1、法律移植社会环境下的文化认同对法律移植效果的文化分析第 20 卷增刊2002 年 11 月河北法学HebeiLatuSciellceVo1.20,SupplementNov.,2002法律移植社会环境下的文化认同对法律移植效果的文化分析王进文(吉林大学法学院,吉林长春 130012)摘要:法律移植是不同的文化之间及传统观念与现实之见相互碰撞融合过程 ,它对于发展中国家或后进国家吸收借鉴发达国家或先进国家的立法经验,技术以实现法制现代化具有重要意义.法律移植必须处理好传统与现实,制度与意识等全方位的关系,而它的关键则是文化和社会心理的认同.关键词:法律移植;传统观念;法律意识;文化认同中图分类号
2、:DFO 一 052 文献标识码:A 文章编号:10023933(20H02)增刊一020007BeHavingMeetingOfMindsIncultureUnderTheSocialSurroundingsForLegalTransplantAbstract:Legaltransplantisaprocethatdifferentnaturelegalculture,traditionideaand.socialrealitycollideeachother,fusethentointegrationitisgreatvaluablefordevelopingorundevelopedco
3、untriesreachtothestaterulebylawandlegalmodemizationfromakmrbanda.silatethelegalationexperienceasteehnologyofadvancedordevelopedcountries.Tosuccessitmustarrangewellfortheomnidirectionrela?tionshipbetweensystemandidea,traditionsence,andsocialreality.Thekeytolegaltransplantisthehavingmeetingofmindsincu
4、ltureandracialpsychology.Keywords:legaltransplant;traditionsence;legalidea;havingmeetingofmindsinculture所谓法律移植,正如有的学者所概括的,“在鉴别,认同,调适,整和的基础上,引进,吸收,采纳,摄取,同化外国的法律(包括法律概念,技术,规范,原则,制度和法 f 观念等), 使之成为本国法律的有机组成部分,为本国所用.“ 它的必要性及必然性对于建设现代化的国家的重要命题,是不言而喻的.法律移植同法律改革,法律继承一起被成为推进法律现代化的重要途径.但法律的移植并不是简单的植物学上的整株地移栽.
5、作为整体的宏观的社会工程的重要组成部分,法律的移植具有更大的困难性,更具有复杂性,是对民族精神(Volksgeist)乃至整个民族实体的赖以依托生存的社会环境的重塑,其间不可避免地出现排斥反复,从这一意义上说,它是一种医学上的移植,甚至更加复杂.收稿日期:20020927作者简介:王进文.III 东人 ,吉林大学法学院学?200?对于移植的概念,是“将身体的某一器官或某一部分移置到同一个体(自体移植)或另一个体(异体移植)的特定部位而使其继续生活的手术.一般是为了修补机体的某一缺陷.“J 就现阶段我国所正在进行的法律改革与发展来看,恰恰属于一种异体移植,即自觉或不自觉地把注意力的重点放在保持较
