1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第15页 共15页 行政审判实务 一、行政诉讼概述1. 行政诉讼涵义指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益而以该机关为被告依法起诉，由人民法院依法审理并作出裁判的司法活动。诉讼当事人地位具有特殊性。行政诉讼的原告恒定为作为被管理一方的公民、法人和其他组织；行政诉讼的被告恒定为作为行政主体的行政机关和法律、法规、规章授权的组织。但行政首长不是被告，行政首长出庭也不是代理人的身份。被告不享有起诉相对人或相关人的诉权，也不享有反诉权。行政诉讼审理者人民法院的行政庭审理，只有合议、无独任制审判组织形式。2. 合
2、法性审查原则行政诉讼法第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。它决定了在行政诉讼中审判权和行政权是监督和被监督的关系，司法高于行政的关系生效裁判大于具体行政行为的效力。此原则同时告诉我们人民法院监督行政行为的广度和深度。五个方面来理解：首先，从适用主体上说，其主体是人民法院行政审判庭承办。其次，从审查的方式来看，人民法院应适用开庭审理的方式，这里的开庭与书面审理相对应。开庭可以是公开的开庭，也可以是依法不公开的开庭审理。第三，从审查的范围和广度上看，法院只能审查行政机关的具体行政行为而不包括与之对应的抽象行政行为。复次，从法院审查行政行为的深度或程度上说，是只审查
3、具体行政行为合法与否的问题，不审查具体行政行这的合理与否的问题。最后，审查的标准。行政诉讼法第54条第一、二项确立的。五项标准缺一不可，必须同时具备，即为合法，法院应予判决维持。五项标准中只要有其中之一不符合即为违法，法院就可判决撤销或部分撤销。这五项标准是：一是主要证据是否确凿、充分；二是适用法律、法规是否错误；三是否违反法定程序；四是否超越职权；五是否滥用职权；六是行政处罚是否显失公正（见下表）。具体行政行为合法性审查意味着四个“非”：非抽象行为、非合理性、非司法行为、非相对人的行为！3.中国行政诉讼沿革。1982年民事诉讼法第3条第2款”法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”适
4、用民事诉讼法时期。1987年开始制定行政诉讼法，1989年4月4日通过；最高法院制定18部重要司法解释，发布了16件重要的司法指导性文件和200余件法律适用问题的批复。 1990年10月1日行政诉讼法生效。意义：五千年来第一次“官”民平等对簿公堂！护民监督行政机关依法行政。本质：司法与行政的关系。4. 机构与案件。1986年10月6日，武汉市中院成立了全国第一个中级人民法院行政审判庭。汨罗县人民法院成立了全国第一个基层人民法院行政审判庭。1988年10月4日，最高法院成立行政审判庭。1990年开始行政案件逐年呈递增趋势，上升率达35左右。统计资料：1986年：600件；1987年：5000件；
5、1988年：7700件；1989年：9900件;1990年:12000件【自1990年10月至1999年10月的10年间，全国各级法院受理一审行政案件52.7万余件，原告胜诉率占结案数的40。行政诉讼案件类型已达50余种】。后来则以357911万递增，至2001年最多为12万，最近几年一直在徘徊在1112万件【同期民事案件约600万、刑事案件80万】。1989年至2008年，全国各级人民法院共受理各类一审行政案件140.5085万件，审结140.1532万件，结案率为99.7%。治安处罚、拆迁、土地的案件较多。特点：原告胜诉率逐年提高。撤诉率居高不下，如1995年在当年发生的5.1万行政案件中
