1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第31页 共31页银行暴利的法律控制：放松管制而非反垄断 2013-05-08 11:09:47来源：华东政法大学学报2013年第2期【摘要】社会指责银行暴利时倾向于将其制度根源归结为“垄断”，但“垄断”作为一个专业概念并不能解释我国银行业属性及其暴利现象：银行业并不具有垄断地位，其暴利也不可能基于垄断行为而获得。银行暴利的制度根源在于银行业的高度管制属性，体现在限制融资渠道、严格市场准入及利率不当管制等多个方面。管制与反垄断作为国家管理经济的两种手段，具有相对独立性及各自适用范围，以反垄断法来审查管制行为，效果极其有限。因而，
2、控制银行暴利的途径应该是放松管制而非反垄断。【关键词】银行暴利；垄断；管制；反垄断；放松管制一、问题：银行暴利及其根源的基本认识“银行和实体经济一个利厚一个利薄的问题，已经到了非常严峻的程度”、“银行的资本利润率已经不仅大幅高于工业，而且高于石油和烟草”；1“中国银行业一枝独秀、利润很高，不良率很低，大家有一点为富不仁的感觉”、“利润太高了，有时候自己都不好意思公布”。2这些言论一经公布就在社会间引起轩然大波。一场关于银行暴利的争论由此拉开序幕。尽管有人否认“银行暴利”说，3但随着上市公司2011年年报的逐渐披露，数据还是颇能说明一些问题。根据16家上市银行的2011年年报，上市银行2011年
3、总营收达2.23万亿元，净利润总额8750亿元，平均单家净利546.88亿元，16家上市银行平均日净赚约24亿元。银行的巨额利润与其他上市公司形成鲜明对比。据深圳证券信息公司数据中心对沪深两市上市公司披露的2011年年报的统计，这些企业的平均营业收入为94.39亿元，平均净利润8.36亿元。对比的结果是，所有上市公司年平均营业收入仅相当于银行的6.8%，上市公司年平均净利润更仅相当于银行的1.5%。4在2011年实体经济举步维艰的情况下，银行业利润如此之高，难怪会被扣上“暴利”的帽子。银行暴利现状亟需变革，而变革的前提是发现制度根源。关于这一问题，坊间、商界与学界倾向于认为银行暴利源自“垄断”
4、。温家宝总理在南方调研时也说，“银行获得利润太容易了。为什么呢？就是少数几大银行处于垄断地位，只能到它那儿贷款才贷得来，别的地方很困难。我们现在所以解决民营资本进入金融，根本来讲，还是要打破垄断”。5当压倒性的声音都在说要打破银行业的垄断地位时，我们基本相信了银行业是垄断行业，也相信正是这种垄断地位使得银行获得了超额的垄断利润。但银行业真的如石油、电力等行业一样具有垄断属性吗？从法律制度尤其是反垄断法律制度层面追问这一问题，我们需要的是冷静的理性分析，而不能仅仅作出冲动的感性判断。二、反思：银行业具有垄断属性吗？“垄断”一词在日常生活中被广泛使用，用以指明一种没有或少有竞争压力的状态。我们说银
5、行业垄断，基本是指以银行为中介的间接融资活动占据社会融资体系的绝对主导性地位，但这就是法律意义上的垄断吗？垄断是一个专业概念，尤其是反垄断法所称的垄断，与通常意义上普通民众所理解的垄断可能并不一致。是否构成垄断，也非情感判断的产物，而需要严格的法律认定。6在法律意义上，垄断可涵盖两层含义：垄断状态（或称垄断地位）与垄断行为。前者是一种结构判断，后者是一种行为判断。在反垄断法上，垄断状态一般并不违法，除非具有垄断状态的企业滥用其垄断状态，而各种垄断行为则是反垄断法规范的主要对象。不论从状态还是行为的角度来看，说银行业具有垄断属性都是很难站得住脚的；退一步说，尽管银行实施了一些垄断行为，获取了一些
6、垄断利润，但这很难构成银行暴利的主要来源。首先，社会在指责银行垄断时，并不是说某家银行处于垄断地位，而是从整体上说银行业处于垄断状态，这是一种与现实不符的说法。一个行业在整体上处于垄断地位，则这个行业就是垄断行业。我国目前典型的垄断行业是电力、电信及石油开采等行业，银行业明显不属于垄断行业。根据银监会发布的中国银行业监督管理委员会2011年报，截至2011年底，我国市场上的商业银行包括大型商业银行、股份制商业银行、城市商业银行、农村商业银行及外资银行等共400多家；其中，内资商业银行就有370多家，能参与全国竞争的银行也有20家左右；7外资银行中，外商独资银行37家，合资银行2家；此外，还有外
