1、法治基因概论西方法治生成路径分析汕头大学(人文社会科学版)第 19 卷第 5 期 SBANUUNIVERSITYJOURNAL(H 删ANcsSOGALSCIENCESBI 吼 Y)Vo1.19.No.52003法治基因概论西方法治生成路径分析冯梦成(上海市浦东新区行政学院,上海 200134)摘要:西方国家内部存在着促成“法治“ 的“基因“.其法治的生成是其政治权力多元与制衡的政治传统,法律至上的文化传统,源远流长的商品经济历史等社会,文化,经济原因逻辑演化的结果.通过对西方法治的生成路径的分析,并揭示法治的形成规律,将对其它正在进行法治建设的国家有所启示.关键词:法治;西方;基因;法律至上
2、;商品经济中图分类号:DF1 文献标识码 :A 文章编号:1001.4225(2003)05.0083009自从国家和法产生以来,确立法的至上权威,严格依据法律来治理国家,促进经济的繁荣和社会的全面进步,即我们通常说的“法治“, 是历代先贤所追求的一种理想 .“法治 “作为人类社会发展到一定阶段的治国方略和价值追求,并不单纯是法律本身发展的结果,而是有其深厚的社会历史文化经济原因的.西方法治的局面是内生的.也就是说,在西方社会内部存在着促成“法治“ 局面自然形成的基因 .本文提出的法治基因,是指具有历史传承性的,能够引起法治产生并决定法治基本性质的某些社会因素.本文试图通过对西方法治生成路径的
3、历史考察,以揭示法治生成的规律,望对外生型法治国家的实践有所启示.一“权力 “制约的格局 :法治形成的社会基因法治需要“权力 “制约格局 .法治是基于人的德性不完美而提出来的一种治国方略.正是由于人的本性中存在恶的方面,权力的拥有者才存在着滥用权力的可能性.为了防止权力的滥用,就需要用没有任何感情的法律来约束权力.那么,法律怎样才能够约束权力,以至形成一个法律统治的国度呢?这“必须以这样一种环境为前提,即没有一个集团在社会生活中永恒地占据支配地位,也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利.集团之问这样一种关系可以被称为是自由主义社会,或者用一种当代美国政治科学的更生动的语言,称其为多元利
4、益集团“L11(P63).这是因为,各方力量均衡,为了避免各方在利益争夺中两败俱伤,致使各方被迫相互妥办达成协议,并按照这个协收稿日期:20030509作者简介:冯梦成(1976 一),男,安徽金寨人,上海市浦东新区行政学院教师,法学硕士.84 汕头大学人文社会科学版(第 19 卷 2003 年)议来划分各自的利益,这种协议实质就是法律.这样,各方都被迫按照这种协议行事,任何一方都不敢违反这种法律,违反就意味着冲突和战争,从而使各自的利益都受到损伤.这种相互制衡和制约迫使各方都遵循法律的格局就形成了法治的局面.同时,相互制衡的格局也使任何一种政治力量都无法掌握绝对的权力,从而使权力位于体现共同
5、利益与意志的法律的控制之下.政治权力的多元与相互制衡是欧洲的一种古老的政治传统.在古希腊的雅典,其政体上不但存在着职能的相对分立,而且按照制衡的原则设计出公民大会,议事会,公民法庭和众多的规模不大的行政机构等国家机关.“雅典国家的政权经过上述选举制,限职制,分权和有限责任制的整理分割,已被碎化到众多公民个人手中,而个人权力又在三大机构的严密监控和自身集体领导的制约下,只能在非常有限的时间(一年任期)和空间(很小的职权范围) 内施展,因此如果不能摆脱这些控制,任何形式的个人独裁或小集团的寡头政治都是不可能的.“2(P2O2) 因此美国学者戈登认为 :“古代雅典可能是世界历史上第一个建立稳定,有效
