1、2、默示代理w 所谓暗示代理是指除明示代理以外的因双方存在的关系或特别的行为而产生的代理，即指基于被代理人的言辞或行为，致使代理人或第三人相信代理人有权代替被代理人从事某种法律行为而产生的代理权。默示代理主要有以下几种情况：（1） 以言语或行为默示而产生的代理权。（2） 以身份关系、合作行为推定产生的代理行为。w 如A与B是夫妻关系，B在外面用A的信用卡买东西，A就应付款，除非A告诉殿主不要以信用卡形式卖东西以B。EG:被告指派一公司职员从事了几项业务外事项，即帮助可户转让财产，后来这个职员使客户大受损失，这一客户告了被告，法院认为，这个职员受被告指派从事非业务事项，这就是从被告的指派行为中获
2、得了暗示代理权，故被告应对客户负责。 3、客观必须的代理w 客观必须的代理权是在一个人受委托照管托运另一个人的财产，为了保存这种财产而必须草区某中行动时产生的，在这种情况下，虽然受委托管理托运财产的人并没有得到采取这一行动的明示授权，但由于客观情况的需要必须视为其为具有某种授权。例如承运人在遇到紧急情况时有权采取保护财产的必须行动，如出售易于腐烂的或有灭失可能的货物。但取得这种代理权是很困难的，根据英美法判例，行使这种代理权必须具备以下三个条件：（1）行使这种代理权是实际上或商业上必须的（2）代理人在行使这种权利前法与委托人取得联系得到委托人的明示（3）代理人所采取的措施必须是善意的并且必须考
3、虑到所有有关当事人的利益。 EG: 铁路公司替原告运一批西红柿到A地由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司就地卖掉了，法院认为，虽然铁路公司虽然是善意的，保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人的财物，不能算是具有客观必须的代理权，被告败诉。4、追认的代理 如果代理未经授权或超出了授权范围，而以被代理人的名义同第三人订立了合同，实施代理行为，这个合同对被代理人是没有约束力的，但是被代理人可以在事后批准或承认这个合同，这种行为就叫做追认。追认必须具备以下几个条件（1）代理人在与第三人订立合同时，必须声明他是以被代理人的名义订立合同。
4、如果他事实上没有得到授权，而是打算作为代理人替别人为法律行为，但并没有把这种意图告诉给第三方，则不可能在事后由本人予以追认。 （2）被代理人应在代理人进行代理行为期间和追认代理期间具有进行该授权的行为能力。追认合同的被代理人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格的人，这项条件主要针对法人而言，即该法人必须在订立合同时已合法成立了。（3）被代理人在追认该合同时必须了解其主要内容（4） 被代理人必须在第三人撤销其与代理人进行的民事行业之前进行追认，且被追认的代理行为必须合法，无法律的行为不能追认。（5）必须是对法律行为的全部而不是部分的追认。3.2.3 无权代理无权代理，是指行为人没有代理权而以
5、他人名义进行的代理行为。各国立法根据无权代理的原因和后果归属不同，把无权代理分为狭义的无权代理和表代理。两者的法律后果有所不同。1、狭义的无权代理（大陆法系国家）指代理人既无代理权，也没有在表面上使第三人相信其具有代理权的情况下，以被代理人名义进行的代理行为。大陆法系各国法律规定，行为人的无权代理行为对被代理人不发生任何法律效力，除非被代理人主动追认无权代理人所为的无权代理行为。即无权代理是指欠缺代理权的人所作的代理行为。为了保护第三人的利益，大陆法系国家为第三人设立催告权和撤回权制度。催告权是指第三人可以自行规定一个合理的期限,催告本人明确地承认或否认无权代理的代理行为,但如果代理人逾期不作
6、表态,应视为否认. 无权代理的产生主要有以下四种情形 （1）不具备默示授权条件的代理 （2）授权行为无效的代理 （3）越出授权范围行事的代理 （4）代理权消灭后的代理无权代理人所做的代理行为，如与第三人订立合同或处分财产等，非经本人的追认，对本人是没有约束里的，如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，该无权代理人应对善意的第三人负责，所谓“善意”是指第三人不知道该代理人是无权代理，如果第三人明知代理人没有代理权而与之订立合同，则属于咎由自取，法律上不予保护。【案例】甲与乙公司采购员丙协商由乙供给甲10台电脑，丙未经单位同意就口头承诺，甲当即交给丙8万元并打入乙公司账户。后乙公司供给甲电