7、国银行在我国设立了94家分行。8所以总的来说，我国银行业之间的竞争相当激烈，不可能属于垄断行业。其次，从银行个体看，在我国银行业市场中，尽管某几家大型商业银行处于领先地位，但与垄断状态的标准还相距甚远。必须承认，在非垄断行业中，某个或几个企业也有可能处于垄断地位，这些处于垄断地位的企业就可能借此获得超额利润。人们在指责银行暴利时，也不是说所有的银行都能获取暴利，矛头集中指向的是几家大型商业银行。例如，2011年大型商业银行（工农中建交五行）实现的净利润总和约6808.49亿元，占整个银行业净利润总额1.04万亿元的六成以上。9那么，在我国银行业市场结构中，这几家大型商业银行具有垄断地位吗？垄断
8、地位在我国反垄断法中主要指市场支配地位，认定经营者是否具有市场支配地位是一个极其复杂的过程，需要综合判断其市场份额、市场控制能力、交易对象对其依赖程度以及潜在竞争者的进入壁垒等各种因素。从银行业竞争现实看，任何一家银行在我国当前都是不可能具有市场支配地位的。更为重要的是，社会在将垄断作为银行暴利根源看待时，显然也不是指某一家银行具有市场支配地位。关于市场支配地位，我国反垄断法还规定了一种特殊情形，即集体市场支配地位，具体包括：两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三。可否以此标准认定某两家或三家大型商业银行集体具有市场支配地位呢？根据银监会
9、2011年报，在所有银行业金融机构中，大型商业银行2011年的市场份额（按资产）总和只有47.3%，10远未达到认定集体市场支配地位的市场份额要求。而且还应看到，认定市场支配地位的前提是确定相关市场，尤其是产品市场，而银行业业务极其繁多、复杂，在不区分具体业务的情况下，笼统地说某家银行的市场份额多少是没有意义的。更重要的是，认定集体市场支配地位还有一个重要前提，即这几个经营者之间统一行动、没有竞争，否则又如何能将其捆绑起来作为一体来看待？而在我国银行业市场结构中，五大国有商业银行之间显然是存在竞争关系的。再次，商业银行既然不具有垄断状态，那么其是否实施了垄断行为，这些垄断行为是否构成了暴利的主
10、要来源呢？尽管民众对商业银行从事垄断行为的指责从未停过，但只要理性分析便可知，现实中商业银行的很多看似不合理的行为，如果严格以反垄断法来判断，只有很少部分可能构成垄断，大部分的不合理行为，最多可以被认定为理论上的滥用“相对优势地位”行为，而滥用相对优势地位行为并不同于我国反垄断法中的滥用市场支配地位行为，因而并不属于违法的垄断行为。根据媒体报道，商业银行被指“垄断”的行为基本集中在以下几项：（1）串通收费，主要指各大商业银行相继新增或上调某些项目收费；11（2）乱收费、高收费，这是银行业一直备受诟病的地方。2012年初人民日报曾刊文指出银行的不合理收费项目，如银行从短信提醒费、同行异地取款手续
11、费等项目中能获得高达10-40倍利润；12（3）拒绝交易，如部分城市的银行开始停办存折业务；13（4）差别待遇，主要是歧视小企业、小储户，如商业银行提高开户门槛将很多小企业拒之门外，14对小额储户收取管理费等；（5）搭售，如部分银行在放贷前要求客户购买理财产品、办理大额存款等。15上述各种不合理行为是否属于垄断行为？人们指责串通收费行为时都将其看作垄断协议，这是没有问题的，只要有充分证据证明银行间在新增或上调收费项目时存在意思联络，则这一行为就属于固定或变更价格行为。其他几类行为，社会公众在指责其垄断时，多将其看作滥用市场支配地位行为，这些行为的名称或表现形式也的确和滥用市场支配地位行为较为接
12、近。但很显然，这种认识是对滥用市场支配地位行为的误解。这几类行为基本上不是反垄断法所禁止的行为。原因很简单，任何一家商业银行或某几家商业银行联合体都难以被认定具有市场支配地位，进而就不可能实施所谓的滥用市场支配地位行为。当然，商业银行的这些行为不违反反垄断法，并不意味着它们就没有问题。这些行为基本上可用合同法相关制度来解决，或可被视为侵犯消费者权益行为。例如，合同法关于格式条款的规定、可撤销合同制度，一定程度上可以作为抗辩这些行为的法律依据；消费者权益保护法中也有关于消费者公平交易权的规定，且也明确指出经营者不合理、不公平的单方声明无效。此其一。其二，随着银监会新的商业银行服务价格管理办法不日