6、的民主政治的国家,并且值得赞扬的是,它开创了一种通过制衡的方式控制权力的制衡制度.“【3J(P82)与政治现实相对应,雅典人在政治理论上提出了“混合政体 “学说 ,“混合政体的基础是这样一种确信,即必须让社会中的主要利益团体联合参与政府职能,以此来防止任何一个利益团体可能将自身的意志强加于其他利益团体“l4J(P41).在古罗马,虽然建立了统一的帝国和中央集权的体制,但罗马社会却蕴涵了许多导致权力制衡的潜在因素,这些因素在欧洲中世纪的特殊环境和土壤中,发展成为权力多元和制衡的种子.首先,基督教会的遗存.它为欧洲中世纪留下了一个拥有巨大的精神武器和物质实力,并因而可获得重大政治权力以对抗世俗君主
7、权力的教会团体以及与此相适应的宗教和世俗社会的二元社会观.在 11 世纪晚期以前,西方基督教的僧侣主教,教士和修士通常更多地处于皇帝,国王和大封建主的统治下,而不是教皇的统治之下.1075 年,在经过教皇党大约 25 年的鼓动和宣传之后,教皇格列高利七世宣布,罗马教皇在整个教会中拥有政治和法律上的至高无上的地位,僧侣不受世俗控制.格列高利还坚持教皇在世俗事务中的终极的至上地位,包括有权废黜皇帝和国王.皇帝萨克森的亨利四世则以军事行动作出反应.于是教皇和皇帝间的内战在整个欧洲时有爆发,直到 1122 年在德国城市沃尔姆斯签定了协议,双方才达成最终的妥协.在英格兰和诺曼底,1107 年的贝奇协议虽
8、然促成了短暂的缓和,但问题直到 1170 年托马斯?贝克特大主教殉难才获得最终解决.教会与世俗权威的紧张与冲突结果使“双方最终都一致认为,应该有两种互不相同的司法管辖权,一种是教会的,另一种是王室的.但是,它们却不能就彼此的边界达成一致.至多,它们只能在这一点上形成共识,即,彼此的边界应当依靠法律而不是凭藉暴力来确定“5J(P3.在思想上,基督教会提出了宗教与世俗社会的二元社会观.基督教的二元社会观对欧洲中世纪的政治格局一直起到举足轻重的影响,并导致中世纪末期的二元社会体系的形成.西方学者认为,“基督教会二元人性观和二元社会观,变成了西方政治生活的基础.除去少数异教徒和不信奉宗教者,人人自降生
9、便分属两大社会,它们又各有特定的公共责任范围“l6J(P35).冯梦成法治基因概论第 5 期 85其次,罗马帝国遗存的城市自治传统.正如基佐所说:“罗马的这种城市性质显然使她极难建立和维持一个大国的统一和社会结合.一个像罗马这样的自治城市能够征服世界,但要管理和组织这个世界就不那么容易了.“7j(P27)“因此,我们在罗马帝国覆亡时再次发现我们在罗马的幼婴时期已经发现过的同一事实,即地方自治的形式和精神占着主导地位.罗马世界已返回到它的最初的状况.各城市组建了它;它解体了,而各城市仍然存在.“在地方自治这个制度中,我们看到了古罗马文明留给近代欧洲的遗产.“E7(P30) 在 11 世纪晚期和
10、l2 世纪,在北意大利,佛兰德,法兰西,诺曼底,英格兰,德意志公爵领地,卡斯蒂尔阿拉贡以及欧洲其他地方,涌现了约数千个通过不断与封建君主和领主斗争而获得自治的新的城市和城镇.再次,罗马的帝国观念和帝王观念也同样遗传给欧洲中世纪的社会.基佐说:“另一个事实,另一个观念同样残存着:帝国的观念,皇帝的名称 ,帝王威仪的观念,附着于皇帝这个名称上的绝对的和神圣的权力的观念.这些都是罗马遗传给欧洲文明的要素:一方面,地方自治的制度,它的习惯,规章,先例,自由的原则 ;另一方面,一套广泛而一律的民法法规,绝对权力的观念,神圣的最高权力的观念,皇帝的观念,秩序与臣服的观念.“l7(1)31)最后,古罗马的思
