071050117李卫民：我国计算机软件保护立法之建议资料.docx

开放式教育试点法学专业本科毕业论文 我国计算机软件保护立法之建议 姓 名 李卫民 学 号 071050117 学 校 新乡广播电视大学 指导教师 翟同美 写作时间2008年12月 论文摘要 1 前 言 2 一、计算机软件的概念及特征 2 二、计算机软件法律保护的必要性 2 三、国内外计算机软件法律保护的现状 3 （一）我国计算机软件法律保护的现状 3 （二）计算机软件的国外立法保护状况 4 四、计算机软件的两种保护模式的对比 5 （一）计算机软件的著作权法保护模式 5 （二）计算机软件的专利权保护模式 6 五、计算机软件专门立法之建议 7 （一）计算机软件专门立法保护模式的构想 8 （二）在专门立法方面提出以下建议 8 1 .确立计算机软件专门立法的宗旨 8 2 .通过计算机软件登记使软件获得受保护权利 8 3 .软件保护立法中的核心部分是保护软件的专有权利 9 4 .计算机软件的商业秘密保护 10 5 .计算机软件的商标专用权保护 11 6 .计算机软件的组合保护 11 7 .计算机软件侵权问题 12 结 语 13 致 谢 14 注 释 15 参考文献 16 -10 - 论文摘要： 随着互联网的普及和计算机技术的不断发展，对计算机软件作品的知识产 权保护日益成为各界关注的热点。法律保护是对计算机软件作品保护的主要内容, 然而如何保护和通过何种方式保护是本文主要探讨的焦点。本文介绍了国内外计 算机软件立法保护的现状，根据国内外计算机软件立法保护所存在的弊端，并对 比当前存在的以著作权和专利权这两种计算机软件立法保护的模式的优缺点进行 比较，提出专门立法保护的新建议，逐步完善我国计算机软件的法律保护。 关键字：计算机软件；法律保护；专门立法 我国计算机软件保护立法之建议 刖百 随着互联网的普及和计算机技术的不断发展， 计算机的使用已经走进了千家万 户的生活中，随之带来的计算机软件的法律保护问题又提出了许多新问题和挑战。 一、计算机软件的概念及特征 计算机软件是指计算机程序及其有关文档。 “计算机程序”是指为了得到某种 结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被 自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括 源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本应视为同一作品。“文档”是 指用自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组 成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。 计算机软件具有自身的特点。首先，它是人类脑力劳动的智慧成果。计算机 软件的产生，凝聚了开发者的大量时间与精力，是人脑周密逻辑性的产物。其次， 它具有极高的价值。一部好的计算机软件必然具有极高的社会价值和经济价值， 它能应用于社会的各个领域，而且还能促进软件产业的发展，并取得良好的经济 效益。再次，它具有易复制、易改编的特点，往往成为不法分子盗版和篡改利用 的对象。 二、计算机软件法律保护的必要性 由于计算机软件的普遍使用，随之而来的计算机软件盗版日益猖獗， 以及计算 机软件盗版充满暴利，不法分子为敛财不惜铤而走险；人们贪图便宜不断纵容盗 版；对知识产权认识不深；对制贩盗版处罚力度不够大。使得计算机软件盗版越 发严重。这就需要有一部专门的法律，通过立法保护来制止这种现象，保护所有 人的合法权益。 从另外几个方面来说，计算机软件的法律保护也是必要的。 1 .从所需投资与时间来看。人们在计算机软件方面的投资是巨大的：按照现 在在用的计算机数量，已经过去和预期增加的数量，加上编写程序活动中所雇人 员与软件成本，据统计，每年花在软件系统的开发与维护方面的费用，可能高达 130亿美元。尽管差别很大，计算机程序从编写和到准备需要很长时间，一般来说 相当与很多人全勤工作一个月。这就需要强有力的法律保护，这样有助于推广他 们的开发成果，避免重复劳动。