13、出台，以及价格主管部门制定的关于银行服务价格政府定价和政府指导价目录的同时颁布，商业银行的不合理收费行为自然会有所消解。其三，这些行为都发生在银行与客户之间，可看作银行对其交易中优势地位的滥用，即滥用相对优势地位行为。相对优势地位是交易中一方相对于另一方的优势地位，这种地位虽然不同于市场支配地位，但也可能危害到竞争秩序与消费者福利，故有些国家反垄断法也禁止相对优势地位的滥用。16我国反垄断法虽然没有规范相对优势地位滥用行为，但已经注意到了相对优势地位的客观存在，并将其作为判断某一市场主体是否具有支配地位的重要因素。17另需明确的是，滥用相对优势地位行为虽然不属于垄断行为，但其不合理性在实践中已
14、广为人知，我国目前也有相关法律文件明确规范这类行为，但主要限于大型超市利用其优势地位损害供货商权益的行为，如商务部、国家发展和改革委员会、公安部、国家税务总局、国家工商行政管理总局于2006年联合发布的零售商供应商公平交易管理办法，以及上海市商业委员会和上海市工商行政管理局在2002年发布的关于规范超市收费的意见。有理由相信，银行滥用其优势地位侵害客户利益的行为在未来也会被视为违法行为而得到纠正。我国最新的反不正当竞争法（修订稿）就明确将滥用相对优势地位行为视为一种不正当竞争行为。18所以，社会公众指责商业银行实施垄断行为也基本站不住脚。退一步说，即便能证明商业银行实施了各种垄断行为，但因这些
15、垄断行为所获得的利润，能构成银行暴利的主要来源吗？肯定不能，因为尽管近年来我国商业银行收费项目和佣金收入持续增长，但其利润的主要来源还是存贷款利息差，19而这种利息差很难靠各种零星的垄断行为来维持。综合上面的分析可以得出结论：银行业在我国当前并不具有垄断地位，其暴利也不可能基于垄断行为而获得。“垄断”一词在人们指责银行暴利时被赋予了新的含义，而且这种含义是极其模糊的。以垄断属性来认定银行暴利的根源，更多地是一种情感判断，而不具有明确的法律依据。这种情感判断在出现普通大众身上无可厚非，但欲深入银行业的制度变革，则必须找到银行业暴利的真正原因。不是垄断，那么到底是什么造就了银行暴利？三、银行暴利的
16、制度根源：高度管制理性认识银行暴利必须明确一点，任何暴利行业的形成都有复杂原因，远非一句“制度因素”可以解释。我们在指责制度不合理时，绝不能否认银行自身的持续努力。银行业是资本高度集中的产业，2011年商业银行之所以能实现1.04万亿元的税后利润、36.3%的同比增幅、1.28%的资产利润率、20.4%的资本利润率，首先得益于银行业庞大的资产规模，例如，截至2011年底，银行业金融机构资产总额已达到113.3万亿元；其次，商业银行业信用风险控制较好，不良资产水平较低也是重要原因，例如，2011年商业银行的不良贷款比率已下降到0.96%，而在2005年底这一比率还高至8.61%（数据请参见中国银
17、行业监督管理委员会2011年报）。分析银行暴利时，银行自身原因应予以肯定，但制度因素尤其是法律制度因素也不能忽视。制度设计不合理也可能造就银行暴利，银行业改革应去除不合理的制度因素，让银行依靠自身“硬实力”赚取合理利润。在分析怎样的制度造就银行暴利之前，先看一下银行高额利润的主要构成。根据银监会数据，2011年银行业金融机构的收入构成中，利息收入即存贷款净息差（Net Interest Margin，简称NIM）构成了其收入的最主要部分，达到总收入的66.2%（数据请参见中国银行业监督管理委员会2011年报）。尽管这一数据是银行业金融机构的综合数据，20但基本能反映商业银行收入结构。而且，在扣
18、除政策性银行及非银行金融机构的数据之后，商业银行的利息收入比例应该更高。进一步说，净息差的形成来自于存款利率与贷款利率的差异。例如，2012年7月调息之后，6个月、一年、两年、三年的定期存款利率分别为2.8%、3%、3.75%、4.25%，而6个月至一年的贷款利率却达到6%，一至三年的贷款利率为6.15%。差距是明显的，那么为什么银行能赚取如此高的息差收入？换言之，为什么存贷利率差如此巨大银行还能将贷款发放出去？银行又凭什么能维持如此之高的存贷利率差？原因很简单，银行业在我国目前是高度管制的行业。21在法律制度层面，银行业的高度管制属性集中体现在以下三个方面，或者说以下三种法律制度成了银行暴利