6、撤诉率竟高达50.59。分析原因:心悦诚服；压力、违心；被告改变原告同意。“好事打官司”，拆迁、专利案件明显增多，老百姓维权意识明显增强。二、行政诉讼判决【原告的诉讼请求与法院的审查结果】 “五指论” 确认 维持（合法）（违法）撤销（之一）证据确凿主要证据不足适用法律、法规正确错误法定程序符合违反职 权依法行使超越滥用同时具备缺一不可 其一，原告胜诉的判决基于原告的诉讼请求（一）撤销判决 指人民法院认定被诉具体行政行为全部或部分违法，从而全部或部分撤销被诉具体行政行为及责令被告重新作出具体行政行为的判决。行政诉讼的撤销判决有如下四种：其一，终止性的全部撤销；其二，“发回性”的全部撤销；其三，终
7、止性的部分撤销；其四，“发回性”的部分撤销。这就是行政诉讼法第54条第2项“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”的正确含义。也就是说，全部或部分撤销发回的就是法条中的“判决被告重新作出具体行政行为”的意思。这是理解、把握行政诉讼法的一个重点和难点。撤销判决的适用条件与维持判决的适用条件，审查的标准是同一内容，即：证据、法律法规适用、程序、有没有超越职权、有没有滥用职权。只要其中的一项不合法，具体行政行为即为违法，法院就可予以撤销，即逻辑上的必要条件。这五项条件是：1.主要证据不足。主要证据是相对次要证据而言的，指行政机关认定案件基本事实或相对
8、人违法的基本事实必不可少的证据。主要证据不足，说明具体行政行为的理由、客观动因和法定事实要件不充分，意味着具体行政行为认定的事实不能确定，至少存在着合理的疑点。主要证据不足，足以证明具体行政行为存在瑕疵，行政诉讼法已把它提高到违法的程度加以规定，从而成为法院撤销具体行政行为的法定条件。 对主要证据不足的理解包括了以下五个方面： (1)主要证据不足包含了“无事实根据”这一情形。如实践中行政机关本应对甲作出具体行政行为，结果却对乙作出了具体行政行为，对后者而言，即为无任何事实根据。理论上也有人称此种情形为行政行为的对象错误。 (2)主要证据是和次要证据相比较而存在的一个概念。对行政诉讼法34条第一
9、款“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据”中补充证据的正确理解是：人民法院只能要求被告补充次要证据，而不能补充主要证据。 (3)主要证据不足是一个相对的主观判断标准，是法官内心对证据确信程度的“尺度”，实践中允许有因人而异的个体差异。这个标准的掌握往往受到法官知识背景、思想方法和行政实践经验的影响。(4)主要证据不足与举证责任关系密切。主要证据不足，说明被告已经履行了举证行为，只是不充分，而如果被告不举证（包括拒不举证和举证不能），以及举伪证与举出的主要证据不足后果是一样的，即均应受到人民法院的撤销。 人民法院调查取证的职权应该保有，但仅应限于对被告举证的真实性进行调查核实。人民法院不应超出
10、被告举证的范围去调查、收集在行政程序中本该由被告调取、收集的对原告不利的证据。(5)主要证据不足即达到了具体行政行为违法的程度，这与行政处罚法第38条第三项规定的违法事实不能成立的，不得给予行政处罚，前后呼应，实为一个内容。从保障相对人合法权益的角度出发，行政处罚法第38条规定当相对人的违法事实不能成立也就是主要证据不足时不能给予相应的行政处罚。而到了诉讼阶段后，行政机关已经对相对人作出了相应的行政处理（往往是处罚），在诉讼中人民法院发现行政行为的主要证据不足也就是违法事实不能成立，当然应该取消这一具体行政行为【营口案】。2.适用法律、法规错误。具体行政行为是行政机关一种把抽象的法律规范适用到
11、特定的人和事上去的行为。实践中适用法律、法规错误包括以下几种情况：(1)指本该适用此法律、法规却适用了彼法律、法规；(2)本该适用此法律、法规中的甲条款，却适用了乙条款；(3)在上、下位法同时存在的情况下，应首先选择适用上位法而选择适用了下位法【任超案】；(4)同位法中对调整同一内容的后法优于前法，而选择适用了前法。(5)适用了未生效的法律、法规；(6)适用了已被撤销、废止的法律、法规；(7)错误地适用行政处罚的罚则，如单行法律规定只能单处，不能并处；有的则规定必须并处不得单处，违反了上述规定的。(8)违反了法律规范中“以上、以下”是否包含本数的规定，单行法律、法规中对数字的解释往往在附则中明
