1、论具体技术与抽象思想结合方式对发明可专利性的影响 毛翔 中南财经政法大学知识产权学院 摘 要： 抽象思想例外原则是专利法的一项基本原则。当一项技术方案涉及抽象思想与具体技术的结合时, 必须明确如何判断技术方案的可专利性, 在这一过程中, 应当脱离传统专利法以物质变化为基础的分析方法分析技术方案本身的可专利性。在抽象思想与具体技术的结合中, 应当以技术方案自身逻辑的考查为起点, 通过判断所涉及的抽象思想在方案中的角色, 区分抽象思想具体化的两种方式:抽象思想的实现与抽象思想的应用。在这种区分的基础上, 对技术方案的可专利性进行判断。关键词： 抽象思想; 可专利客体; 抽象思想的应用; 抽象思想的
2、实现; 作者简介：毛翔 (1982) , 男, 河北卢龙人, 博士研究生, 主要研究方向为知识产权法。收稿日期：2016-10-25Patent Eligibility of an Invention Depending on the Way by Which Abstract Idea was Combined with Technology SolutionMao Xiang Zhongnan University of Economics and Law; Abstract： Exception principle of abstract idea is a basic principl
3、e of the patent law. In the context of the combination of abstract idea and technical solution, we must determine how to determine the patent eligibility of an invention. We should break away from the traditional theory of patent law based on the physical nature of an invention so as to analyze elig
4、ibility of the technical solutions. There are two paths when abstract idea can be combined with technology solution: the implementation of an abstract idea and the application of an abstract idea. On the basis of this distinction, by analyzing the logic construction of the invention, the patent of t
5、he technical scheme is judged.Keyword： principle of abstract idea exception; eligible subject matter; application of an abstract idea; implementation of an abstract idea; Received： 2016-10-251 抽象思想例外理论概述抽象思想例外原则 (the principle of abstract idea exception) 是专利法理论中的一项基本原则。我国现行专利法律中, 并未有明确的抽象思想例外原则表述, 但
6、专利法中对于“智力活动的规则和方法”不可授予专利权的规定, 正是这一原则的体现;此外, 专利法将“科学发现”排除出可授予专利权的客体范围也体现了这一原则1。广义的抽象思想包括:自然规律、自然现象、智力活动的规则和方法2。在专利审查指南 (以下简称指南) 中, 对于不可授予专利权的自然规律、自然现象、智力活动的规则方法有较明确的界定3123, 这些内容有时并非是完全分开的, 比如电磁原理既包含了磁通量与电动势在一定条件下的对应关系, 又是一种能量转化的方法;同时在不可专利的原因方面, 三者也有相通之处。所以, 本文仍采用“抽象思想”这一总体概念进行论述。美国专利法中, 抽象思想例外是以司法判例形