19、的主要推动者。1强调金融活动的正规性我国现行法律对经营金融业务的主体有明确规定，只有依法设立的金融机构才能从事金融活动。国务院1986年的银行管理暂行条例、1998年的非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法，中国人民银行1996年的贷款通则、2002年的关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知，以及最高法院的司法解释、监管部门的答复等文件，22对非正规金融即民间金融都基本持否定态度。这些规定的实质是确立了金融机构从事金融活动的法定身份，尤其将存贷业务专赋银行类金融机构享有。换言之，银行业金融机构几乎“垄断”了所有合法的资金融通渠道。一旦市场主体有贷款需求，基本只能找银行，这就使得银行就无需担心，
20、即便贷款利率很高，在社会资金需求一直长盛不衰的情况下，贷款市场也是供不应求。这就是商业银行之所以能将贷款利率维持较高水平却仍能将贷款发放出去的最重要原因。强调金融活动的正规定固然是为了维护金融秩序，尤其是要确保国家信贷政策能正常执行，但其弊端显而易见，故近年来有关民间金融合法化的呼声越来越高，国家也在逐步引导民间金融走向阳光化、规范化，最终合法化。2市场准入过于严格如果法律规定只有银行可以从事存贷业务，又对银行准入设置过高门槛，则可能就是在阻碍潜在进入者，维护既存银行的利益。那么，我国的银行准入制度到底是严厉还是宽松？首先，我们必须承认，尽管银行业存在市场准入制度，但相对石油开采、电力、电信等
21、行业，现行法律对银行设立，尤其是民间资本进入银行业的准入要宽松得多，银行业并不是不可进的，更不是只有国有资本才能进入。制度上，我国商业银行法并未禁止民间资本和个人成为银行股东；从“36条”到新“36条”，国家对民间资本进入银行业也一直持比较开放的态度；农村商业银行管理暂行规定还明确规定，“农村商业银行的发起人以原农村信用社的社员为基础，并吸收农民、农村工商户、企业法人和其他经济组织参加”。从客观现实看，除国有银行外，民间资本在银行业已占据了“半壁江山”。23截至2011年年底，在股份制商业银行和城市商业银行总股本中，民间资本（含境内法人股、自然人股和其他社会公众股）占比分别是42%和54%。2
22、4比较典型的例子如，民生银行最大的股东是新希望投资，雅戈尔集团和杉杉股份也是宁波银行的股东。所以，单就制度设计来看，我国的银行市场准入制度不大可能造就银行业的垄断地位，相反，它为民间资本进入银行业提供了充分的制度支撑，至少制度层面如此。当然，对我国的银行准入制度也有人提出批评，如认为制度不统一（中外资银行分立准入标准、不同中资银行的准入标准也有较大差异）25、资金及人员等门槛较高。对此应当看到，银行本身性质各异、种类多样，对不同性质、不同种类的银行设置不同的准入条件不仅可以而且必须；同时，银行业是一个极为特殊的行业，银行服务不仅事关客户利益，还涉及到金融稳定、金融安全，进而关乎国家的经济发展、
23、社会稳定乃至国家安全，对银行准入自然不能设置如同普通商事公司成立的资金、人员及其他各类条件。其次，在认可现行准入制度的同时也要明确，仅有静态的制度设计是不够的，制度执行中能否做到严格执法、平等对待，才是更关键的问题。我国目前商业银行准入制度中的最大问题就出现在执行领域，主要表现为看似制度解禁了，但设立商业银行还是极其困难的。这一现象被人们形象地成为“玻璃门”如同大道上竖有一块透明玻璃，路牌指示前途可入，但真正走上去就会头破血流，而这个“玻璃门”尽管无人提起却尽人皆知。“破璃门”的形成原因复杂，有观念、传统、制度等各项因素，当然也可能与市场准入制度本身有关，但更多地体现为审批机关对商业银行的市场
24、准入制度执行过于严厉，甚至将一些非制度性因素纳入银行准入时的考虑范围。我国银行准入制度目前以商业银行法为核心，其设定了总的准入标准和条件，同时辅以各种层次的更为具体的市场准入规定。但符合这些条件不一定就能设立银行，原因是商业银行准入需要监管机构审批。这决定了商业银行准入实际上是一种竞争性资源的分配，审批机关在决定是否准入商业银行时会考虑多种因素，如区域内现有银行数量、布局极其竞争状况。我国1995年商业银行法就明确规定，中国人民银行审查商业银行的设立申请时，“应当考虑经济发展的需要和银行业竞争的状况”。262003年商业银行法修改时，虽因加入WTO时作出的金融服务营业许可上没有经济需求测试或数