若非如此，无数的编程人员各自为战，可能会为 完成同一课题耗费大量时间和精力，尽管他们开发的程序可能各具特色，任取其 一即很可能彻底解决所指问题。任何情况下，法律保护意味着鼓励非仅为内部使 用之目的而开发软件。 2 .从可能的发展前景来看。实际上计算机系统的全部成本中，软件所花费的 成本是占较大比例，而硬件所花费的成本远远不及软件所花费的成本。据估计软 件费用占70%而硬件费用只占30%并且这个比例还有扩大的趋势。从这方面来 看，计算机软件的法律保护及其重要。 u 3 .保护有利于鼓励公开，公开就有利于技术的发展。确保计算机软件这种代 表现在技术的重要形式能够正常获取，在很多场合特别是涉及发展中国家的需要 时被人提起……，有理由推测，对外的很多程序，所有人的权利主要依赖于保密。 如果存在有效的法律保护，所有人的权利将转而依赖此种保护并开发软件。这就 有助于人们利用现有就技术向更高层次的技术领域发展。 4 .保护是贸易的基础，有保护才有贸易的兴起。如果没有法律保护将可能对 贸易产生特别的损害。之所以计算机软件的买卖双方都对法律保护感兴趣，是因 为这种保护能够在法律上增强彼此关系的安全性。保护机制也将使各国特别是发 展中国家受惠；软件的公开不仅不会削弱保护，而且还消除了履行防止泄密合同 的不确定性，所以，此一机制有利于在这些国家推广软件。同样，法律保护在某 些情况下还有助于以优惠的条件推广软件。 5 .计算机软件易受侵犯，这就更需要对计算机软件进行特别保护。某些形式 的计算机软件有容易受到侵害的特性，也应该给予考虑。比如， “计算机软件包” 由计算机程序及相关说明和解释性文件组成，成本高昂，但只要由母版，复制起 来易如反掌。[2] 三、国内外计算机软件法律保护的现状 （一）我国计算机软件法律保护的现状 随着计算机软件在我国的大量应用和普及，我国对计算机软件的保护，给予 了高度重视，1991年，我国相继颁布了《著作权法》和《计算机软件保护条例》 , 把软件列入版权保护，1992年，我国参加了《伯尔尼公约》等著作权条约,并颁 布了《实施国际著作权公约的规定》，1994年，人大常委会通过了《关于惩治侵 犯著作权的犯罪的决定》，1995年7月，国务院又颁了《知识产权海关保护条例》， 这一系列的法律法规，构成软件版权保护的基本法律框架，再加上配套的知识产 权法律法规，共同形成软件法律保护的渊源。2001年11月，我国被批准加入WTO 12月正式成为WTO成员国，这意味着我国的经济运行及发展已被纳入世界经济 循环的大环境中，与WTO规则相关的领域的国内立法水平及内容均应体现国际发 展趋势。在此前后，我国也完成了知识产权领域相关立法的新一轮修订工作 ，国 务院也重新制定了新的《计算机软件保护条例》，其于2001年12月20日公布、 2002年1月1日正式实施。新《计算机软件保护条例》整体提高了计算机软件著 作权的保护水平，反映了 WTO的知识产权协议的基本要求，完善了具体的保护措 施。因此，目前，计算机软件在我国基本上是通过版权法得以保护的，但软件也 可通过专利法、反不正当竞争法和商标法获得必要的法律保护。 (二)计算机软件的国外立法保护状况 国际上计算机软件保护的发展状况大致可做如下归纳 ： 1.1960年美国正式接受计算机软件的版权作品登记。 2.1966年英国专利局曾经授予一个包括求解方程程序的计算机软件专利权。 3.世界知识产权组织关于计算机软件的保护，提出了涉及商业秘密法、专利 法、著作权法甚至反不正当竞争法的混合方案。 4.1986年德国知识产权法学家迪茨博士 ( Dr.A.Dietz) 提出保护计算机软件 的邻接权模式建议。 5.1972年菲律宾率先把计算机软件列为版权的保护对象，其后美国于1980 年，英国、法国、联邦德国、日本等于1985年相继修订版权法把计算机软件纳入 版权法保护对象中［3］。 时至今日，总体而言，世界各国的计算机软件保护模式基本上是版权法模式 ， 如世界各主要发达国家美国、英国、法国、德国、加拿大、日本、澳大利亚等国 ［3］文静、高瑜：《计算机软件法律保护模式新探》，载《经济论坛》2006年版第2期 的立法，以及发展中国家的匈牙利、印度、菲律宾、新加坡、我国台湾省等国家 和地区的立法。