6、高生产力与具有先进管理经验的充分反映现代权利时代要求的西方法治社会的法律资源之上,而审视中国与西方的法律传统与社会现状,“来自同种动物另一个体的器官或组织的移植称为同种异体移植,除非采取特殊措施来控制排斥,否则这种移植物一般均被排斥 o“13而且有介于同种异体移植与异种异体移植的趋势,甚至从某种意义上说更偏重于后者(较诸日本移植欧美,印度移植英国的法律,由于属于同种社会制度,具有相同的经济基础,故阻力或排斥力相对较小).因此势必增加法律移植的难度.众所周知,由于法律心理,法律观念乃至法律意识直至法律思维的形成与确立,并非也不可能一蹴而就,而是对于长期的交往习惯的归纳总结与理性的升华与法律价值的
7、确认.“法律之治乃是在历史的渐次演生中,而非有意识的可预见的社会目的所为之全盘人为重新改造中,逐渐形成的,L4J,从这一意义上说法律是传统的延伸.而作为法律移植过程中的主动参与者即受移植者,所缺少或不具备的恰恰是这种长期的传统的法律积累,而其中尤其以文化因素为突出.正是基于这一原因,孟德斯鸠在其论法的精神中开篇便自信地断言,“从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然联系“J,“为某一国人民而制定的法律应该是非常适合该国人民的,所以如果一个国家的法律竟能适合另一个国家的话,那只是非常凑巧的事.“J 既然法律必须与一个国家的基本状况相适应,那末这一法律便只适应于这一国家的,一旦离开了产生
8、它的国度,它便没有任何效力了.所以法律的精神产生于它的具体环境,原因在于法律具有不可移转的民族性.但孟氏的这一论断现在看来过于武断,法律的特殊性并不能抹杀其普遍性,正如承认法国人与德国人的本质不同在于民族心理这一稳定性的区分民族的标准的差异,但两者还具有本质的相同,即两者都符合作为“人 “的本质特征一样.德国对于罗马法的成功移植表明,“ 罗马法对于世界文明最伟大的贡献就在于,它向世人表明,以不同民族及不同发展阶段都能接受的常识为基础,建立一套法律体系是完全可能的.“t6J 法不可否认的具有民族性之外 ,还具有共同性与共通性,这正是法律移植得以进行并可能取得成功的关键因素所在如前所述,法律移植是
9、异体移植,是在不同的历史文化背景与现实经济条件下,特别是在不同的法系之间的法律的借鉴,吸收,融合,同化以达到或实现法_现代化乃至全球化的积极的互动的双向可逆的转化过程正如美国法学家哈扎尔德在法律与变革中的环境)中所论述的“法律是环境的一个方面,法律可以创造环境,同样重要的是,环境也可以创造法律“J.人为地把不同性质的法律特别是法律意识,法律观念,法律心理捏合在一起,表层的相同的因素可以实现调和,但深层的本质的差异则必然发生冲突,势必延缓甚至阻碍这一过程的完成.造成了“橘生淮南则为橘 ,生于淮北则为枳 ,叶徒相似,其实味不同“L8J 的局面 .究其原因,“ 水土异也“.正如欧洲的社会学家所认识的
10、那样,法律发展的重心,不在于立法,不在于法律科学,也不在于司法审判,而在于社会本身.而社会本身这一客观存在并不因也不可能因某一法律的简单翻译适用或法律制度的硬性规定而发生决定性的变化.社会环境是法律得以存在并发挥其应有作用的载体,更是法律移植的承载者与决定性因素.而“叶徒相似,其实味不同“ 恰似对中国近代法治建设(从某种意义客观效果上说根本不能称其为建设,正如有的学者所认为的,20 世纪中国的任务是革命而非法律,因而中国没能像美法及德国那样革命与法律毕其功于一役,实在是极大的悲哀与遗憾)的绝妙比喻与讽刺.如同法学界所指出并加以充分论证的,法律移植需要注意本土资源,需要有一个本土化的过程,“法律
11、是特定的民族的历史,文化,社会的价值和一般意识与观念的集中体现.任何两个基本国家的法律制度都不可能完全一样.法律是一种文化的表现形式,如果不经过某中本土化的过程,它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化.“但问题在于法律移植过程中外来法律与传统法律扮演什么角色,需要改变的是法律还是社会,抑或二者兼而有之;移植后的法律是否可能成为更高的符合发展趋势的法律;移植后的融合过程是怎样的过程;法律移植与法律传统发生冲突的原因在哪里;是否可以达成某中妥协(compromi);移植法与本土法的共通性在哪里;这些是法律移植过程中敏感的但必须回答的问题.之所以进行法律移植,或者说法律移植的动力.是因为在不平衡