12、确解释是否包含本数。行政机关作出具体行政行为违反了该解释的规定；(9)对违法行为已过追究时效（一般两年、6个月【治安】、5年【税】）而行政机关仍然给予处罚追究的。(10)行政机关违反“一事不二罚款”原则作出的后一处罚。3.违反法定程序。法定程序指法律、法规和规章设定的行政机关实施行政行为的方式和步骤的行政程序。具体来说违反法定程序有以下四种基本情形：（1）缺少、遗漏或更改了法定程序中的某一步骤【菜乐案55】，这包括了三种情况：一是缺少；二是遗漏；三是更改。（2）缺少了必要的形式，如法定程序要求是要式（书面）行为而行政机关却以不要式（口头）的形式作出。（3）违反顺序规定。“先取证、后裁决”是行政
13、机关作出具体行政行为公认的程序规则，即要求行政机关在占有充分的证据即事实根据和法律根据以后才能作出具体行政行为。而“先裁决、后取证”则违反了基本的行政程序规则。（4）超出法定期限作出具体行政行为也是违反法律程序的一种形式，超过期限指行政机关没有在法定程序规定的期限内履行职责。【澳洲案】4.超越职权。越权无效是一个国际上公认的行政法原则。超越职权即行政机关没有法律根据的“法外行政”，自然应属违法具体行政行为的表现之一。实践中，超越职权主要有以下几种：（1）无权限，法律、法规根本没有明确赋予行政主体某项行政职权，行政主体自行行使了某项职权；（2）超越主管事项上的权限，如海关法第85条规定：“个人携
14、带、邮寄超过合理数量的自用物品进出境，未依法向海关申报的，责令补缴关税，可以处以罚款。”现罗湖海关没收了深圳某公民携带、超过合理数量的去香港未申报的自用物品。海关有没收权但法律没有对这种行为设定没收权！【赖光案】 （3）职权侵越也称层级越权，如下级机关行使了上级机关的职权。行政法原理上通常认为上级机关行使了下级机关的职权不属于超越职权，上下级行政机关之间是一种层级节制的关系。上级行政机关的意志与意思表示，可以完全吞并或包容下级的意志。 （4）空间上的越权，也叫地域上的越权，指行政机关对管辖区域以外的对象作出处理决定；（5）时间上的越权，指行政机关超出法定的行使职权的有效期限作出行政行为。（6）
15、行政机关行使了应由法院、检察院行使的职权。5.滥用职权。指行政机关实施的行政机关背离了法律、法规的原则、精神和目的，不正当地行使了职权。要判断某一具体行政行为是否滥用职权，必须探究行政机关行使职权的意图，甚至公务员个人的目的和动机。滥用职权主要有如下几种表现： （1）不正当的动机和目的，行使职权不是出于公共利益的需要。主要指以权谋私、中饱私囊、暗示索贿实施的具体行政行为。 （2）不相关考虑。具体行政行为的实施没有考虑应该考虑的因素，或考虑了不该考虑的因素。 （3）反复无常、无确定标准。 （4）极不合理或显失公正。指行政机关实施的具体行政行为违背一般人的正常智力判断，不合乎理性，明显不公正。大多
16、数情况下，行政机关是滥用自由裁量权造成的极不合理或显失公正，故而行政处罚显失公正是可以判决撤销的。司法实践中人民法院很少以此条件撤销具体行政行为，因为作出上述判断的证据往往很难取得，在通常的行政案件开庭程序中也不依职权设置审查具体行政行为是否滥用职权这一庭审阶段。从而使这一法定条件与标准不能不成为只有在原告请求的情况下，法院才启动审查程序的标准。在请求与适用撤销判决时，应注意以下三点：（1）复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效；复议决定改变原具体行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定。（2）根据行政诉讼法第55条的规