7、式确立的, 是对可专利客体范围划定的例外情况。对于抽象思想可专利性分析的最早的里程碑案例是 OReilly v Morse 案4, 该案基本确定了抽象思想不可专利这一基本原则, 以及这一原则的一些理论基础。之后几十年里, 美国各级法院通过一系列案例, 逐步细化了这一原则, 著名的“三步曲案件” (Benson 案、Flook 案、Diehr 案) 基本确立了抽象思想例外原则的一些分析方法。2010 年的 Bilski 案中, 最高法院否定了联邦巡回上诉法院的“物质或转化” (machine-or-transformation) 原则, 但认可这是一种判断可专利客体的有用的线索之一。在 Alic
8、e 案中, 法院确立了可专利性判断的两步法, 即首先判断发明是否涉及了一种抽象思想, 如果是, 则再进一步判断发明是否包含使这一抽象思想变为可专利发明的元素, 如对某技术领域的改进等, 仅将某一抽象思想通过计算机来实施, 并不足以将抽象思想转变为可专利的发明5。这种判断方法在美国专利商标局 (USPTO) 于 2014 年 12 月发布的2014 关于专利主题适格性的暂行指南中得到了支持6。在 2016 年 5 月的 Enfish 案中, 联邦巡回上诉法院指出, 在进行两步法判断时应当结合说明书, 从整体上判断发明是否指向抽象思想, 而不能仅因为该发明中包含了一项抽象思想就否定其可专利性7。将
9、抽象思想排除出可授予专利权的客体范围之外, 一般而言, 出于以下原因:第一, 抽象思想一般不被认为是一种专利法意义上的技术方案。智力活动的规则和方法是用于指导人们进行思维、推理、分析和判断的方法, 有抽象性的特点, 不利用自然规律, 所以不能取得专利权8225。科学发现一般包括自然规律 (law of nature) 和自然现象 (natural phenomenon) , 由于发现的主要内容是揭露自然界中原已存在但尚未为人们所认认识的东西, 而非人们制造的前所未有的东西, 所以与发明是两个不同的概念, 因而不可专利8225。第二, 禁止对抽象思想进行专利保护是为了防止专利权人对此抽象思想获得
10、垄断权利, 从而对后来的创新活动形成阻碍, 或为后来的创新带来不必要的过高成本9。比如, 万有引力定律、相对论、焦耳定律等原理不仅是世界运行的基本规律, 更是几乎所有已知和未知的技术方案得以运转的基本前提, 假如有人可以对万有引力定律进行垄断, 则以后任何以重力存在为前提的机械都将落入这一专利保护的范围内, 这无疑是一种荒谬的结果。在 Benson 案中, 法庭认为专利权利要求造成了对数学公式的“全独占”, 因而在事实上成为一种抽象思想4。第三, 将抽象思想排除出可专利客体的范围是为了防止专利权人的权利请求所涵盖的范围远大于发明人所实际发明之物, 并使得其他运用了此相同的原理但与所涉专利并不一
11、致的发明也被纳入其中。也就是 Morse 案所说的“将一项他没能描述, 甚至根本尚未发明的方法和过程, 纳入其专有权的范围”10。然而, 我国有关法律并未将抽象思想完全排除出专利法保护的范围。抽象思想获得专利权的途径即为:与具体技术方案相结合。指南指出, 当权利要求中既包含智力活动的规则和方法, 又包含技术特征时, 不应当依据专利法第二十五条失去可专利性3124。虽然有此规定, 但指南仅要求权利要求中同时包含抽象思想与技术方案, 却并未明确要求抽象思想与技术特征的结合方式。在专利申请过程中, 对于二者结合方式的设计, 以及申请人、审查人员对二者结合方式的理解, 将对专利及其有效性产生影响。在
12、Enfish 案中, 美国联邦巡回上诉法律指出, 本质上, 任何发明都包含了某种自然规律或自然现象, 所以不应仅因发明包含了这些内容而否定其可专利性, 而是应当结合说明书, 从整体上进行判断7。从美国的相关案例中可以看出, 在具体技术与抽象思想结合的过程中, 不同的权利要求范围导致了申请案截然不同的命运。在 Mores 案中, 由于 Mores 的发明所涉及的具体技术方案是电报技术, 但在其权利要求第 8 项中, 却将电磁信号表示信息的机制纳入了保护范围, 因而被判定为对抽象思想的垄断而不可专利10。在 Benson 案中, 申请人提出的是在计算机中二进制数表示方法之间的转换方法, 虽然与计算