12、发展的情况下,法律与社会的脱节,造成法律的严重滞后性;或者由于社会的变革,法律没有相应地发展,致使其通过自然演进原始积累的方式满足不了社会的发展.就现阶段我国来说.即实现法律的现代化乃至全球化,“依法治国,建设社会主义法治国家“.而所谓的法律发展 ,“主要是指在法律文化的传播与交流过程中,各个主权国家的法律制度蕴涵着世界法律文明进步大道上共同的基本法律准则,使各国的法徘制度在某些方面彼此接近乃至融合,进而形成一个相互依存,相互连接的国际性法律发展趋势.“u“j 从文化的角度说是形成一个法律文化圈,即某一范围内的各个国家或地区之间,某一先进的文化实体(国家或地区)主动地向后进的周边(现代意义上不
13、仅限于周边)国家或地区传播文化,同时后进国家或地区对先进的文化实体产生强大的向心力.这种向心力的存在是由于文化上的明显差异.在法律发展过程中,特别是在发展中国家或后进国家与发达国家,后先进国家间尤为显着.对于中国现阶段,法律继承,法律移植与法律改革三位一体的.而这一过程中难度最大,最为重要,关系到法治建设全过程的无疑是法律移植的成功与否.对于开中国百年法制建设之肇端的清末修律而言,当时的大清律)相对于欧美日本各国法律而言,的确乏善可陈,“旧律是农业社会的生活规范 ,论精神很薄弱,论物质很粗糙,论技术很幼稚.论形一201式很庞杂,论内容简单,论理论水平也太朴素.ft何稍有法识而无成见的人都会毫不
14、犹豫地断定它不能满足复杂多歧的技术的现代化社会之需要.“ 【IlJ 但十 H 剥于中国社会的被动发展的同时,法特别是法移植虽然动作很大,而社会心理及价值取向与观念意识并没有随之发展这三者之间形成两层脱节,互不配合,其结果可想而特别是对社会尤其是变中的社会的意识层而的认识接受与认同恰恰被不应恢地忽视了.简单生硬的法原则,规则概念,术语的翻译移植必然不会也不可能产生预期的效果和认同感,反而导致社会的动荡与传统的复归(法虚无主义). 正是基于这一点,“立法者应该把自看作一个自然科学家,他不是在创造法律,不是在发明法律,而仅仅是在案表述法律,他把精神关系的内在规律表现在有意识地现行法律之中.“LJ_2
15、j 法移植的必然性并不必然决定它的成功,原因即在于此.必须承认,社会历史意识观念与法律制度及法律观念意识是具有习惯性的发展的.这一过程表现在已有的观念意识埘现行行为的影响上,在某些情况下至是决定性的影响“故昕依托者不变易 ,则依托者亦得以因此保存.“全部法移植过程就在于这一传统的历史惯性发展与现实存在的法1l意识的接轨碰撞之中.“法律并不是一种社会关系的素材随意塞进去的形式,而是不可抗拒地接受这一素材的形式.立法者可能对社会的发展无法驾驭,但他确实能够使之较容易,较迅速的形成,即加速时代的分娩阵痴“lLj. 而分娩阵痂确实是个绝好的比喻.一方而,它意味着一个新的生命的诞生;另一方而却有可能他幼
16、小的生命夭折,至危及母体的生命.法移植是一个双向互动的可逆过程.一方而,外来法与本土法仆吸收融合而成为有机的组成部分;但另一方而可能双方凿枘不投,非驴非马,历经一段时期而自然淘汰;更有从者,会引起社会动荡与传统复 f,如伊朗革命中的“不要西方,不要东方,只要伊斯兰“.这一师苦的分娩过程中 ,“刈于历史悠久的法传统来说,改革通常丽临更大困难.这种法律传统的现代化过程操之过急会导致社会的动荡和传统复.即便认为传统法一无可取,似也应有一个渐进的过程和缓冲的时段.否则人们会拒绝接受新法,倾向于继续他用原先的法律,从而导致欲速则不达“Ll.刈于法移植过程中移植法律与本土法或传统法的定位,从理论上,或从实