17、定。人民法院判决撤销被诉具体行政行为，而判令其重新作出具体行政行为时，被告不得以同一事实和理由，作出与被撤销的具体行政行为基本相同的具体行政行为。但行诉法解释第54条对此种限制又作了变通的规定。人民法院以违反法定程序为由判决撤销被诉具体行政行为的，被告重新作出具体行政行为时不受此限【菜乐案】；被告重新作出具体行政行为时，虽然与原具体行政行为结果相同，但其认定的主要事实或主要理由有变化的，也不受此限制。如果行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法第54条第二项、第55条的规定直接判决撤销或者部分撤销新作出的具体行政行为，同时，人民法院还可
18、根据行政诉讼法第63条第三款的规定作出司法建议、罚款和追究刑事责任。（3）人民法院在撤销被诉具体行政行为时，如果会给国家利益、公共利益或他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下几种方式进行处理：判决被告重新作出具体行政行为；责令被诉行政机关采取相应的补救措施；向被告和有关机关提出司法建议；发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理。(二)确认违法或无效的判决人民法院对不宜撤销而被诉具体行政行为又确实违法或者无效的，从而作出确认具体行政行为违法或者无效的判决。确认违法的判决适用于以下几种情况：1.被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的。2.被诉具体行政
19、行为违法，但不具有可撤销内容的，如公安局事实上羁押相对人，工商局事实上的“封门上锁”的行为，城管、卫生局工作人员的宰杀、销毁动物等行为，实践中许多案件是作出这种确认判决的。3.被诉具体行政行为违法，但撤销会损害公共利益的。4.被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。5.被告改变行政行为，原告不撤诉而原行为又违法的。撤销转确认被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。(三)履行判决指人民法院作出的责令被告限期履行法定职责的判决。这种判决是
20、针对行政诉讼法规定的三种可诉的不作为而设定的，即第11条第一款第四项的对申请颁发许可证不予答复的；对第五项规定的申请保护人身权、财产权不予答复或不履行的；第六项该发而不予发放抚恤金的。人民法院经审查，对第一种可诉的情况可作出责令被告限期答复的判决，也可以判决被告直接颁发相应的许可证。对第二种可诉的情况，人民法院认定确属被告应履行。此时，履行的内容应是被告去制止违法行为，去解救、寻求相依申请保护的人身与财产而不能把保护的结果在判决书上表述出来。对第三种可诉的情况，人民法院经审查认定原告确属具有取得相应抚恤金的法定条件和资格，且行政机关举不出不给原告发放抚恤金的根据时，既可判决被告在一定期限内予以
21、发放抚恤金。(四)变更判决指人民法院作出的对被告实施的显失公正的行政处罚予以变更的判决。变更判决的适用条件有两个：一是具体行政行为系行政处罚行为，对非处罚的其他具体行政行为，人民法院不能直接判决变更；一是行政处罚必须是显失公正的。行政诉讼法第54条第4项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”这里的“可以”不是指可以变更，也可以维持，而是指可以变更，也可以撤销。因为，显失公正的行政处罚是一种滥用自由裁量权的行为，属滥用职权的一种。显失公正就是明显地不公正，这是一个相对的判断，是从比较中得出的判断。没有比较就无显失公正可言。总的来说，行政处罚只有在任何具有一般公平、正义与理性判断的人都不会采
22、取时才算是显失公正的，即行政处罚违背常规的对比、对称、平等、比例规则、明显地畸轻畸重；同样情况、不同对待；不同情况，同样对待且对比悬殊。显失公正的行政处罚是可以撤销的，那么，在何时予以变更呢？我们认为，法院在以下情况下宜作出变更判决：1.法院对该种处罚掌握比较深透，对该类行政执法熟悉且掌握了充分、确凿证据证明原告违法行为的情节与后果。2.该类处罚是由于实施者出于不良动机、偏见或恶感而实施的。以上两种情况任意一种出现，法院又从整个国家行政工作效能上考虑，即可不必撤销发回显失公正的行政处罚而径直作出变更判决。应该指出的是，这里的变更，除利害关系人同为原告外，不得加重对原告的处罚。同时，人民法院审理
