并 没 有 关 联 关 系。其 中 最 重 要 的 一 点 是，一 审 据 以定 罪 的 淫 秽 物 品 是 存 储 于 服 务 器 的 视 频，但 该 批 视 频 存 储 于 服 务 器 之 后，观 众 已 无 法 重 复观 看 或 下 载、复 制，也 即 该 批 视 频 不 具 有 传 播 的 可 能 性。因 此，传 播 行 为 和 淫 秽 物 品 二 者割 裂，导 致 不 构 成 传 播 淫 秽 物 品 牟 利 罪。被 告 A 以 牟 利 为 目
15、的，开 发 并 运 营 直 播 A P P，该 平 台 的 运 营 费 用 均 由 被 告 A 等 人 提供，可 见 本 案 实 际 上 是 存 在 组 织 行 为 的。且，主 播 的 淫 秽 表 演 和 观 众 的 观 看 同 步 进 行，表演 即 是 在 传 播，但 传 播 的 是 其 淫 秽 表 演，是 种 行 为，并 非 物 品，更 非 淫 秽 物 品。因 此 本 案应 当 定 性 为 组 织 淫 秽 表 演 罪。六、结 语 和 建 议本 案 直 播 涉 黄 案 是 当 年 全 国 扫 黄 打 非 办 开 展“净 网”专 项 行 动 中，首 批 刑 事 立 案 侦 查的 案 件，受 到
16、 全 国 上 下 的 广 泛 关 注。本 案 中 的 被 告 A 本 是 8 0 后 創 业 者 中 的 佼 佼 者，他 们 创 建 的 科 技 公 司 作 为 互 联 网 行 业成 功 创 业 的 新 秀，在 案 发 之 前 已 在 互 联 网 行 业 取 得 了 一 席 之 地，却 因 缺 少 对 法 律 的 敬 畏，轻 视 黄 播 所 带 来 的 恶 劣 的 社 会 影 响，忽 视 作 为 创 业 者 所 肩 负 的 社 会 责 任，最 后 锒 铛 入 狱。该 直 播 一 共 运 营 了 十 天，一 审 判 决 判 处 被 告 A 有 期 徒 刑 十 一 年，相 当 于 直 播 每 运
17、营 一 天，被 告 A 需 要 付 出 一 年 人 身 自 由 的 代 价。在 此 也 想 以 此 案 例 警 醒 创 业 者，无 论 哪 个 行 业，都应 当 恪 守 职 业 道 德、遵 守 执 业 纪 律，学 法、知 法、懂 法、守 法、用 法。再 回 到 案 件 本 身，一 审 法 院 认 定 本 案 构 成 传 播 淫 秽 物 品 牟 利 罪，且 情 节 特 别 严 重，所依 据 的 法 律 法 规 是 2 0 0 4 年 9 月 最 高 院 和 最 高 检 出 具 的 司 法 解 释，但 该 司 法 解 释 至 今 近 十五 年。2 0 1 0 年 1 月，最 高 人 民 法 院 又
18、 出 台 了 司 法 解 释 二，但 是，2 0 1 0 年 距 今 又 是 近 1 0年。互 联 网 技 术 日 新 月 异，新 生 事 物 层 出 不 穷。无 论 是 上 述 2 0 0 4 年 的 司 法 解 释，还 是2 0 1 0 年 的 司 法 解 释 二，其 具 体 规 定 都 没 有 跟 上 互 联 网 涉 黄 犯 罪 的 手 段 更 新。因 考 虑 到 法 律规 定 的 滞 后 性，在 轰 动 全 国 的 深 圳 快 播 案 之 后，最 高 人 民 法 院 发 布 批 复，明 确 了 在 追 究 刑事 责 任 时，不 应 单 纯 考 虑 淫 秽 电 子 信 息 的 数 量，还
19、 应 充 分 考 虑“传 播 范 围、违 法 所 得、行为 人 一 贯 表 现 以 及 淫 秽 电 子 信 息、传 播 对 象 是 否 涉 及 未 成 年 人 等 情 节”。但 因 为 缺 乏 具 体标 准，实 践 中 各 法 院 对 此 自 由 裁 量 的 尺 度 不 一，甚 至 偏 为 保 守。希 望 最 高 院 能 尽 快 出 台 相关 的 司 法 解 释，明 确 具 体 量 刑 标 准，真 正 做 到 有 法 可 依，有 法 必 依。也 希 望 天 下 无 黄。注 释：刑 法 第 三 百 六 十 三 条 第 一 款 规 定：“以 牟 利 为 目 的，制 作、复 制、出 版、贩 卖、传
20、播 淫 秽 物 品 的，处 三 年 以 下 有 期 徒 刑、拘 役 或 者 管 制，并 处 罚 金;情 节 严 重 的，处 三 年以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑，并 处 罚 金;情 节 特 别 严 重 的，处 十 年 以 上 有 期 徒 刑 或 者 无 期 徒刑，并 处 罚 金 或 者 没 收 财 产。”刑 法 第 三 百 六 十 四 条 第 一 款 规 定：“传 播 淫 秽 的 书 刊、影 片、音 像、图 片 或 者 其他 淫 秽 物 品，情 节 严 重 的，处 二 年 以 下 有 期 徒 刑、拘 役 或 者 管 制。”刑 法 第 三 百 六 十 五 条 规 定：“组 织 进 行 淫 秽 表 演 的，处 三 年 以 下 有 期 徒 刑、拘 役或 者 管 制，并 处 罚 金;情 节 严 重 的，处 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑，并 处 罚 金。”