17、践上,有两种方法如果一种外来法律强大的足以完全取代本土法,则它完全可以以独立的姿态出现,但通常这种情况下,容易引起强烈的排斥与盲目的民族意识的复苏,形成巨大的离心力.兴起于是20 世纪 60 年代的西方国家的法仆与发展研究(StudiesinLawand1)evelopmentMovement)试图把西方先进的法制度原封不动地移植到发展中国家,以其价值观念和行为方式取代发展中国家特别是具有悠久历史与法律传统的根深蒂固的民族法,致使发展与稳定失去平衡,引发社会动荡与秩序混乱,证明这种做法是行不通的.另一种方法是外来法以民族法仆的形式出现,以本土概念诠释,潜移默化,十 H 互影响,徐图进取,从而改
18、造社会,渐次达到法移植的目的,最终成为民族的一部分这是由变到质变的过程.如中国历史上刈佛教文化的吸,收与改造,实现中国化的过程因此,无论从历史看,还是从现实看我国的法律移植应取法后者.法律移植的成功与否取决于其赖以生存的社会一环境的变革.“戎人生乎戎长乎戎而戎言 ,楚人生乎楚长乎楚而楚吉,不知其所受之今史楚人生乎戎,戎人生乎楚,则楚人戎言,戎人楚畜矣“L】.之所以不会出现“叶徒相似 ,其实味不同 “的局面,究其原因,只不过是社会环境的根本变化而已.社会环境的变换或重新构筑,使法律与环境典有了一致性,有机结合,潜移默化,互 j=fj 影响,逐渐形成一个整体.因而有意识地改造社会是实现法与本土资源
19、有机结合,减少阻力的必由之路.但社会环境的全方位的重新构筑是不现实的,尤其是具有传统的国家.本土文化的强烈而持久的影响作用着,外来的法并不必然占绝对优势地位,从而直接取代本土因素而出现“楚人戎言戎人楚言“, 而只能是在楚地言戎,戎地青楚,逐渐形成楚式戎言,戎式楚青.有可能“ 通过与其他一种或几种个性卡 H 融合而变成复合的,也可能被其他个性分解或征服而变得支离破碎“L】.前者与后者的选择取决于二者的融合程度了.如前所述,中国所进行的法移植属于异体移植,较之于经济文化政治处于十 H 同或基本相同阶段和发展水平的国家或地区间的法I!的十 H 互借鉴吸收,以致融合与趋同,如英美法系与大陆法系问的确法
20、技术的借鉴,我国作为一个落后的发展中国家直接采纳移植发达国家或地区的法,难度然要大得多.我国试图并正在建立的社会主义市场经济,特别是与国际接轨后的经济,市场机制对资源配置起基础性作用,是法治的经济基础,必然要求法治.社会的建立.但“罗马法精神在中国的复兴 “貌似宏大但并不可取的提法,因为我国的法制度的构筑,不能像西欧国家对罗马法的移植与接受那样,“由于支零破作的德国法律不能构造法科学,而罗马法理论在意大利也从来未完全消亡,并且有在德国生长,故只有罗马法理论才可以教习.“】法律资源的原始积远不能满足法律发展的需要.原有的法律制度解体后,新建立的法律制度由于种种原因,特别是观念上的不认同,使法的效
21、力难以实现,并没有一种被广泛认可的法,现有的法律制度受到质疑.不可能“ 使一个伟大的民族为了一个外国的异国语言的,千年之久的法典而放弃了她的祖国的法律“I 引.同时有想在自己的法传统的积累中寻求一个精神支持点(中体西用虽然在很大程度上被否定,但在现实情况中,体的作用在法运行机制中得到广泛的认同,如民事纠纷诉讼中的调解制度,不应否认它同传统法律中追求无讼 精神及注重稳定秩序的渴求),以此为基础嫁接,移植融合外来法制度(制度层而的法 ib-)从而实现现代化与全球化的依托.不可否认,传统法律由于构筑的基础和受主流思想的深刻影响,陈陈丰f 因,与现代的法治所要求的自由,平等等价值观念格格不入,难以寻求这一支持点,因而法律移植方而困扰最大的便是一方而,认识到必须注意本土资源;另一方而又不能从本土资源找到一个合适的切人点,全盘移植(西化)的道路有走不