7、脑5台，共计4万元，余货未供。甲催乙继续供货或退款，乙称系丙所为，责任应由丙承担，与其无关。分析：上例中，丙未经乙公司同意，即乙公司并未授权的情况下，擅自与甲达成口头协议构成无权代理。但乙公司事后接受价金并提供5台电脑的行为可视为对丙无权代理行为的追认。乙应向甲继续供货或退款并赔偿损失。因为乙的追认已使丙的无权代理行为转化为有权代理，乙应对丙的行为承担法律责任。2、表见代理表见代理是指行为人虽无代理权,但善意第三人客观上有充分理由相信行为人具有代理权,而与其为法律行为,该法律行为的后果直接由本人承担的无权代理.表见代理本属无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系具有外表授权的特征，致使相对人有
8、理由相信行为人有代理权与其进行法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律后果。表见代理为英美法系国家的称法。表见代理除了应该具有本人、代理人和第三人的要件之外，还应该具备以下的特别要件：（1） 必须是“代理人”以本人名义实施意思表示和者受领意思表示，即出示能够证明自己有代理权的授权书和声称代理本人的行为。（2） 必须是本人以其行为表示赋予行为人以代理权。这一表示可以是作为的或不作为的，只要使第三人相信无权代理人有代理权即可。例如，亲属关系、劳务合同等。（3） 第三人在行为时是善意无过失的。（4） 必须是委托代理。表见代理与狭义的无权代理的区别是：表面授权特征不同。表见代理中，行为人虽未被授权，
9、但在表面上有足够的理由使人相信其有代理权，第三人通常是不知道或无法知道其没有代理权；而无权代理中，行为人不仅实质上没有代理权而且表面上也没有令人相信其有代理权的理由。法律后果不同。表见代理发生有权代理的法律后果，而无权代理的法律效力不确定，如果本人追认了，则无权行理行为自始有效，如未追认，则对本人不发生法律效力，法律后果由行为人自己承担，如果第三人明知行为人无权代理仍与其进行法律行为给他人造成损害的，由行为人和第三人承担连带责任。【案例】某木材厂与某家具城有过多次业务往来。在2000年5月双方首次签合同时，木材厂经理对家具城说，以后业务均由该厂业务员李某代理。之后，木材厂每次与家具城签订业务合
10、同，都是由其业务员李某办理，并带有介绍信、加盖公章的空白合同书、授权委托书。2005年2月，李某又与家具城签订了加工家具合同，总价款20万元，50日内交货。由于与李某是老关系，家具城这次没有要求李某出示厂方介绍信及授权委托书，只是在李某拿的加盖木材厂公章的空白合同中与李某签订合同并签名盖章。一个月过后，家具城不见木材厂发货，便宜到木材厂询问，得知李某早在2004年12月份就已被木材厂解聘。家具城让木材厂继续履行合同，遭到拒绝，遂于5月诉讼于法院。分析：李某的行业是否构成表见代理，关键在于确定家具城是否有充分的理由认为李某具有代理权。本案如单纯从家具城角度来说，其在与李某签订合同中，没有让李某出
11、示厂方介绍信和授权委托书，其主观上有一定过失。但从客观事实分析，木材厂与家具城第一次签订登合同时曾明确说过，以后该厂与家具厂的业务均由李某办理。按一般人的理解，以后如无特别说明或约定，李某可以代理木材厂与家具城从事商务行为。在2005年2月签订合同中，家具城虽未让李某出具授权委托书及介绍信，但在签合同中仍是由李某提供了加盖木材厂公章的空白合同书，且李某离厂后木材厂未及时通知到家具城，因此家具城根本不可能知道李某已没有代理权。因此，李某的行为构成表见代理，由木材厂承担李某的行为后果，履行与家具城的加工合同。 3.2.4代理关系的终止3.2.4.1 代理关系终止的情形w 代理关系的终止即当事人之间
12、的代理关系归于消灭，主要有两种情况1、根据当事人的行为而终止代理关系（1）代理目的实现。（2）代理期限届满（3）被代理人和代理人协议终止代理关系。（4）代理人或被代理人单方终止代理关系。商事代理合同是服务性质的合同，一方要求终止代理关系的，另一方一般不能强制其实际履行，而只能要求损害赔偿。但根据英美法的判例，对被代理人单方面撤回代理权有一定的限制，如果被代理权的授予是与代理人的利益结合在一起的，被代理人就不能单方面撤回代理权。2、根据法律终止代理关系w 各国法律规定，在下列情况下，代理关系即告终止（1）被代理人死亡、破产或丧失行为能力（2）代理人死亡、破产或丧失行为能力（3）法律的改变使得代理