13、机技术相结合, 但由于这一技术在其他领域中并无应用的可能, 因而如果使之获得专利权保护, 则在事实上将造成“独占了这一抽象思想的全部”这一效果, 因而被认为是不可专利的11。在 Flook 案中, 涉案发明运用了催化反应中更新报警值的公式, 虽然申请人将此公式的应用限制在了化工领域, 但法院认为, 由于公式是这项发明人唯一的新颖点, 而这一新颖点是不可专利的抽象思想, 所以此方案并不属于可专利客体12。在 Diehr 案中, 由于发明人的发明是橡胶硫化的方法, 而涉案的公式硫化温度和出模时间的关系并不影响这一方法在整体上属于可专利的发明, 因而与 Flook案相区别13。2013 年的 Ali
14、ce 案直接将对象指向了计算机软件, 申请人的发明是一套用于防控交易风险的系统, 该系统通过建立交易的第三方以确保交易双方对义务的履行5, 申请案中方法权利要求并未明确提及电脑设备, 但其步骤只有通过电脑才能实施14, 最高法院认定其风险管控的方法是一种抽象思想, 而仅仅通过计算机系统对其加以实现并不能使之具有可专利性5。在上述案件及后续的众多案件中, 法院和申请人对具体技术方案与抽象思想的划分原则进行着不断的试探, 虽然其中的一些结论和思路已经被后来的理论或判例所否定, 但仍确立了抽象思想例外原则的一些基本分析: (1) 一个抽象思想本身不可被授予专利权; (2) 无关紧要的常规事后手段 (
15、postsolution activity) 不可使得抽象思想变为可专利客体; (3) 当判断一项技术方案是否可专利时, 应将其作为一个整体进行考查; (4) 将抽象思想限制在某一个领域, 则不可使之成为可专利客体2。2 抽象思想具体化的谬误:物质状态改变论的陷阱抽象思想的具体化, 即是将自然规律、自然现象、智力活动的规则和方法与具体技术相结合, 使得整个技术方案具有可专利性。由上文可知, 在抽象思想具体化的过程中, 抽象思想与具体技术的结合方式将影响这一方案的可专利性。在以往的分析和案例中, “物质状态的改变”往往成为论证某一项与抽象思想相结合的技术方案可专利性的基础。本节拟以计算机软件为例
16、, 分析这种论证方法的缺陷。当涉及计算机软件发明时, 软件在两个层次上表现为抽象思想:一是任何计算机软件, 其赖以实现的程序算法本质上属于抽象思想;二是某特定计算机软件, 其所要达到的功能可能是为了实现某种流程或结果, 而这一流程或结果在一定程度 (全部、部分或做为某一其他流程的一个环节) 上被划归为抽象思想。笔者设计了如图 1 软件概念层级塔图来说明这种区分 (值得注意的是, 这里塔图的4 层并非一套软件的 4 个组成部分, 而是对计算机软件在不同层次上的解读, 每一层均为软件内容的全部) 。图 1 计算机软件概念 下载原图在第一层面中, 计算机软件可专利性的最大障碍在于程序作为一种算法 (
17、实际上, 计算机软件与计算机程序并非同一概念, 但一般认为, 计算机软件包括程序和文档, 其中主体为程序, 因而此处并无必要加以区分) , 与数学公式的紧密联系。任何计算机程序, 在本质上都可以拆解成一系列微观的算术或逻辑运算, 这些运算以机器语言的形式, 通过一系列代表二进制数的电子信号向计算机元件发出指令, 从而使计算机得以运转, 这使得计算机软件从“血统”上更加偏向一种智力活动的方法而非具体的技术方案。由于计算机功能日益增强以及应用领域日益广泛, 计算机软件在功能上更多被用于解决实际问题而非单纯的数学运算, 目前的分析已经至少从观念上将软件和计算机的运转机制理解为一个以功能性为主的解决方
18、案, 而不再聚集于其微观的实现方法, 如指南对于涉及计算机程序的发明专利申请审查规定中, 不再将硬件改变作为可专利权的必要条件, 而将审查的重点放在发明是否利用技术手段构成技术方案以解决技术问题3259, 因而这一层面的抽象思想问题已经基本不再构成对计算机软件可专利性的障碍。在第二种情况下, 抽象思想例外原则指的是, 当计算机软件的功能被用于实现某些抽象思想时, 在可专利性上可能遇到的障碍。比如一套软件, 其作用并不在于通过计算机操作机器设备, 而是处理类似数据分析、交易管理、产品管控等功能, 这些功能一般不被认为是一种技术方案, 而是一种智力活动的方法, 亦即技术方案。我们要讨论的就是, 在