11、想家还继承和发展_古希腊的混合政体的观念,并将其遗传给了欧洲中世纪的社会.古罗马的遗传因素,日尔曼人的个人主义精神和复杂的经济,政治环境所造成的领主,封臣,农民等社会阶层的相互的斗争与合作形成了欧洲中世纪的政治权力多元和制衡的复杂的政治局面.这种复杂的局面使欧洲中世纪出现了宗教法,王室法,城市法,封建法,庄园法等法律体系,而这些法律体系也无不是教会与王室等世俗权威,城市市民阶级与君主,领主,领主与封臣,封臣与农民等政治势力之间相互妥协的产物.近代欧洲,出现了一个不同于古代社会的权力多元与互相制衡的复杂“混乱“ 的政治局面:“ 社会组织的一切形式,一切原则都在其中并存着;宗教的和世俗的势力; 神
12、权政治的,君主政治的,贵族政治的,民主政治的成分;各行各业,各式人等互相混合,互相挤压;存在着无数程度不等的自由,财富和势力 .这些各色各样的势力处于一种互相不断斗争的状态,然而没有一个能消灭其他势力而占有整个社会.“l7J(1723)“既然谁也不能消灭谁,那就必须让各色各样的原则一起存在他们应该在他们之间订立某种协定.大家都同意各自去进行可以属于自己的那部分发展.“l_7J(P24)这种“ 混乱 “的状态使欧洲社会形成了与王权抗衡的多元的政治权力中心.在英国,这些政治权力的相互制约与斗争在国王,贵族集团,平民三种势力之间展开,这三者斗争的结果导致英国宪法的产生.13 世纪的大宪章便是贵族联合
13、其他阶层的臣民与国王的斗争和妥协后所形成的政治契约.13 世纪中叶起,随着英国社会经济与阶级结构的变化,平民代表即农村骑士和城市市民代表进入议会,英国的政治权力形成了三足鼎立的局势,此后英国的一系列宪法惯例与宪法性文件几乎都是三种政治权力斗争和妥协的产物.甚至在资产阶级革命期间,构成英国政治权力局面的阶级基础虽有所变化,但仍然是国王,新贵族和代表平民的资产阶级的三足鼎立局面.在此期间所形成的一系列宪法性文件和惯例仍然是多元政治权力之间斗争和妥协的直接产物.86 汕头大学人文社会科学版(第 19 卷 2003 年)与欧洲国家不同,美国最早的多元政治权力是以实行自治的乡镇的形式出现的.这是因为在欧
14、洲的大多数国家,政治生活都始于社会的上层,然后逐渐地不完整地扩及社会的其余不同部分.而在美国,却完全相反,那里是乡镇成立于县之前,县又成立于州之前,而州又成立于联邦之前.8(P44I45) 在美国“乡镇的政府在 1650 年就已完全和最终建成.根据乡镇自主的原则,人们将自已组织起来,为自己的利益,情感,义务和权利而努力奋斗.在乡镇内部,享有真正的,积极的,完全民主和共和的政治生活.各殖民地仍然承认宗主国的最高权力,君主政体仍被写在各州的法律上,但共和政体已在乡镇完全确立起来“(P4s).随着社会的发展 ,在 17 世纪,美国社会形成了三个主要的大的群体,即农场主和种植园主,商人和技工,契约奴和
15、黑奴.9(P3o)18 世纪 7O 年代.兴起了为美国独立而进行鼓动的集团.lloJ(m72)至独立战争胜利和美国宪法产生时,美国社会已形成了多阶级,多角度的纵横交错的,呈典型的网状互控与制衡状态的多元利益集团.麦迪逊将这种多元利益集团或政治权力间的互控称为“党争“. 这种“党争“局面使美国宪法选择国家机关在职能上的三权分立和联邦与州之间层级上的权力分立与制衡的设计,同时也使这种设计得以变成现实,“实际上,麦迪逊眼中的自由共和国不仅有赖于政体,从更广泛意义上讲,还有赖于多元主义社会的生成“3】(P315).二法律至上的观念:法治赖以形成的文化基因法治的形成还有赖于人们的法治观念,依赖于人们的法
16、律信仰.我国学者谢晖指出:“没有法律信仰,法律是空白的,法治是无望的.“ll1J(自序 I)3)在西方社会历史上就逐渐形成了尊重法律和法律至上的传统.西方的文明渊源于古希腊,古罗马文明.在古希腊,柏拉图早年曾主张由哲学家作国王,或者将国王培养成哲学家的“哲学王“ 统治.经过人生的世事变换,他修正了自己的观点,转而认为在无“哲学王统治“ 情况下,法治便是最好的.他认为:“如果一个国家的法律处于从属地位,没有权威,我敢说,这个国家一定要覆灭;然而,我们认为一个国家的法律如果在官吏之上 ,而这些官吏服从法律,这个国家就会获得诸神的保佑和赐福.“【m(z24 25)亚里士多德通过对 150个城邦国家进