25、量限制的承诺，这一规定被删除了，但现实中，无论对外国资本还是民营资本来说，新设商业银行获批的可能性都是极小的。这就解释了为什么那些从事民间借贷的地下钱庄，完全有财力发起设立银行却仍冒着巨大的法律风险从事地下金融活动，也给了当前百多家城市商业银行中没有一家属纯粹的民营银行这看似不合理的现象一个再合理不过的注脚。27也就是说，尽管经济需求测试这类考虑因素在法律规范层面明确地被删除了，但任何商业银行的设立审批中都不开监管的实质权衡。银行业的特殊性决定了权衡甚为必要，但关键问题是，在没有任何法律文件将这些实质权衡因素予以规定时，如何能确保监管机关在审批时能做到不偏不倚，尤其是对符合法定标准和条件的民间
26、资本的商业银行设立申请不予拒绝呢？3利率的国家管制银行暴利主要源自存贷款利息差，而利率的国家管制正是造成巨额利息差的直接因素。我国目前实行人民币存贷款基准利率制度，即所谓的“贷款管下限、存款管上限”的利率管制制度。28这种制度的实质是，存款利率由政府设定上限，贷款利率则可由银行在下限之上根据市场上下浮动。近年来从紧的货币政策，尤其是贷款数量的国家控制，使得贷款市场严重供不应求，所以贷款利率自2008年底以来一路上升。尽管国家也在不断上调存款利率，但与贷款利率之间的差距始终没有缩小，名义利差一直在3%左右。在我国当前的金融法制内，控制利率固然有助于实现国家的货币政策目标，但控制方式应当慎重。虽然
27、“贷款管下限、存款管上限”的做法与利率市场化的目标更近了一步，但同时也给银行获取暴利创造了条件。四、管制与垄断、反垄断法由上可知，银行业在我国是高度管制的行业，银行暴利的制度根源在于管制，体现在限制融资渠道、严格市场准入及利率不当管制三个方面。这就是人们在指责银行暴利时，“垄断”一词被重新赋予的全部含义。严格来说，这当然不是垄断，至少不是反垄断法意义上的垄断。但随之而来的问题是，这些不太合理的管制措施可否在反垄断法的框架内予以解决，或者是部分解决？进一步，反垄断法在矫正这类行为上的边界何在？如果反垄断法能解决管制问题，则根治银行暴利的制度措施也可以说是破除垄断。要回答这一问题，就要分析政府管制
28、与反垄断的关系。总的来说，尽管政府管制有可能使得被管制企业形成垄断，或者政府管制本身就是滥用行政权的垄断行为，但总体上，政府管制与垄断、反垄断法的关系极其复杂，不能一概而论。1管制与垄断管制虽然有可能形成垄断，但不必然，有时二者甚至毫不相干。政府管制的领域较为广泛，且处于不断变动的过程之中。通常，政府管制包括经济性的和社会性的两个方面，前者基于经济目的（如经济效率、有效竞争），后者则主要考虑社会目标（如消费安全、环境保护）。有可能导致垄断的，仅仅是对特定行业的经济性规制，而非全部。经济性管制通常存在于自然垄断行业和信息严重不对称的行业，前者如石油开采、电力、电信等行业，后者如银行与保险业。自然
29、垄断行业由其网络经济、成本次可加性等特征决定，政府管制通常会将效率目标置于首位，并因此严格控制经营者数量，结果维持了这一行业的垄断局面；对信息不对称行业的管制则重在维护交易安全与公平，管制措施尽管也强调准入限制，但更重视准入之后的产量、质量、价格及行为等方面的控制。这就是为什么石油开采、电力、电信、铁路、供水、供电与银行、保险等在我国同属高度管制的行业，却有些属于垄断行业有些仍处于高度竞争之中的重要原因。社会性管制主要为了解决健康、安全与环境问题，29这些问题通常因外部性引起，而外部性存在于各种行业与场合，所以与经济性管制不同的是，社会性管制不以特定行业为对象，而是为实现一定的社会目标，实行跨
30、行业、全方位的管制。这决定了社会性管制不可能使得某一行业形成垄断，即使基于社会目标而实行准入控制，一般也仅要求被准入者具备一定的资质或能力，而不会限制准入者数量。例如，为了确保食品安全，食品行业的市场准入制度很严格，但食品行业竞争异常充分。所以总的来说，只有政府对自然垄断行业的经济性管制有可能导致这一行业的垄断，对信息不对称行业的经济性管制以及社会性管制一般与垄断没有关联。银行在各国都属于政府管制的行业，但银行业垄断在各国都不常见。2管制与反垄断法管制与反垄断都是政府救治市场失灵的重要手段，尽管二者的最终目标都是保护和扩大经济和社会福利，但其建立的直接目标和基本任务是不相同的，所以二者之间的冲