23、行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予处罚。其二，原告败诉、被告胜诉的判决不会是原告的诉讼请求，不是其追求的效果，是诉讼的客观结果(一)维持判决肯定了具体行政行为合法性的判决维持判决适用的条件有如下五个而不是三个，这五个条件须同时具备、缺一不可，否则，即可适用撤销判决。1.证据确凿。这一条件的另一种表述应为事实清楚，即具体行政行为的作出是建立在由证据确凿、充分所决定的法定事实要件基础上的。从另一角度说，证据确凿也就是具体行政行为的理由和客观动因充分。因为具体行政行为是把抽象的规范适用到特定的人和事上去的行为，为什么把这一规范适用到此对象而非彼对象，其根据就是要具备由证据确凿、充分而决定的法
24、定事实要件。 2.适用法律、法规正确。在法定事实要件具备之后，具体行政行为的实施还要求选择正确的行政法规范。适用的法律规范必须是现实生效的规范，不能是尚未生效或已经被废止的规范。 3.符合法定程序。法定程序指由法律、法规和规章设定的行政机关实施行政行为的行政程序，包括应具备的方式、形式、手段、步骤时限等。具体行政行为该具备而不具备法定的形式，或空间顺序上先后颠倒、紊乱，时间上超过时限等都是不符合法定程序的行为。4.没有超越职权。具体行政行为的内容没有超出法律、法规赋予该行政机关的权限范围。5.没有滥用职权。具体行政行为的实施符合法律规定的目的，原则和精神，并且正当地、合理地行使了职权。（二）确
25、认合法或有效的判决确认合法或有效的判决的适用条件应该是维持判决应具备的条件。人民法院作出的认为被诉具体行政行为合法，但不适宜维持或者驳回诉讼请求的，而确认具体行政行为合法或者有效的判决。（三）驳回原告诉讼请求的判决人民法院认为原告诉讼请求依法不能成立，但又不适宜对被诉具体行政行为作出其他判决的情况下，直接作出否定原告诉讼请求的判决。驳回原告诉讼请求是一种实体判决，区别于驳回起诉的裁定。有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：1.起诉被告不作为理由不能成立的；2.被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；3.被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；4.其他应当判决
26、驳回诉讼请求的情形。如，被告改变具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。判决驳回原告赔偿诉讼请求的：被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的；原告的请求没有事实根据；原告的请求没有法律根据的。三、行政诉讼开庭程序1.庭审特点:体现保护原告合法权益、监督被告依法行政的立法宗旨【口吻、语气上对原、被告的态度】。围绕审查具体行政行为合法性展开，审被告而非原告行为合法性。被告负举证责任，被告举证不能、举伪证、举出的主要证据不足或不能提供所依据的规范性文件必然败诉撤销之。举证责任既是一种败诉风险、法律推定，更是一种裁判规则。行政庭庭审中的
27、两种错误倾向与作法：A将行政诉讼原告当作刑事案件的被告来审，而将被告看作公诉人，仅“应法庭之邀出示证据指控原告，发表公诉词”；B既审原告，也审被告！2.阶段预备庭：非每个案件必经程序，为正式开庭服务。预备庭的目的与内容有三：其一，确认双方当事人、代理人主体资格；其二，交换证据或证据目录，无异议的在正式开庭可以不再质证；其三，明确案件争议焦点，在法庭主持下经双方同意确定案件争议焦点，在正式开庭时节约资源。正式开庭：书记员宣布法庭纪律、请审判长、审判员（陪审员）入庭（旁听人员起立）审判长宣布开庭阶段：根据中华人民共和国行政诉讼法第45条之规定，省市县区xxx人民法院行政审判庭今天依法公开审理xxx