当然在这些国家的立法中有些国家明确排除了专利法对计算机软 件的保护，如英国法等，也有一些国家同时承认专利法对计算机软件的保护，如 美国法、西班牙法和匈牙利法等。同时也有一些国家采用专门法的模式 ，如保加 利亚和韩国的计算机软件保护模式。综观国际上的计算机软件保护模式的立法状 况，现在各国不外乎著作权法保护模式、专利法保护模式、商业秘密法保护模式 以及反不正当法保护模式等。 四、计算机软件的两种保护模式的对比 （一）计算机软件的著作权法保护模式 1972年，菲律宾将计算机软件列入国内著作权法的保护对象 ，成为世界上第 一个用著作权法保护计算机软件的国家。而当这种做法被美国效仿之后 ，遂成为一 种立法“时尚”，为更多的国家所接受。在当今世界各国关于计算机软件的立法模 式中，通过著作权法对其进行保护已成为一个“事实的法则”。当然，作为目前主流 模式的著作权保护模式也是多种因素促成的结果。［4］著作权为计算机软件保护提供 了方便快捷的保护手续、广泛的保护范围，能够及时、有效地保护著作权人的权利。 著作权法保护模式具有诸多优点。1.保护范围广泛。版权法要求保护对象达到的 标准不高，只需要具有独创性，因此几乎所有的计算机软件都可以受到版权法的 保护。2.只保护作品的表达形式，从反面来说反而可以鼓励其他开发者利用已有 的创作思想去创作新的软件，这有利于软件的创新优化。3.比较容易取得国际保 护，世界上大多数建立版权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公 约》的成员国，如果这些国家都利用版权法保护计算机软件，则很容易做到软件 的国际性保护，而无需再耗费时间、精力订立新的专门的软件保护多边公约。 4. 履行手续简便是其最大的优点，方便易行，保护及时，随着开发的进度而自然受 到保护。［5］但著作权法保护模式也有许多缺点，1.版权法只保护作品的外部表达 形式，而不保护软件的技术内容和商业秘密，这也就是说计算机软件中的最具有 价值的构思技巧和技术方案却得不到著作权法的保护 ，版权法不保护思想，使其 他开发者能轻易的使用这些“ 思想概念”开发出表现方式不同的软件，这对原软 ［4］单杰：《计算机软件法律保护模式之探究》，载《沈阳工程学院学报》 2007年1月第3卷第1期，第76页 ［5］寿步：《计算机软件著作权保护》,清华出版社1997年版，第96页。 件权利人是极不公平的。2.对侵权的认定困难。由于版权法所保护的计算机软件 表现方式与不保护的思想之间很难划出一条明显的分界 ，使得侵权行为难以认定 纠纷难以解决。3.保护期限过长，计算机软件的生命周期极短，三五年就更新换 代一次。而版权法所规定的50年的保护期限不适用于计算机软件的保护。 著作权 法仅保护表达而不延及思想的这一弊端对于能否有效地运用版权法保护计算机软 件来说是致命的，因此，软件开发者试图通过著作权保护之外的其它方法来保护计 算机软件，而专利法就是其中之一。 （二）计算机软件的专利权保护模式 专利法保护计算机软件创造性方法及计算机软件所特有的源代码 ，那些根据 权利人的源代码非法改编的计算机软件是不受保护的。此外，专利保护具有强烈的 独占性、垄断性，一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件就再也 不能取得专利权。这对强调保护所谓计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法 的计算机软件开发者是十分重要的。用专利法保护计算机软件 ，相对于版权法保 护有以下五个个比较明显的优点：第一，专利法保护计算机软件的创造性方法及 计算机软件所特有的源代码。源代码是计算机软件开发者创造的一种特有的书写 计算机程序的语言，只要掌握源代码就可对软件开发者的现有软件进行任意的修 改，使之成为另一个表现形式不同的软件。由于版权法保护表现方式不同的作品 ， 则非法取得软件开发者源代码而较轻易改编成的其他软件很可能受到版权法的保 护，这对软件的开发者是很不公平的，但专利法保护软件开发者创作的源代码 ， 则非法改编成的计算机软件是不受保护的。第二，专利法对计算机软件的保护程 度高。