31、突在所难免。反垄断法的直接目标在于促进自由竞争，而政府管制常常不同程度地抑制或取代了自由竞争。所以在历史上，受管制的产业以及政府管制行为本身是否需要接受反垄断法审查一直争论不休。二者关系的基本历史脉络是：最初的政府管制被看作是“政府命令对竞争的明显取代”，30管制与反垄断法各自为政，受管制的行业及政府管制行为得到了反垄断法的一般豁免；但随着经济和技术的发展，以及“可竞争理论”和“管制捕获理论”的兴起，人们对管制及管制下的产业提出质疑，进而使得反垄断法逐渐深入到管制领域。从反垄断法自身看，管制领域需要接受反垄断法审查的理论基础是反垄断法在经济领域的“一般法”或“原则法”属性，也即通常所称的“经济
32、宪法”地位。由于市场竞争具有普遍价值，政府通过管制而欲实现的价值一般不得消除或限制竞争，因而作为一般法的反垄断法原则上就被赋予了适用于一切经济活动的法律地位。31这是原则，管制领域也应如此，可是，但凡原则都有例外。是否管制领域的一切行为、活动都可以纳入反垄断法的框架？反垄断法作为一般法，就有与之相对的“特别法”。反垄断法适用于所有经济领域，确立一般性的竞争规则，而政府管制则集中于某一个行业、某个环节或某个问题，在这些行业、环节或问题上也可能涉及竞争问题。相对于反垄断法来说，管制法如涉及竞争问题的，当为“特别法”。我国台湾地区普遍观点认为，“公平交易法就规范竞争行为之事务，属于一般法，至于其他基
33、于特定目的而订定之法律，其中涉及竞争行为事务者，在该特别法之规范范围内，自应属竞争行为事务之特别法”。32特别法以一般法为基础，通常需要遵守一般法的要求，但当其对特定问题的规定与一般法不一致时，按照法律适用的一般原理，应以“特别法优于一般法”的原则处理。也即说，管制法可能作出与反垄断法要求不一致的规定，这种规定因具有特别法属性，往往能得到反垄断法的豁免。33所以说，反垄断法尽管可以适用于管制领域，但这种适用可能因特别法的优先效力而受到限制。一方面，如果受管制企业的某些行为看似垄断，但基于特别法的授权，则不能以反垄断法禁止之。典型例子是，国家对某些领域商品或服务价格实行政府定价或政府指导价，这样
34、从形式上看，供应该种商品或服务的企业之间就不会有价格竞争，如各大商业银行存贷利率基本一致，这类行为就不能认为属于垄断。另一方面，就管制行为本身来说，其属于政府行为，各国反垄断法一般适用于政府行为，故管制行为不能当然地获得反垄断法豁免，但特别法的优先效力也会对反垄断法适用于管制行为产生制约效果。在现代法治框架内，政府管制行为也会有法律依据，往往得到了最高立法机关以法律方式的明确授权，反垄断法对这类包含有最高立法机关明确意图的管制行为基本没有约束力。原因很简单，这类行为即便不合理地产生了垄断，也会被视为国家垄断而作为反垄断法的适用除外或豁免。例如，一国的中央立法机关完全可以颁布法律使得某些行业直接
35、不适用反垄断法。美国国会就曾颁布Mc Carran-Ferguson Act排除了保险业、颁布Federal Aviation Act排除了航空业的反托拉斯法适用。我国也有相关规定，如烟草专卖法明确规定了烟草专卖制度。这事实上是以法律形式在烟草领域排除了竞争，是立法机关的限制竞争行为，但是由于烟草专卖法同反垄断法具有相同等级，其关于限制竞争的规定应被视为特别法，故不能认为违反了反垄断法。以上述结论来反观银行业，不难发现，我国现行关于银行业管制的相关制度也很难按照反垄断法的规则来进行审查，因为这些管制制度基本有明确的法律依据。例如，商业银行法明确规定，设立商业银行需要银监会审批；现实中中国人民银
36、行及银监会的各项管制措施也基本出于中国人民银行法、银行业监督管理法的授权。所以，如果非要说银行业垄断，这种垄断也非银行自身的垄断，而是国家垄断。试图将银行业管制纳入反垄断法审查框架，或期望反垄断法来破除银行业的高度管制属性，都是不切实际的幻想。当然，在提出管制法作为特别法的优先适用效力及反垄断法的适用限制时，还要注意这一结论的具体语境。具体而言，需要注意两个问题：第一，特别法优先适用有明确的前提，即一般法与特别法在效力等级上处于同一层次。我国立法法第83条明确规定，只有“同一机关”制定的法律规范，特别规定与一般规定不一致的，才优先适用特别规定。据此，对不同层级之间的法律冲突，如行政法规与法律不
