1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第54页 共54页金融控股公司防火墙法律制度研究杨芸妍【关键词】：金融控股公司防火墙法律制度【学位授予单位】：中国政法大学【学位级别】：硕士【学位授予年份】：2012【分类号】：D922.28;F832.39金融控股公司防火墙法律制度研究摘要随着金融自由化与金融机构国际化、大型化的发展潮流，金融机构由分业经营向综合经营发展已成为主要趋势。金融控股公司，正是在这种趋势下所产生的重要组织形态，是金融创新的必然产物。但是，金融控股公司在带来规模经济、范围经济及协同效应等优势的同时，由此而产生的利益冲突及风险问题也是不容忽视的。2008
2、年以来，美国和世界遭遇了自大萧条以来最为严重的金融和经济危机，在一定程度上也和金融控股公司宽松的综合经营体制有关。防火墙法律制度的建设可以有效防范利益冲突，控制风险传递，对于金融控股公司的发展具有显著的意义。国外及我国台湾地区都相继通过金融控股公司的相关立法，确立了金融控股公司的防火墙法律制度。在我国，已经出现了大量的类金融控股公司，但大都风险意识低，内控机制缺失。加上我国立法的不完善，这些金融机构大都处于金融监管的空白。因此，应借鉴先进的防火墙制度经验，加快建立与完善我国金融控股公司的防火墙法律制度。全文除前言和结语外，共分为四章：第一章：金融控股公司防火墙法律制度的基本理论。介绍了防火墙法
3、律制度的内涵、特征、法律性质，比较了格拉斯斯蒂格尔墙、中国墙与防火墙法律制度，总结了有关防火墙法律制度的主要学术观点及争议，并且讨论了防火墙制度设立的必要性及其功能。第二章：金融控股公司防火墙制度的法律设计。对如何构建金融控股公司的防火墙制度进行了讨论，包括构建的价值目标和具体原则，防火墙制度的主要内容以及运行机制。第三章：国外及我国台湾地区金融控股公司防火墙制度模式和法律实践。重点介绍了美国、德国及我国台湾地区的防火墙制度模式，比较和分析各个地区不同的特点和实践经验。第四章：我国金融控股公司防火墙法律制度的建立和完善。介绍我国金融控股公司及其防火墙制度的发展现状，并对如何建立和完善我国的防火
4、墙法律制度提出了具体的建议。关键词：金融控股公司防火墙法律制度3STUDY ON THE FIREWALL LEGAL SYSTEMOF FINANCIAL HOLDING COMPANYABSTRACTWith the development of financial liberalization and theinternationalization of financial institutions,large financial institutionsoperating in a segregate management to mixed management has become
5、amajor trend.Financial holding company,an important organizational formin this trend,is the inevitable product of financial innovation.The financialholding company is bringing the advantages of scale economy,scopeeconomy and synergistic effect,however,at the same time the resultingconflict of intere
6、st and risk cannot be ignored.Since 2008,the UnitedStates and the world suffered the most severe financial and economic crisissince the Great Depression,which has relation to the risk brought byfinancial holding company under the loose operating system to a certainextent.The construction of the fire
7、wall legal system can effectively guardagainst conflict of interest,control risk contagion,and has significantmeaning for the development of financial holding companies.Foreign countries and the Taiwan district have successively passed therelevant legislation about the financial holding company,to e