13、成为非法（4）主要标的物灭失3.2.4.2代理关系终止的法律后果代理关系终止后，无论在代理人与被代理人之间，还是在被代理人、代理人与第三人之间，都会产生一定的法律后果。（1）当事人之间的效果 代理关系终止之后，代理人就没有代理权，如该代理人仍继续从事代理活动，即属于无权代理。（2）对第三人的效果 当被代理人撤回代理权或终止代理合同时，对第三人是否有效，主要取决与第三人是否知情，根据各国的法律，当终止代理关系时，必须通知第三人才能读第三人发生效力，如果本人在终止代理合同时，没有通知第三人，后者由于不知道这种情况而与代理人订立了合同，则该合同对本人仍有约束力，本人对此仍须负责，但本人有权要求代理人
14、赔偿其损失。3.3 代理行为当事人之间的关系通常情况下，代理包括两种法律关系：本人与代理人的内部关系；本人、代理人和第三人的关系，一般称为外部关系。在这两种法律关系之中，前者是代理关系的基础，因为有前者的存在，才产生后果。3.3.1 代理人与被代理人之间的关系（内部关系）代理人与被代理人之间的关系，一般是合同关系，属于代理的内部关系，通常情况下，代理人与被代理人都是通过订立代理合同或代理协议来建立他们之间的代理关系，并据以确定他们之间的权利和义务，以及代理人的权限范围及报酬。3.3.1.1 代理人的义务1.代理人必须亲自履行代理职责。代理关系是一种信任关系，所以一 般代理人不得把本人授与的代理
15、权转授他人，让他人来代为履行代理义务。但是在某种情况下可以变通，例如遇到紧急情况。2.代理人应以其正常的技能勤勉履行其代理职责。3.代理人应对被代理人诚信、忠实。代理人应对被代理人忠实，主要体现以下两个方面A、不与被代理人竞争B、不密谋私利4.代理人的保密义务。w EG：原告雇了被告从事废旧钢铁的买卖交易，当生意兴隆时，被告与公司另一名职员准备也创立一个类似的钢铁公司，并在业余时间积极准备，后两人辞职并于一年后正式成立了一家钢铁公司，原告认为被告在任职期间不忠实，所以应赔偿损失，并要求法院禁止被告开业，法院认为，被告在任职期内并未开办类似的公司与被代理人竞争，业余时间的准备是合理的，辞职一年后
16、才开业，也违反商业信誉原则，故不涉及不忠实问题，原告败诉。5.代理人须向被代理人申报账目。6.代理人必须服从被代理人的合法指示。3.3.1.2 被代理人的义务1、支付佣金 被代理人必须按照代理合同的规定给付代理人佣金或其他内容的约定报酬。 2、补偿代理人因履行义务而产生的费用。一般地讲，除合同规定外，代理人履行代理任务时所开支的费用不能向代理人要求偿还。但如果代理人因执行被代理人的指示的任务而支出的费用或遭受损失时，则有权要求被代理人予以赔偿，例如代理人根据被代理人的指示在当地法院对违约客户进行诉讼所遭受的损失或支出的费用，被代理人必须负责予以赔偿。 3、让代理人检查核对其帐册。一些大陆法国家
17、强制规定，代理人有权检查被代理人的帐目，以便核对被代理人支付的佣金是否准确无误。3.3.2 代理人、被代理人与第三人之间的关系 大陆法系的规定 。在确定第三人是与被代理人还是与代理人订立的合同时，大陆法系采取的是确定代理人究竟是以代表的身份还是以其个人的身份订立合同。这种方法使大陆法上产生了直接代理与间接代理的区别。 英美法系的规定。（1）完全披露被代理人。（2）部分披露被代理人。（3）未披露被代理人。未披露的被代理人行使介入权时，必须符合以下几个条件：代理人在订立合同时得到了被代理人的授权；如果第三人可以证明他实际上是希望与代理人且只是希望与代理人订立合同，被代理人就不能介入该合同。 我国法
18、律中的相关规定 3.3.3 承担特别责任的代理人 3.3.3.1 对第三人承担特别责任的代理人。1.保付代理人；w 保付代理人的业务是代表国外的买方（即被代理人）向本国的卖方（即第三人）订货，并在国外买方的签单上加上保付代理人自己的保证，由他担保国外的买方将履行合同。如果国外的买方不履行合同或拒绝付款，保付代理人负责向本国的卖方支付贷款。w 在英国这种代理人是由英国出口商协会的出口商担任，所以保付代理人也称为出口商行或保付商行。w 保付商行的经济作用在于解脱本国卖方在国际贸易中可能遭遇的奉贤。使本国卖方不必顾虑国外买方的资信能力而接受订货单。w 保付商行与信用担保代理人的区别在于前者对第三人承