28、(原告)不服xxx（被告）xxx（具体行政行为）一案，现在开庭。明确诉讼双方当事人、代理人身份；交待合议庭组成人员；交待诉讼权利、义务；询问双方当事人是否申请回避！对行政作为的案件A被告宣读或陈述具体行政行为内容；B原告宣读或陈述起诉书主要内容、明确诉讼请求；C被告宣读或陈述答辩观点；让第三人发表“参诉意见”！ 对行政不作为请求履行法定职责的案件：原告宣读或陈述起诉书主要内容、明确诉讼请求；被告宣读或陈述答辩观点！法庭调查：第一小阶段：法庭审查被告有无实施被诉具体行政行为的职权及其主体资格，体现在行政诉讼法第54条即被告是否超越职权。第二小阶段：围绕具体行政行为的事实根据，审查具体行政行为是否
29、主要证据不足，先由被告概括陈述事实，再出示证据，再由原告质证。提供证据的要求图表：证据名称、来源、制作人、证明力。序号证据名称证据来源 发生日期证明事项备注 1合作建设“嘉利来。”项目协议书嘉利来公司提供199482合作各方出资约定及权利义务（是否涉密） 2合资。第三小阶段：具体行政行为适用法律审查，被告陈述、出示规范性文件，原告发表质证意见。第四小阶段：是否违反法定行政程序的审查，询问被告作出具体行政行为的程序过程，应当如何，被告具体如何？然后由原告质证！庭审中的质证环节非常重要！证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。但是，当事人在庭前证据交换过程中没有
30、争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。当事人围绕证据的关联性【与本案关系】、合法性【取得手段和法定种类】和真实性【虚假与否、怀疑的理由】，证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。法庭辩论：原告先发言，被告答辩、反驳！第二轮。最后陈述：按原、被告顺序陈述核心观点。宣判：审判长宣读判决书，原告诉称，被告辩称，现查明，本院认为,【旁听人员全体起立】根据中华人民共和国xxx法条款项目之规定，判决如下：一、.二、。非终审则需交待上诉权。3.行政法官、诉讼代理人的宏观定位（1）法官：英美法系当事人主义；大陆法系职权主义；我国超职权主义【改革】。主导法庭活动，指挥、
31、引导、掌握方向，不能包办当事人（尤其是被告）的举证，行诉证据规定第23条第2款：“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。”法院应当保有调取证据的法定职权，但法院：一不能基于被告的请求去调查取证；二不能超出被告取证的范围去取被告在行政程序中作出具体行政行为时未收集的对原告不利的证据【马淼案】。法官的庭审态度上应不偏不倚，平庸中和，稳坐静听，明察细审。在情绪上不卑不亢，在当事人争执问题上要善捉要害，不参与当事人辩论，不轻易发表倾向性意见、不应暴露审判意图。在法庭语言上要简洁明了，法言法语，表达准确！ （2）原告及其代理人：“挑毛病、找问题”，看看诉讼
32、标的的具体行政行为有哪些不合法之处，从而提出适当的诉讼请求！在庭审中时刻注意被告举证形成的时间，因为在行政诉讼案件立案后被告未经法庭准许即丧失了向原告或其他证人取证的权利【被禁止的】。被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为人民法院认定被诉具体行政行为合法的依据【可能是作出后立案前收集的不禁止但在诉讼程序中无用了】。基于诉讼请求，案件的事实、应当适用的法律，提出质证意见、发表辩论意见和最后陈述维护原告委托人的合法权益并使其利益最大化。（3）被告代理人：捍卫具体行政行为合法性，反驳原告的“非法指控”，充分履行举证责任。如果原告指控成立，建议被告适时利用改变具体行政行为的权利，争取原告撤诉。 参考书，拙作：1.律师行政法业务法律出版社 08年4月版2.中国律师办案实录行政诉讼法律出版社 04年5月版3. 张锋博客地址： 第 15 页 共 15 页