8、stablish afinancial holding company firewall legal system.In China,there have beenvarious types of financial holding companies,but the risk awareness is low,lack of internal control mechanisms.In addition,due to the blank of ourlegislation,these financial institutions are at the legal and regulatory
9、vacuum.Therefore,we should learn from the advanced firewall system4experience,to speed up the establishment and improvement of Chinasfinancial holding company firewall legal system.Full text expect prefaceand conclusion,is divided into four chapters.Chapter One:Basic theory of the firewall legal sys
10、tem of financialholding company.Introduce the connotation,characteristics,and the legalnature of the firewalls legal system,compare the Glass-Steagall wall,Chinese wall and firewall legal system,summarize the main academicpoint and related dispute about the firewall legal system,and discuss theneces
11、sity and function of the firewall legal system.Chapter Two:the legal system design of financial holding companyfirewall.Discuss on how to build a financial holding companys firewallsystem,including the building value goals and principles the main contentsof the firewall system and the operational me
12、chanism.Chapter Three:The mode of firewall system and legal practice inforeign countries and Taiwan region.Focus on the firewall legal system ofthe United States,Germany and Taiwan region.Compare and analyze thedifferent characteristics and practical experience about firewall system invarious countr
13、ies and regions,Chapter Four:The establishment and improvement of Chinas financialholding company firewall legal system.Introduce the development ofChinas financial holding companies,as well as the firewall system,and putforward specific proposals on how to establish and improve Chinasfirewall legal
14、 system.KEYWORDS：Financial Holding Company，firewall，legal system1目录引言.1一、选题背景及研究意义.1二、文献综述与创新之处.2第一章金融控股公司防火墙制度的基本理论.4一、防火墙制度的内涵、特征及法律性质.4（一）防火墙制度的内涵.4（二）防火墙制度的特征.5（三）防火墙制度的法律性质.6二、“格拉斯斯蒂格尔墙”制度和“中国墙”制度.7（一）“格拉斯-斯蒂格尔墙”制度.7（二）“中国墙”制度.8三、有关防火墙制度的主要学术观点及争议.9（一）主要学术观点.9（二）相关争议.10四、防火墙制度的功能.11（一）防范利益冲突.11
15、（二）控制风险传递.15第二章金融控股公司防火墙制度的法律设计.18一、设立金融控股公司防火墙制度的价值目标与具体原则.18（一）价值目标.18（二）具体原则.18二、金融控股公司防火墙法律制度的主要内容.20（一）法人防火墙.20（二）业务防火墙.22（三）资金防火墙.23（四）信息防火墙.25（五）人事防火墙.25三、防火墙制度的运行机制.262（一）完善防火墙的信息披露制度建设，增强公开性及透明度.26（二）确立穿越防火墙的责任分配制度.26（三）加强外部金融监管，监督防火墙的有效运行.27第三章国外及台湾地区防火墙制度模式与法律实践.28一、美国金融控股公司的防火墙模式.28（一）美国