专利保护具有强烈的独占性、垄断性，一旦计算机软件被授予专利权后，其 他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。这对强调保护所谓计算机软件思想 即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。第三 ，保护期限 比较合理。专利法对发明的保护期限为 20年，这比较接近计算机软件的实际经济 寿命，有利于推动科学的进步。四是专利法较之版权法，有一套完善的鼓励发明 发明创造的机制，有利于软件技术的创新；五是计算机软件的核心在于程序，而 不在于相关文档，对程序的保护更接近对技术方案的保护，而不像版权法仅仅拔 海程序的表达方式。然而，计算机软件作为专利法保护视野下的一个新生事物，同 时也存在着种种弊端。首先，专利申请的手续复杂，软件的效用大打折扣与著作权 获得所遵循的“自动取得原则”不同，专利权的授予更带有公权力的色彩，需要续 行一系列繁杂的法律手续。在专利权被授予之前，往往需要经过18个月到3年的 审查期限，而目前计算机软件更新速度如此之快，这就产生了专利授权的杂性、漫 长性与计算机软件高开发、高淘汰之间的矛盾，而这种矛盾的解决是现行《专利法》 和《审查指南》所望尘莫及的。其次，传统发明专利严格的“三性”审查使计算 机软件难以受到专利法的有效保护专利法可以堪称知识产权法领域内最为严格的 法律,这主要体现在发明专利要想获得专利权，在实质审查中就必须满足我国《专 利法》第22条所规定的新颖性、创造性和实用性的“三性”要求。就目前而言 ， 只有极少数计算机软件能够符合传统专利审查之“三性”标准。再次，专利的公 开性有悖于软件开发者的意愿。依专利法规定 ，在受理一项专利申请后，必须将 该申请的相关文件向公众公开，其中必然包括计算机软件专利申请人所提供的软 件思想与表现方式，这正是大部分软件开发者所不愿意做的。 五、计算机软件专门立法保护之建议 （一）计算机软件专门立法保护模式的构想 基于上述计算机软件不同保护模式利弊的分析个人认为，为实现计算机软件 权利人与社会公共利益之间的最优平衡，顾全对计算机软件表达方式与思想内容 的双重合理保护，对计算机软件的立法保护应采取版权法与专利法的双重保护模 式。但是要重构一项法律制度是很困难的，非本文力所能及，同时设计一套完整 的计算机软件的专门法律保护模式也非本文的主要任务。 具体来讲，个人认为以下几点可以作为建构的指导原则： 第一，扩大保护范围，使大多数软件均能受到有效的保护。专门法保护模式 的门槛不宜过高，其审查标准要高于版权法，低于专利法。 第二，应同时保护软件的思想。 第三，应具有较低的制度设计成本。 第四，可以采取自愿登记制及审查制，要求软件公开。 为避免重复开发及有利于国家对软件行业的管理 ，计算机软件专门法应采取 登记审查制，即计算机软件只有在经过登记并审查合格后 ，才能获得法律的保 护。主管机关应及时将通过审查的计算机软件有关资料向社会公开 ，供其他软件 开发者在开发初期自行检索，以避免重复开发。 第五，缩短保护期限，专门法对计算机软件的保护期限可以在 15到20年之 问考虑。 (二)计算机软件保护专门立法之建议 1 .确立计算机软件专门立法的宗旨 我国《计算机软件保护条例》第1条规定：”为保护计算机软件著作权人的权 益，调整计算机软件在开发传播和使用中发生的利益关系 ，鼓励计算机软件的开发 与流通，促进计算机应用事业的发展，依照《中华人民共和国著作权法》的规定，制 定本条例。”这是一个前后充满矛盾的规定，版权法的宗旨是发展和繁荣科学文化 事业，而软件法的宗旨是促进产业经济的发展，第1条的描述从内容看符合软件法 的宗旨，但从文字上看它却说“依照著作权法的规定制定本法” 。如果依照著作权 法制定本法，那么这个宗旨应与版权法的宗旨一致；如果这是软件法的宗旨，那么， 后面就不应该说这是依照著作权法制定的。因此 ，在立法时，切要注意前后不要矛 盾。软件立法的宗旨既要考虑软件开发者的利益，又要考虑软件使用者的利益。我 们可以参见日本通产省《程序权法》第1条的规定来确立软件单独立法的宗旨“为 保护软件开发者和使用者的利益，调整计算机软件在开发传播和使用中发生的利 益关系，调整计算机软件的开发与流通，促进计算机应用事业的发展，制定本法”。 