37、一致或部门规章与行政法规不一致，是不可能优先适用下位法的。在我国，反垄断法是最高立法机关制定的法律，因此，只有最高立法机关可以在特殊行业中确立与反垄断法不一致竞争规则，其他法律文件如果违背反垄断法的规定，相关主体基于这一规定而从事了垄断行为，是无法得到反垄断法豁免的。这里还有一个特殊问题，国务院可不可以在行政法规中作出与反垄断法不一致的规定，或直接作出相关行政决定？按照特别法优先适用的前提，行政法规不可能是法律的特别法，故无法优先适用。但在我国，根据宪法规定，国务院是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关，国务院所行使的职权都是带有全局性的，其发布法律规范性文件或作出行政决定，即使具有
38、限制竞争效果，也属国家行为，反垄断法是无法审查的。34第二，尽管反垄断法审查管制制度的空间有限，但如果管制机关不合理地执行管制制度，则可能不符合反垄断法要求。根据前面分析，管制行为得到反垄断法豁免的前提是管制行为能明确体现国家意图，具体表现为得到最高立法机关或最高行政机关许可，如果管制机关以管制之名，违背上述意图从事所谓的管制行为，自然不能得到反垄断法豁免。有学者甚至认为，只有在国会立法明确许可的情况下，反垄断法才不适用于政府管制行为，而管制机关行使自由裁量权的情况，并不能当然地排除反垄断法的适用。35我国商业银行准入审批中的问题可能就在于此。立法中虽已明确取经济需求测试及数量限制的要求，但现
39、实中的银行准入还明显有数量限制。同时，由于缺乏明确的实质权衡因素的规定，银监会在审查商业银行设立申请时的自由裁量权几乎不受控制它既可以批准上百家城市商业银行，也可以挡住想进入银行业的民间资本。理论上，对这种所谓的“玻璃门”现象，反垄断法完全可以从是否存在“滥用行政权力排除、限制竞争”角度来对银监会行为予以审查。五、控制途径：放松管制而非反垄断既然银行暴利的制度根源在于管制而非垄断，而管制与反垄断作为国家管理经济的两种手段，具有相对独立性及各自管理范围，试图以反垄断法来审查管制行为，效果是极其有限的，那么，控制银行暴利的途径就应该是放松管制而非反垄断。（一）放松管制的基本方面放松管制的首要措施是
40、拓展融资渠道。我国现实情况是，一方面是旺盛的社会融资需求，另一方面银行业金融机构几乎“垄断”了融资渠道。这种供需矛盾不仅使得银行稳收暴利，更使得广大中小微型企业无法从正规途径获得资金支持。改变这种不合理现状就需要拓展融资渠道，降低银行间接融资在整个社会的资金配给中的比例，当务之急是适度赋予民间金融合法地位。这已是社会共识。因为拓展融资渠道不仅是解决银行暴利问题的最彻底方法，更能为中小微型企业的发展及时“输血”。放松管制的第二个方面是确保管制机构审批权的理性行使。我国当前银行设立之难，更多地可能并非银行市场准入制度本身之过，而是审批机关即银监会对银行设立的审批过于慎重。对民间资本来说，银监会的担
41、心可能来自民间资本公司的自身治理结构不健全，信用状况不佳等方面，这种担心为确保银行业安全所必需，但现行银行业的资本结构足以说明银监会确属过虑了。民生银行是一个例子，作为中国民营银行的范本，其成功本身就说明民间资本进入银行业不会存在经营上的问题。我国未来的银行业改革表现在准入制度上，需要审批机关转变观念，在准入环节上无须再考虑资本性质因素，不论对任何主体的银行设立申请，都应做到公平对待，银监会的更多精力应放在准入后的监管上。要做到准入上的公平对待，需要作出以下制度努力：第一，增加审批的可预见性。我国当前的银行准入审批，就被批评为银监会内部掌握的审批权。之所以说“内部掌握”，因为相关法规中银监会审
42、批的条款，从未明确审批通过或不通过的具体条件是什么。36为确保审批公平，必须提高审批的可预见性。为此，需要消除现行审批规则中的模糊规定，如银监会中资商业银行行政许可事项实施办法中关于准入条件的“有健全的组织机构和管理制度”、“公司治理与内部控制健全有效”等弹性极大的要求，到底有哪些具体标准、现实中又是如何予以判断的等问题，应予进一步细化。第二，明确银监会审批的性质。银行准入审批在性质上属于行政许可，但行政许可有不同种类，不同种类的许可对相对人及其他主体权益的影响程度不同。行政许可法虽未明确规定行政许可的种类，但理论上行政许可可分为一般许可和特殊许可两类。一般许可指对符合条件的主体直接发放许可证