16、防火墙制度的演变.28（二）现行美国防火墙制度的主要内容.29（三）评价.32二、德国全能银行的防火墙制度模式.32（一）德国全能银行的特点.32（二）德国全能银行的防火墙制度.33（三）评价.35三、我国台湾地区金融控股公司的防火墙制度模式.35（一）我国台湾地区金融控股公司的发展及存在的问题.35（二）我国台湾地区监管法规的修正及防火墙制度的改革.38（三）评价.38第四章我国金融控股公司防火墙制度的建立与完善.40一、我国金融控股公司及有关防火墙法律制度的发展现状.40（一）我国金融控股公司的发展现状.40（二）有关防火墙法律制度的相关规定.41二、建立与完善我国金融控股公司防火墙制度的
17、建议.42（一）必要性与紧迫性.42（二）具体建议.42结论.44参考文献.451引言一、选题背景及研究意义为了顺应金融综合经营发展的潮流趋势，许多国家和地区都结合自身的经济发展特点确立了不同的组织发展模式。美国于1999年颁布实施了金融服务现代化法（Financial Services ModernizationAct of 1999），开放银行控股公司可变更登记为金融控股公司以跨业经营各类金融服务，正式确立了金融控股公司的综合经营制度；英国分别在1986年出台了金融服务法（Financial ServicesAct 1986）和1987出台了银行法（BankingAct 1987），改变了
18、英国证券市场的结构，促进了投资银行和商业银行的结合，以共同提供综合性的金融服务业务。我国台湾地区在2000年和2001年分别颁布了金融机构合并法和金融控股公司法，确立了金融控股公司制度。综合经营的组织模式主要有以下两种：一种是以德国为代表的全能银行模式，通过在一个法人实体内部设置不同的业务部门，全面交叉经营各项金融业务；另一种是以美国为代表的金融控股公司模式，通过设立多个法人子公司，统一被控制在一个母公司之下经营各类金融业务。虽然各国在组织模式上存在一定的差异，但都具有规模经济、范围经济及协同效应等组织模式的优势，有效地提升了各国的金融机构跨业经营效率及国际竞争力。但另一方面，也存在诸多弊端：
19、（1）可能存在利益冲突。金融机构兼营不同的金融业务，各个部门的经营目标并不相同，会出现利益矛盾和冲突；（2）可能导致风险传递。在综合经营的金融组织体内，风险可能会通过内部交易或关联业务等链条在不同的经营部门之间传递，即使不存在这些链条，也可能因为公众的信心效应引起风险传染。（3）可能产生监管空白。不同监管部门在对下属的各金融子公司进行监管时，若各监管部门间缺乏必要的交流，仅按照各自的行业监管标准和监管方法对各自的监管对象进行监管时20世纪90年代，针对金融业分业经营,我国首创了“混业经营”的概念，后来受美、日等国家和地区的影响，特别是我国台湾地区颁布的金融控股公司法的影响，又逐渐使用了“合业经
20、营”“跨业经营”等说法。最近，中国金融高层认为“混业经营”一词有“混业经营实业”之嫌，建议改成“综合经营”。参见宋建明：金融控股公司理论与实践研究，人民出版社，2007年版，第6-7页。本文采纳上述观点。Gramm-Leach-Bliley Act,Pub.L.No.106-1-2,&900,113 Stat.1338(1999)此二法规的主要内容已由英国的金融服务管理局（Financial ServicesAuthority）于2000年所指定的金融服务暨市场法（Financial Services and MarketsAct 2000）所取代。金融控股公司又可以分为事业型金融控股公司和纯
21、粹性金融控股公司中国学术期刊（光盘版）电子杂志社编者注：文中（含脚注和参考文献）凡台湾的法律称谓均应加引号或去书名号加引号，台湾地区的“行政院”“金融监督管理委员会”“金管会”均应加双引号。2就会产生监管盲点。正是存在上述的种种弊端及问题，许多国家都通过法律规定设置防火墙制度。一般认为，防火墙制度主要是针对金融控股公司设立，本文也主要是以金融控股公司的防火墙法律制度为研究对象。金融控股公司以“集团混业，法人分业”的形式综合经营各类金融业务，又通过在集团内部设立防火墙制度的方式，有效防范利益冲突和控制风险传递。但值得提及的是，德国全能银行实际上也存在类似的防火墙制度，本文在第三章对该模式的防火墙
22、法律制度也进行了详细的介绍与评价。目前在我国，各金融机构已开始进行综合经营的各种尝试，通过业务合作和组织结构的调整，已经产生了大量的类金融控股公司，但是大都风险意识较低，内控机制缺失。加上我国现行相关法律的滞后性，这些金融机构大都处于金融监管的真空，给我国金融控股公司的发展及金融体系的稳定都带来了巨大的挑战。因此，加快对金融控股公司防火墙法律制度的研究，有效防范利益冲突和控制风险传递，有利于提高金融机构的自我约束能力和专业管理水平，并对培育我国金融资本市场和完善金融监管体系有着重要的作用和现实意义。二、文献综述与创新之处国内有关防火墙法律制度的相关研究已经开展了数年之久，很多学者对防火墙制度设