2 .通过计算机软件登记使软件获得受保护权利 由于软件本身具有工业产品的特性，因此，即使是在当今以版权法保护软件为 主的潮流中，有些国家仍把软件是否进行登记(著作权登记)作为享有著作权的前 提。美国版权法(1976年)对软件著作权登记的作用似乎考虑得更为细致，美国版 权法第410条(C)项规定：在任何诉讼过程中，在作品首次发表前进行登记的证明 或者在作品首次发表后的 5年之内进行登记的证明，均应作为版权有效或登记证 明中所述事实确实的初步证据，在首次发表的五年之后进行登记的作品，其登记证 明具有多大的证据作用，应当由法院确定。第441条规定：作品(软件)登记是提出 侵权诉讼的前提条件。第412条规定：作品登记是对侵害行为获得司法救济的前提 条件。确认计算机软件进行登记是获得软件保护的前提 ，它有许多益处。 (1)有利于软件权利纠纷案件的审理。 (2)有利于软件产业的健康发展。 (3)有利于加大软件保护的强度。 3 .软件保护立法中的核心部分是保护软件的专有权利 在进行计算机软件保护立法的过程中，应以照顾软件开发者的利益为主，同时 兼顾软件使用者的权利；在照顾软件开发者利益的同时，又要考虑到软件技术的发 展；在对软件的形式采取保护的同时，又要对软件中所含的思想内容进行适度的保 护。在此，我们在借鉴联合国世界知识产权组织 1983年提出的《计算机软件保护 条约》、日本通产省于1983年提出的《程序权法》和我国的《计算机软件保护条 例》等基础上，融合商业秘密法、专利法、版权法等保护计算机软件的各法律条款 的优点，提出了在软件保护的单独立法中计算机软件的专有权所应包括的几个基 本权利，而对于人们没有争议、一致公认的计算机软件的专有权所应包括的基本权 利，如精神权利等在此不予赘述。 (1)未经软件所有人同意，不得复制、修改、翻译、注释、传播其软件作品， 这是对计算机软件进行的版权保护。由于计算机软件具有文学作品性 ，对于已登记 的计算机软件提供版权法保护，是各国政府和法律界人士一致确认的。但是，计算 机软件又和文学作品有着本质的区别 ，它的形式与内容的划分没有文学作品那么 明显，即使在美国计算机软件的判例中，也存在着不一致的划分，为此，有必要在单 独立法时作为单独一项条款加以规定，这正是由于和文学作品相比，计算机软件的 复制传播极其方便，同时禁止盗版是计算机软件立法的重要问题 的缘故。 (2)未经软件所有人同意，不得向任何人透露软件的内容，也不允许任何人保 存或复制尚未许可透露的软件，也不得为透露、保存或复制有关软件创造条件。这 是联合国世界知识产权组织在1983年提出的《计算机软件保护条约》的实体部分 6条中的第1款，它具有商业秘密法的特性。 目前，随着计算机网络技术的飞速发展，某一网络的任何一个终端上的某一受 保护软件的合法用户，如果将该软件置于其它终端可访问的帐户上，即使仅仅是处 于自己使用的目的，也可以使该软件的不合法用户(其它终端上的)很方便地使用 该软件虽然其他不合法用户使用该软件要付一定的费用 .但这笔钱往往到不了软 件所有人手中，这自然构成对该计算机软件所有权人经济利益的侵犯。但该软件使 用者(合法用户)并未发行该软件，也未向公众展示该软件，仅是在使用过程中没 有对该软件进行保密，这并不违反现有的保护计算机软件的版权法 运用如上专有权条款保护软件，则可有效地制止上述侵权行为的发生。 (3)未经软件所有人同意，禁止参照并采用被保护软件的思想原理去开发与 其功能相同或相近的软件。有时一个软件中所包含的思想内容是一个软件真正价 值的精髓所在，而开发者的劳动也主要集中于该软件的构思上。如果允许采用相同 的原理去仿制功能相同的软件，那么这种辛勤劳动的成果无疑会被侵占。这样 ，对 于软件开发者去开发具有较高技巧的软件的积极性显然是个重大的打击 ，从而也 不利于软件产业的发展。因此，对于软件的思想内容进行保护是十分必要的。［吴汉东、胡开忠：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版，第122页 ］借 鉴专利法保护思想内容的特点和版权法保护独创性作品形式的特点 ，我们在此保 护软件中具有独创性的思想内容。