19、担责任，后者对被代理人承担责任。2.保兑银行（对商业跟单信用证加以保兑的保兑银行）； 在国际贸易中，普遍采用商业跟单信用证的方式支付贷款，在采用这种支付方式时，卖方为了保证收款安全，往往要求买方通过银行对他开出保兑的，不可撤销的信用证，其办法是：由国外的买方通过进口地的银行向出口地的往来银行或代理银行开出一份不可撤销的信用证，委托该出口地的代理银行对其不可撤销的信用证加以保兑，并将该信用证通知卖放（即第三人）卖放只要提交信用证所规定单据，就可以要求保兑银行支付贷款。则保兑银行就和开证银行一样，要对作为受益人的卖方承担义务，保证按信用证规定的条件付款或承兑汇票。这时，开证银行、保兑银行和卖方的关
20、系是：开证银行是本人，保兑银行是代理人，卖方是第三人。保兑银行作为开证银行的特别责任代理人，对第三人承担首先付款的义务。3.运输代理人 ； 运输代理人是接受客户委托，代客户向运输公司预订舱位的代理人。在这种代理中，客户是被代理人，运输公司为第三人。如果届时客户未能装运货物，使船舶空舱航行，运输代理人要向运输公司支付空舱费，即短装货物的运费。在这种情况下，代理人可要求客户进行赔偿。如果客户拖欠代理人佣金、手续费或其他费用，运输代理人可以对其占有该客户货物进行留置，直到客户付清各项费用。4.保险代理人 。 在国际贸易中，按保险业惯例，进口方或出口方在投保货物运输保险时，一般不能直接同保险公司订立保
21、险合同，而必须委托保险经纪人代为办理。英国保险法规定，凡海上保险合同由经纪人替被保险人签订时，经纪人须对保险人就保险费直接负责。即如果被保险人不交纳保险费，则应由保险经纪人交纳。 3.3.3.2 对被代理人承担特别责任的代理人。1.在大陆法系国家，一般对信用担保代理人有专门的规定。2.英国判例认为：信用担保代理人对被代理人的信用担保责任属于第二位责任，只有第三人无力支付货款时，才对被代理人承担责任，负赔偿义务。 3.4国际代理统一法3.4.1 国际货物销售代理公约3.4.1.1公约的适用范围 公约所规范的代理包括的规范很广泛。 代理活动的性质 。 公约所规定的规则只调整以被代理人与代理人为一方
22、，第三人为另一方时，两者之间的关系。 公约所适用的货物销售代理必须具有国际性。 一些特殊的代理不在公约调整的国际货物销售代理范围内 。3.4.1.2代理权的设定形式 在代理权的产生的形式上，公约规定被代理人对代理人的授权可以明示，也可以默示，且无须书面形式或书面证明，授权为口头或默示形式时，可以用任何方式，包括人证予以证明。 当某缔约国声明公约所涉及的授予、追认或终止某代理权，在任何情况下均应以书面形式作出时，在该缔约国有营业所的被代理人和代理人不得适用其他形式。 3.4.1.3代理权的终止 根据当事人的行为终止：包括依被代理人与代理人之间的协议而终止，或由于授权的交易已经完成而终止。此外，代
23、理还可以由于被代理人撤回或代理人放弃代理权而终止。 依所适用的法律规定而终止：对于代理权终止后对第三人的法律效力，公约规定除非第三人知道或理应知道代理权的终止或造成终止事实，代理权的终止不影响第三人，这一规定扩大了规则的适用范围，保护了第三人的利益。. 3.4.1.4代理行为的法律效力 代理人在被代理人的授权范围内所进行的代理行为。 代理人无权代理或越权代理所进行的代理行为 。 无权代理或越权代理情况下，代理人对第三人的责任。3.4.2 代理法律适用公约3.4.2.1 公约所规定代理关系的范围 公约适用于一方代理人有权代表他人或意在代表他人行为而与第三人进行交易所产生的具有国际性质的关系的准据法的确立。 公约应扩大到适用与代理人的作用是代表他人接收和传达提议或进行谈判的场合。 无论代理人以自己的名义还是以被代理人的名义进行活动，无论其行为是经常的还是临时的，公约均应适用。 3.4.2.2 公约排除适用的情况 当事人的能力 形式方面的要求 家庭法、夫妻财产法或继承法上的法定代理 根据司法或准司法机关的决定，或由这类机关直接控制下的代理 与司法性质的程序有关的代理 船长执行其职务时的代理3.4.2.3 非缔约国法律的适用 公约规定，凡公约所规定的法律，无论其是否为缔约国的法律均可以予以适用。