23、立的必要性、理论依据、设置原则、主要内容等方面提出了很多宝贵的意见。中国人民银行有关部门也曾尝试出台金融控股公司监管条例，但因种种原因很多建议尚未实现。此外，在撰写此文之时，美国因受2008年次贷危机的重创对金融监管体系进行了自大萧条以来最重大的改革，于2010年7月颁布了多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法案（Dodd-Frank Wall Street Reform andConsumer Protection Act），这其中也涉及到有关防火墙制度的改革。我国台湾地区也针对金融控股公司发展过程中出现的种种问题与弊端，于2009年通过了金融控股公司法的修正案，并出台了大量的其他相关法案，对
24、金融监理制度进行了大幅度的梳理与改革。基于上述的研究背景，本文通过运用历史分析、比较分析、实证案例等研究方法，主要有以下几点创新之处：第一，总结前人的研究成果，对金融控股公司防火墙法律制度的相关问题进行全面的梳理与系统性的研究，并对防火墙制度的王继祖等译：帕特曼报告（以众议员赖特帕特曼为首的美国国会众议院银行与通货委员会所属国内金融小组委员会1966、1967和1968年间对商业银行的活动所作的三个调查报告汇编），商务印书馆，1980年版，第398页本文中，防火墙制度与防火墙法律制度是相同的概念3概念、特征、法律性质及功能等理论问题提出了自己的观点。第二，参阅了金融控股公司防火墙制度最新的相关
25、法案措施，对有关理论问题和改革动向进行深入的探讨与研究。第三，通过比较分析美国、德国和我国台湾地区的防火墙制度，评价和总结了其防火墙制度的模式的不同特点，为我国金融控股公司的发展及防火墙制度的设立提出可行性的意见和建议。第一章金融控股公司防火墙制度的基本理论一、防火墙制度的内涵、特征及法律性质（一）防火墙制度的内涵“防火墙”（fire walls）其本来意义是指在建筑物的两端或在建筑物内将建筑物分隔成区段，以防止火灾蔓延。金融监管意义上“防火墙”的概念一般认为是由美国联邦储备委员会主席阿伦格林斯潘（Alan Greenspan）首次提出的。1987年阿伦格林斯潘第一次在美国官方档中使用了“防火
26、墙”的概念，特指“限制银行与证券子公司之间的交易，特别是信用交易”的措施，后来这一概念被广泛援用，泛指隔离银行业和证券业的系列措施。从目前各国的金融控股公司的立法规定来看，实际上并无“防火墙”一说，所谓防火墙，乃一学理上之名词，乃防止金融机构跨业经营后所可能产生之利益冲突及不当联结行为。根据日本学者高仁木教授的研究，对防火墙制度的内涵做出过如下解释：“规范金融控股公司与银行、证券子公司的交易行为，以及业务、人事、信息的流通关系；规范金融控股公司辖下银行子公司、证券子公司及其他类型子公司等之间的关系；应具有防范“利益冲突”、滥用地位及有利交易条件，并且能使第三者不致误认，以及不致产生经营风险的功
27、能；应可维护银行及金融控股公司子公司的健全经营，避免对信用秩序及支付制度有不良影响；防范子公司间发生信息滥用、资金不正当流通、资产买卖、信用保证、子公司董事职位兼任及交叉营销等情况；各经营（或交易）单位之间一部分或全面限制的方式可以灵活组合以解决问题。”上述定义较全面的揭示了防火墙制度的特征及功能。防火墙制度有广义狭义之分：广义的防火墙制度包括了“中国墙”；狭义的张强、曾宪冬：金融混业经营趋势下设立监管“防火墙”的思考，金融研究2003第9期Statement by Alan Greenspan,Chairman Board of Governors of the Federal Reserv
28、e system,Before theCommittee on Banking，Housing and Urban Affairs，U.S.Senate，Dec.1，1987.74Fed.Res.Bull91(1988).SeeJonathan R.Macey&Geoffrey P.Miller，Bnaking Law and Regulation,Little，Brown and Company，1992,PP.557-565.台施敏雄：美国银行与证券业务分离制度及防火墙的基本概念，台北市银月刊1992年第6期，转引自刘筱琳：银行业与证券业兼营下的利益冲突与“防火墙”法律制度探讨，法学评论（
29、双月刊），1999年第6期王文宇著：控股公司与金融控股公司法，中国政法大学出版社，2003年5月版，第265页康华平著：金融控股公司风险控制研究，中国经济出版社，2006年10月版，第136页“中国墙”是设置在综合性证券商中的一种信息隔离制度，因被称作“信息长城”而得名，本章第二节对该制度有详细的讨论。5防火墙制度仅指法人防火墙和业务防火墙。有学者对防火墙制度与中国墙制度的概念进行了区分，认为二者的规范目标有本质的不同，也有的学者对防火墙与中国墙的本质、法律地位及功能加以区分。笔者认为，随着金融自由化和金融控股公司的不断发展，防火墙制度不再仅仅是为了弥补“中国墙”的自律缺陷所产生的风险隔离制度