如果另一个软件不是参照被保护软件而是独立 开发出来的，即使两者在思想内容和功能上相同或相近 ，也不构成侵权，此条款就 是根据计算机软件的特点，融合专利法和版权法保护计算机软件的各自优点、克服 单独用专利法或单独用版权法保护计算机软件的片面性、不彻底性而得出的 ；如果 利用某一软件的思想去开发功能不同的软件 ，这也是允许的，它虽然对软件开发者 的利益有一定的损害，但这可以促进软件技术的发展，因此应当予以鼓励；如果为 了实现具有某一功能的计算机软件所采用的思想原理具有极大的局限性 ，那么即 使采用与被保护软件相同或相似的思想编制出功能相同的软件也不构成侵权。 (4)在已有程序的基础上投入新的知识和资金，用以开发新的软件，应视为合 法，但应同时照顾原软件开发者和新软件开发者双方的共同利益 ，这是日本通产省 1983年提出的《程序权法》草案中的一条(当时美国政府对此强烈反对，认为日本 此举违背了当今世界上普遍采用的版权法保护计算机软件的潮流 )。本条款是根 据版权法和专利法保护软件的各自特点、巧妙地克服专利法保护思想太强而版权 法保护思想又太弱的缺点而制定的，这既保护了软件开发者的利益，又促进了科学 技术的发展。但是，和专利转让不同的是，在投资开发新的软件、利用原有的软件 时，如果原软件开发者不同意授权转让，或双方关于经济利益的划分达不成协议时 则可申请通过裁决实施强制许可，并根据原有软件在新开发软件中所起的作用来 确认各自的经济权利。 4 .计算机软件的商业秘密保护 基于软件的版权和专利权保护都不能令人满意，软件权利人自然想到了用其 他法律手段来满足自己的合理要求，通过商业秘密保护就是其中之一。 虽然目前国际上对商业秘密一词尚未作出统一定义，但很多国家的法律和国家公 约明确规定了计算机软件属于商业秘密范畴。我国最高人民检察院、国家科学技 术委员会1994年联合发布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》将技术 秘密解释为不为公众所知悉，具有实用性、能为拥有者带来经济利益或竞争优势， 并为拥有者采取保密措施的技术信息、计算机软件和其他非专利技术成果。各国 法律并未对运用商业秘密保护计算机软件设置障碍，重要计算机软件符合商业秘 密的构成要件即可作为商业秘密受到法律保护。 根据我国《计算机软件保护条例》，作为商业秘密保护的计算机软件的范围包 括保密的源程序、虽公开销售，但并未或不容易被反向工程破解的目标程序、未 完成的程序、保密的计算机文档如安装手册、操作指南、维护检验手册等、计算 机程序的结构、顺序和组织。 用商业秘密保护计算机软件，优势在于：作为商业秘密的软件既可保护表达， 也可保护思想，任何采取不正当手段或违约获取和使用信息的行为都在禁止之列； 二是计算机软件的商业秘密保护突出了软件作为一种智力成果受法律保护的属 性；三是以商业秘密保护软件不必经过审批程序，更不需要公开计算机软件的核 心内容；四是计算机软件权利人对其未发表而被他人窃取的资料数据或流程图可 以主张商业秘密权；五是通过商业秘密保护可以限制员工跳槽后利用原单位获取 的信息开发出与原单位功能相同或相似的计算机软件。缺点在于它需要花费大量 的成本和严密的措施防止泄密，而且不能阻止第三人通过自行开发、反向工程产 生同样功能的软件。 5 .计算机软件的商标专用权保护 计算机软件作为知识产品，是一种特殊的商品，理应获得商标专用权的保护。 但是目前，软件开发者大多忽视计算机软件的商标保护。 根据传统商标法理论，当一项软件获得商标权后，商标权利人可以禁止他人 基于商业目的未经授权许可擅自使用其商标，或将商标权利人的商标主要部分用 作自己的商标并用于和商标权利人生产或经营的商品相同或类似的商品上，混淆 消费者的认识。 6 .计算机软件的组合保护 通过以上分析可知，用任何一种现有体系保护计算机软件都有些力不从心。 个人认为，采取对计算机软件专门立法的方式进行保护是合理的，也是比较可行 的。