43、，无特殊限制；特殊许可即特许，是指除了一般的法定条件外，还对申请人有特别限制的许可。二者的一个重要区别在于：一般许可无数量限制，而特殊许可多有数量限制，即满足法定条件也未必能获得许可。银行准入许可到底是一般许可还是特殊许可？基于银行业特殊性的考虑，我国1995年商业银行法明确规定审批商业银行设立申请时需要实质权衡，因而属特殊许可；但这一规定在2003年被明确删除，所以有理由相信，现行的银行准入审批应为一般许可。如果属于一般许可，银监会的审批职责就应是严格执行准入制度，这种执行既包括将不符合准入条件的主体排除在银行业之外，也包括对符合准入条件的主体颁发许可证。但这种理解与银监会的现实做法并不一致
44、。所以关于银行准入审批的法律性质，需要在制度与实践中形成统一认识。放松管制的第三个方面是重构我国现行的利率管制制度。重构利率管制制度的目标是缩小存贷利差。尽管单从数据看，我国的存贷利差并不比其他国家大，37但这里必须考虑的一个重要现实是，我国当前金融市场不发达、银行间接融资占比近80%。3%左右的利差也许并不其他国家高，但如果考虑到银行间接融资的高比率，则其决定的最终利润数额与其他国家是不可同日而语的。在解决利差问题上，利率市场化的呼声最高，被视为最彻底的途径，我国也一直以此为目标进行利率改革。但利率市场化是否真能终结银行暴利尚有未知之数。因为在存款利率放开的同时，贷款利率也会随行就市。在企业
45、融资需求很长一段时间内仍很旺盛的背景下，银行的贷款余额仍可能供不应求，因此贷款利率依然会很高。即便存款利率也随之上涨，但谁也不能保证一定会上涨到存贷利差缩小到合理的程度。利率市场化要想发挥作用，必须同时辅以融资渠道的放开，赋予民间金融合法地位。融资渠道多元化之后，如果银行存贷利差过大，市场机制会使人们转向民间金融不论向民间金融贷款，还是向民间金融存款，都会以市场化的方式将利率调至均衡水平。这一过程还可以刺激商业银行改进服务，提高效率，以及实现业务升级。但在民间金融合法化仍需一段长路要走的情况下，通过利率制度来缩小存贷利差，权宜之计应当是“单边加息”，即只调高存款利率或只调低贷款利率。（二）放松
46、管制的必要补充管制不一定能带来高效率，放松管制对银行业发展更为有利，但放松管制不是管制解除，而是管制的自我反思、自我革新。革新过程中需要相关制度补充。1管制转向：强化商业银行的公共性解决银行暴利及相关问题需要管制机构重新定位管制目标及选择相应的管制措施。效率与安全固然重要，但金融公平同样不能忽视。38商业银行在赚取高额利润的同时，也要为社会公众提供公平的金融服务，承担一定的社会职能。商业银行不同于普通商事企业，它享受着诸多法律特权，占用了更多的公共资源：它们被允许在高杠杆基础上吸收公众存款；它们从避免竞争过烈的市场准入控制中获得竞争利益；在遭遇财务困难时，它们可能得到中央银行作为最后贷款人提供
47、的流动性支持以及政府动用公共资金实施的紧急援救；具有系统性影响的大型银行更是从政府显性或隐性的“太大不宜倒”政策中获得了补贴。39因此，必须认识到“商业银行具有一定的公共性”40这一属性，监管机构应促使商业银行在追求经济目标的同时也要考量相应的社会目标。强化商业银行的公共性意味着商业银行要有社会担当，表现为不仅要积极履行社会责任，更要履行其公共职责，如提供普遍服务、公平服务、保护金融消费者权益等等。其中，较为重要的一点是，银行为消费者提供服务的价格不能完全由银行自己来决定。人们在指责银行暴利时无一例外地提出银行收费项目过多且价格过高，尽管这不是暴利的主要来源，但银行不合理收费的确是一个问题。如
48、果银行是纯粹的商事企业，它就有自由决定提供金融服务的价格，人们不应指责其收费过多过高，更不应要求银行对某些服务免费。但很显然，银行服务特别是基本银行服务日益成为人们生活的必需，客观上具有准公共品性质。法律上，将商业银行的服务定位为“重要的公益性服务”是可行且恰当的。按照价格法规定，这类服务可以实行政府定价或政府指导价。因此，为防止银行利用其优势地位损害消费者利益，监管机关应更重视放松管制背景下的价格管制，表现为适度限制商业银行的自由定价权，对一些具有普遍性的基本银行服务实行政府定价或政府指导价。41要特别指出的是，主张对商业银行基本服务实行政府定价或政府指导价不是基于银行业的自然垄断属性，42而是基于商业银行的公共性属性