30、，其内容及功能逐步包括了规制信息滥用和防止内幕交易行为，因此从广义的角度去界定防火墙并无不当。“中国墙”也被称为信息防火墙，是金融控股公司中防火墙制度建设的一项非常重要的内容，本文所论述的防火墙制度也是从广义上理解的。笔者认为，金融控股公司中的防火墙是泛指这样一种金融制度安排，它是依据法律规定，在金融控股集团内部各法人之间设立的，禁止或限制银行、证券、保险等不同金融业务在资本、业务、人员和信息上的不正当联系及流动，防范潜在利益冲突的爆发，有效预警金融风险的产生，并控制风险的传递和外溢。（二）防火墙制度的特征通过分析金融控股公司防火墙制度的含义，我们可以总结出它有以下特征：第一，它是一种设立于金
31、融控股集团内部的制度安排。简单地说，金融控股集团是由金融控股公司及各个子公司共同构成，虽然彼此之间人格独立但实际上是处于同一控制权下，在资金、业务及人事上都具有一定的关联性，防火墙制度就是在金融控股母公司与子公司及子公司之间设立的隔离预警措施，具有一定的特殊性。第二，防火墙制度属于金融控股公司的内部风险控制制度的内容。所谓内控制度，是相对外部监管制度而言的，是金融机构自身为保证稳健经营而设立的一系列工作程序与制度，包括企业内各层次授权与责任的结构、业务流程中的规章制度与操作规程。各地的金融控股公司法都要求金融控股公司建立起一套完备的内部风险控制体系，如台湾金融控股公司法（2009）第五十一条规
32、定“金融控股公司应建立内部控制及稽核制度；其办法，由主管机关定之”。金融控股公司的内控机制还涉及风险管理体系的建立及公司内部治理结构等方面。第三，防火墙制度的设置与运行是一个持续动态的过程。防火墙制度不仅仅通过隔离金融控股公司内部的不正当联结行为以达到控制风险的作用，还承担着风险识别、预防警报（warn-in-system）的功能。金融控股集团作为各子公司组成刘筱琳：银行业与证券业兼营下的利益冲突与“防火墙”法律制度探讨，法学评论，1999年第6期蔡奕：银行参与证券业务的利弊分析与法律监管，中国民商法律网，最后访问时间：2012年3月20日6的集合体，内部之间的资金、业务、人员和信息往来在所难
33、免，而且风险的产生与爆发具有偶然性与传递性，除了要隔离不当联系及流动，还应当通过建立风险识别、风险预警、风险防范与化解一整套机制，相互配合共同运行，在相关风险发生时把损失控制在最小限度内，保持金融业的高效与安全。第四，防火墙制度是法律强制性规定和公司自律规范相结合的风险控制制度。它一方面是由国家强制力保障建立与实施，各国对金融控股公司防火墙制度在法律上都进行了原则性的规定，必须予以遵守。另一方面防火墙制度也是金融控股公司通过加强自身建设以完善内部风险管理的自治机制与自律规范，在不违背法律的有关规定，结合自身的经营特点及风险程度等因素建立起一套适合的防火墙制度。（三）防火墙制度的法律性质前文已提
34、及，防火墙制度属于金融控股公司内部风险控制制度的内容，那防火墙制度是不是仅仅属于公司自律管理的范畴？其法律地位怎样，各国法律是如何对其规定的？这就涉及对防火墙制度法律性质的探讨。笔者认为，防火墙制度在防范利益冲突和控制风险传递上已经逐渐成为金融控股公司一项重要的法律制度。一方面，防火墙制度不同于一般意义上的公司内部自治，其设立的目的以及关注的重点不仅仅是对金融控股公司自身经营风险的控制。金融控股公司的运营涉及多个利益相关者，如客户、投资者、债权人等，其集团化、多元化的法人经营模式会带来严重的利益冲突与风险传递等问题，进而波及整个金融行业，危及金融市场的安全与稳定。所以建立和完善金融控股公司防火
35、墙制度既有利于控制金融风险，也有利于保护各相关利益者，实际上属于法律制度问题，也是各国金融监管的重要内容。另一方面，各国立法均从风险隔离、风险控制的角度出发，在法人地位、业务联系、资金往来、人事安排等各方面，确立了一系列制度安排，构成了金融控股公司的防火墙制度。如美国1999年金融服务现代化法案对金融控股公司所能从事金融业务的范围进行了详细的规定，并对集团内部交易的类型、上限等方面做出了具体的限制性规定。又如日本1998年通过的金融体制改革法规定银行与其证券子公司或证券公司与其银行子行在进行交易时贯彻“无关联”原则，对子公司之间的业务往来设置“防火墙”。台湾金融控股公司法在2009年通过修正案
36、之后规定，“共同使用客户数据时，除个人基本数据外，其往来事务数据及其他相关资料，应先经客户书面同意。”我国虽然尚未制定金蔡奕：银行参与证券业务的利弊分析与法律监管，中国民商法律网，最后访问时间2012年3月15日7融控股公司法，但对于金融机构中所产生的内部关联交易及利益冲突等问题也有相应的规定。如2004年4月我国银监会颁布了商业银行与内部人和股东关联交易管理办法、证券公司管理办法、信托公司证券投资与经营合理有关问题的通知等，对于要求建立金融机构的内部约束机制、防范利益冲突等方面均提供了相应的法律依据。综上所述，金融控股公司的防火墙制度既是公司内部风险控制制度的重要组成部分，也是各国金融监管和法律调整的重要内容，各国均通过相关的立法规定，对金融控股公司防火墙制度的设立提供了原则性的指导意见和法律上的依据。二、“格拉斯斯蒂格尔墙”制度和“中国墙”制度在金融体制中，除了防火墙制度外，还有另外“两墙”制度，在功能及效用上与防火墙制度有一定的重合，一个是格拉斯-斯蒂格尔墙，一个是中国墙。下文对这两墙制度的相关内容予以阐述。（一）“格拉