我国目前以行政法规附属于著作权法的方式进行保护，具有很大局限性，个 人建议，应当由全国人大常委会制定的《计算机软件保护法》进行保护，理由在 于：一是计算机软件保护客体的特殊性决定了其不宜纳入任何现有的法律体系； 二是计算机软件知识产权有其自身特点；三是用专门立法保护计算机软件符合我 国国情；四是用专门立法保护有利于软件产业的发展，且不会破坏我国现有法律 体系。 根据传统商标法理论，当一项软件获得商标权后，商标权利人可以禁止他人 基于商业目的未经授权许可擅自使用其商标，或将商标权利人的商标主要部分用 作自己的商标并用于和商标权利人生产或经营的商品相同或类似的商品上，混淆 消费者的认识。 7 .计算机软件侵权问题 计算机软件侵权问题是一个十分复杂的法律问题 ，是一个理论与实践密切相 结合的问题。我们在单独立法中，由于对软件的思想给予了适度的保护，使软件侵 权问题又进一步复杂化。对于计算机软件的侵权行为 ，我们可分为功能性侵权、作 品性侵权、思想性侵权三类。功能性侵权是指未经许可而利用他人的软件解决实 际问题，这类侵权的判断标准十分简单，即看被告是否复制并使用了原告的软件。 作品性侵权是指未经许可，以使用一般软件的方式使用该软件，主要是指对他人的 软件在未经同意的情况下进行复制、发行、演示、改编、翻译等几种形式。在这 些侵权行为中，复制、发行、演示等的判断也很简单。而对于原告和被告的软件不 完全相同，如何判断被告的软件是原告软件的翻译或改编的结果 ，则是一个十分复 杂而又困又t的问题（由于计算机软件的作品性权利不具有排他性 ，即使双方的软件 十分相似，但如果都是各自独立开发的，也不视为侵权）。美国法院在长期的版权 法保护实践中，确定了一项普遍适用的侵权判断原则 “实质性相似+接触” [吴道霞、金春花：《对计算机软件单独立法的思考》，载《延边大学学报》 2002年9月期，第53页 ] 在此,我们可以采用这项原则。按照此原则，我们在判断两个软件是否存在侵权因 素时，首先看它们之间是否存在实质性相似 ，如果存在，则进一步判断被告是否接 触过原告的软件，只要被告接触过原告的软件，而又拿不出反面的证据，则可得出 侵权的结论。但是，如果开发具有某一功能的软件，所采用的形式有限，则不构成侵 权（判断是否已构成“可供选用的表现形式有限” ，采用下文中内容受到限制的第 三方比较法）。思想性侵权可分为两种，第一种是利用他人软件的思想去编制功能 相同或相似的软件；第二种是未经和软件所有人协商，而利用其软件思想去编制功 能相同的软件。由于我们在单独立法的建议中，对软件的思想内容的保护不具有排 它性，那么“实质性相似+接触”的原则同样适用，当然，如何判断两个软件的思想 具有实质性相似是一个更为困难白事情。这里同样应该注意到 ：如果开发具有某一 功能的计算机软件所能采用的思想原理具有很大的局限性 ，或者原告软件中所采 用的思想原理是众所周知而极易被他人同样采用的 ，那么即使两者的思想原理具 有实质性的相似，也不视为侵权。但是，如何判断具有某一功能的计算机软件所应 采用的思想原理受到很大的局限呢 ？这里可以采用第三方比较的方法，即在已存 在的软件的作者（假设为原告）和与之相似的软件的作者（假设为被告）之外寻找 第三者，要求他按原告软件的功能、目标、环境，在隔离的状态下，重新编制软件。 如果这一新编软件无论从内容还是从形式上均与原告软件相似 ，则认为不侵权，因 为被告软件的相似是由于受到制约，而不是仿制原告的内容或形式，因为在同一条 件下，只能编制出这一内容或这一形式的软件；如果第三者编制出的软件与原告软 件的内容或形式并不相似，那么则认定被告侵权，因为被告所选择的表现方式、内 容并不是为实现与原告软件同样功能的目标所唯一的 ，在存在多种选择的情况下， 被告软件与原告软件相似是没有理由的，不能认为是创作中的巧合，因此认定被告 侵权。 结语 在经济全球化的今天，随着我国加入 WTO计算机软件保护的重要性日益显著， 如何寻找一套合理的法律保护方案，突破版权法和专利法两种法律保护模式的局 限性，制定专门的一套计算机软件保护立法，并使之与国际接轨是我们当前的重 要任务。逐步完善相关法律法规，更好的保护所有权的人合法权益，维护整个社 会的正常秩序。 本课题在选题及研究过程中得到翟同美老师的悉心指导。 翟老师多次询问研 究进程，并为我指点迷津，帮助我开拓研究思路，精心点拨、热忱鼓励。