17、行对比研究后,认为共和政体是最为理想的政体.其之所以最为理想,就因为它实行的是法治.因为法律是一种完全没有感情的中道的权衡.他说:“凡是不凭感情治事的统治者总比感情用事的人们较为优良.法律恰正是全没有感情的;人类的本性(灵魂 )使谁都难免有感情.“13(P163) 他认为,“ 法律是最优良的统治者“.【 3J(P171)其实,柏拉图,亚里士多德之所以坚持“法律的统治“, 是因为他们看到了人性的弱点 ,他们希望通过法律的方式来促进“善和公正“. 柏拉图 ,亚里士多德开创的法治思想,中经西塞罗,阿奎那,布雷克顿,福特斯丘,科克,洛克,休谟,孟德斯鸠,卢梭,潘恩,杰斐逊以及联邦党人文集的诸位作者等不
18、断地阐发与论证,从而在西方形成了一整套完整的法治思想和理论.虽然这些法治理论家面对的历史问题和具体的历史语境不同,各自的理论,思想背景和研究方法也有差异,但讨论法治的思路和话语,却有着鲜明显着的传承关系和不少的共同点.其中,最核心的,普遍性的观点就是说明为什么要限制政治权威,依靠什么以及怎样限制政治权威等.西方的法治理念从其萌芽时代开始,在社会政治法律发展的过程中,由于理论家们冯梦成法治基因概论第 5 期 87创造性的工作通过教育等知识,思想的传播途径和法律生活方式,传授或输送给一定的社会群体,从而转化为这些群体的意识或所具有的修养.特别是近代以来,启蒙思想家对人权和法治的认识,特别是限制政治
19、权威的言说和思想,借助于印刷术的传播,近代教育的发展,大规模的启蒙运动和争取民主,人权,法治的革命洪流等,从书斋走向了社会,从启蒙走向了民众,实现了从理念到常识的转化.英国的法治理念转化为民众的常识的过程,几乎是与英国“法在王上“ 的传统的形成,演变和最终确立同步的.早在盎格鲁萨克森时代,英国就已经产生了通过法律约束,限制国王的思想.在那时,新的国王在加冕誓词中,要宣誓“仁慈施政“,“在司法审判中惩恶扬善,伸张正义“等.而违背誓词就是违法行为.诺曼底公爵威廉 1066年入主英国之后,宣誓要遵守行之有效的英国本土法律,即“愿意保持爱德华国王有关土地及所有其他事项的全部法律“.虽然强大的王权也不断
20、得到巩固,国王滥用权力或凌驾于法律之上的非法之举屡屡发生,如暴君威廉二世对臣民进行非法压迫,但国王始终没有在法理上获得超越于法律之上的权力.l2 世纪,索尔兹伯里的约翰在被称为中世纪第一本系统阐述政治学的着作 政治论(又名 论政府原理,l159 年)中,不仅模仿西塞罗的自然法规,宣布“有些法的戒律具有永远的必然性,它在所有的民族中具有法律效力而绝对不能违背“,而且坚持区分“用基于暴力的统治权来压迫人民“ 的“暴君“和“ 依照法律来行使统治权“的“君主 “.这些观点和提法 “预示着中世纪对现代政治理论的独特贡献即所有政治权威具有内在限制的思想“.14J(P11 12;P335343)13 世纪,“ 法在王上“这一思想的发展达到 r个新的高度.这一世纪里最为重要的事件是 1215 年自由大宪章的颁布.从英国法治和英国宪政的角度来诠释大宪章,可以发现,该宪章标志着以“法在王上“为核心原则的立宪政治的成长.其实,大宪章的精髓只有一点,即法律居于国王之上:“宪章从头至尾给人一种暗示:这个文件是法律,它居于国王之上 ,连国王也不得违反.封建习俗中长期存在的法律至上的其中思想则通过大宪章升华为一种学说,指导着我们的民族国家.“15(P234)正因为如此,在英国历史上,从 l3 世纪到 l6 世纪,