翟老师 一丝不苟的作风，严谨求实的态度，踏踏实实的精神，不仅授我以文，而且教我 做人，给以终生受益无穷之道。对翟老师的感激之情是无法用言语表达的。 感谢新乡电大的各位老师对我的教育培养。他们细心指导我的学习与研究， 在此，我要向诸位老师深深地鞠上一躬。 在论文即将完成之际，我的心情无法平静，从开始进入课题到论文的顺利完 成，有多少可敬的学长、同学、朋友给了我无言的帮助，在这里请接受我诚挚的 谢意。 注释 [1〕戴恩・罗兰德、伊丽莎白・麦克唐纳，吕国民译： 《信息技术法》（第二版），武汉大学出 版社2004年版。 [2]戴恩・罗兰德、伊丽莎白・麦克唐纳，吕国民译： 《信息技术法》（第二版），武汉大学出 版社2004年版，第6页。 [3]文静、高瑜：《计算机软件法律保护模式新探》，载《经济论坛》2006年版第2期。 [4]单杰：《计算机软件法律保护模式之探究》 ，载《沈阳工程学院学报》 2007年1月第3卷第1 期，第76页。 [5]寿步：《计算机软件著作权保护》，清华出版社1997年版，第96页。 [6]吴汉东、胡开忠：《走向知识经济时代的知识产权法》 ，法律出版社2002年版，第122页。 [7]吴道霞、金春花：《对计算机软件单独立法的思考》，载《延边大学学报》2002年9月期，第 53页。 参考文献 (1) 参考著作：戴恩•罗兰德、伊丽莎白•麦克唐纳， 《信息技术法》(第二版)，武汉大学 出版社2004年版。 (2) 参考杂志期刊：李建绍，《我国计算机软件保护的立法现状与展望》 ，《法学评论》，1997 年第1期。 (3)参考杂志期刊： 王静，高瑜，《计算机软件法律保护模式新探》，《经济论坛》，2006.9。 (4)参考杂志期刊： 邱均平、陈敬全，《中、美计算机软件知识产权保护的比较分析》 ，《图 书与情报》，2001年第2期。 (5) 参考杂志期刊：戴琳、刘婷婷， 《评我国计算机软件的法律保护》 ，《云南大学学报法学 版》，2004年第17卷第5期。 (6) 参考杂志期刊：吴道霞、金春花， 《对计算机软件单独立法的思考》，《延边大学学报》， 2002年9月。 (7)参考杂志期刊： 何辉丽、郭丹云、杨永，《对计算机软件法律保护新探索》 ，《计算机网 络》，2002年第5期。 (8) 参考杂志期刊：赵俊林，《计算机软件法律保护模式研究》，《当代法学》， 2003年 第11期 (9)参考杂志期刊： 余翔、刘珊，《美国、欧盟计算机软件相关发明的专利保护比较研究》， 《管理学报》，2006年第一期第3卷。 (10)参考杂志期刊： 刘晓敏，《软件法律保护方式比较研究》，《东南大学学报》， 2006 年12月第8卷。 (11)参考著作：吴汉东、胡开忠，《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社 ，2002 年版。 (12)参考著作： 寿步，《计算机软件著作权保护》，清华大学出版社 ，1997版。 (13)参考杂志期刊： 匡文波，《软件业的发展与软件法律保护》，《信息工作研究》，1997年 第2期。 (14)参考杂志期刊： 廖霞林，《入世后中国计算机软件版权保护的法律完善》 ，《科技进步与 对策》，2003年第3期。 (15)参考杂志期刊： 谷莘，《简论计算机应用的法律保护问题》，《江汉石油学院学报》， 2002年第12期。 (16)参考杂志期刊： 单杰，《计算机软件法律保护模式之探究》 ，《沈阳工程学院学报》，2007 年第1期。 (17)参考杂志期刊： 张平，《论商业方法软件专利保护的创造性标准》 ，《知识产权》，2003 年第3期。 (18)参考杂志期刊：孙海龙，《我国现行计算机软件保护条例的主要内容及其特点》，《电 子知识产权》，2003年第5期 (19)参考杂志期刊： 李顺德，《计算机软件的知识产权保护》 ，《电子知识产权》，1999年 第2期。 (20)参考著作：丁文召等，《知识产权纠纷与处理实用全书》，专利文献出版社 ，1999年版。 M戴恩・罗兰德、伊丽莎白・麦克唐纳，吕国民译： 《信息技术法》（第二版），武汉大学出版社2004年版, 第5页 [2]戴恩・罗兰德、伊丽莎白・麦克唐纳，吕国民译： 《信息技术法》（第二版），武汉大学出版社2004年版， 第6页。