19、这种情况下, 在何种程度上, 计算机软件可以被归类为一种可专利的技术方案。实际上, 这一层面的问题是目前可见到的案例中被涉及和争论最多的问题。在传统专利法理论“物质情节”的影响下, 人们往往寻求以“物质形态”的改变为切入点, 以证明程序算法可专利性的合理性。软件业为将计算机程序纳入专利法的保护范围的游说, 就是从“计算机程序+普通计算机”“计算机程序+磁盘载体”等方案入手的。这样的论述方式, 使得计算机程序得以通过计算机或存储设备这些属于传统专利法保护对象的机械加以保护。此外, 一个常用的论述是:程序的存储和运行, 其最终表现是电子原件或存储介质中的电荷、磁力状态的变化14。这一原理也常被用于
20、在强调物质状态转变这一角度上, 解释计算机程序的可专利性。在这个案中, 这些推理无疑是解释程序发明可专利的一种有效的方式, 但将计算机程序控制的载体的物理变化如磁、光存储物的形态作为可专利的原因, 仍然没有脱离对于物质的迷恋而转向对于“技术方案”的理解。这实际上是落入了“物质状态改变论的陷阱”。这一问题的出现是由于未能区分 (如本文第一节所述的) 计算机程序所涉及的两个层面的抽象思想, 因而将已经被视为技术方案的计算机软件重新降格到了其计算机硬件的微观的运行机理, 即电流、磁体变化等。在这种分析思路下, 无论是将程序与硬件结合, 还是将程序描述为微观物理形态的变化, 都没能解释, 程序本身何以
21、作为一套技术方案独立地成为专利法意义上的“发明”, 从而得以专利权保护。专利是否必须与物质相联系是在计算机软件的可专利性问题提出后才大量引发讨论的, 在此之前, 各国的专利理论和立法并未特别要求发明必须与一定的物质相联系, 更没有规定这里的“物质变化”指机器本身还是机器所操作的对象, 因此对可专利客体的判断应较少关注对象的物理性质, 而较多集中于对技术方案本身的理解。传统的所谓“机器”, 其功能一般具有单一性, 如织布机、铣床, 即一种机器一般是为实现某一特定机能而存在, 但计算机和计算机软件的出现使得这一条件发生了变化。计算机的通用性, 使之可以通过与软件的结合, 将同一部机器用于运行不同的
22、程序、获得不同的功能。从这一角度上讲, 程序并未“制造”或改造一台计算机使之成为一台新的机器, 而是定义了同一部机器的不同操作方法14。与机器相结合并不能证明这一操作方法本身的可专利性 如果这一操作方法被定义为被专利法所排斥的抽象思想。以某种数学公式作为类比, 与纸笔相结合并不能使得“短除法”这一智力活动的方法成为可专利客体;同样, 如果仅以机器的物理元件变化来说明程序的可专利性, 则其本质无异于此。这也符合 Benson 案中法院的思路。在 Benson 案中, 法院认为 Benson 的方法是一种公知的公式, 且可以用纸笔完成, 只是在 Benson 之前并未被任何人通过电子计算机加以实现
23、11。由于软件是一种只能依赖电脑硬件才得以运行的产品, 强调软件的作用是对硬件的改变, 用于说明软件的可专利性, 并无说服意义15。更重要的是, 计算机程序所面临的最大问题在于, 其所操作的并非某一具体的机械结构或物质结构, 而是一种以往并不被认为是“制造品”的客体信息。改变设备的电磁状态并非软件开发的目的, 以存储物形态变化来解释计算机程序的可专利性, 实际上是将程序发明的对象指向了信息的载体, 而非软件业的核心价值信息本身。当前, 计算机软件的任务已经不再局限于对传统制造业进行辅助。最典型的领域是, 计算机软件大量用于数据加密、格式转换等对于计算机程序和数据本身的操作, 这些操作可能外化为
24、屏幕显示、打印输出或与用户的交互方式等, 比如美国苹果公司于 2010 年分别获得了“划动解锁屏幕”(D621849) 和“虚拟键盘触摸按键弹出放大字母” (D621848) 两项专利。在大数据环境下, 对于庞杂的信息的分析和提取能力本身就是一种巨大的价值创造, 而这些操作无疑是生产力的一部分。实际上, 在 Grams 案16中, 法院直接以数学公式为理由否定了分析数据的程序的可专利性。与作为实体设备存在的计算机相结合并不能影响这一结果, 与实体设备相结合, 作为存储和运算设备的有形载体的存在并不能成为可专利的理由。仍以传统智力活动方法为例, 比如一种进行时间管理的表格 (表格是实现某一思想的
25、工具) , 所以这种表格所体现的思想 (如通过特定排列和对比以有效地安排日程等) 是不可专利的抽象思想;同时, 这一表格本身也不可专利, 即使它被印刷成纸制册页并通过更醒目的颜色和字体使得这一方法更有效率。另一个例子是一种棋类, 当一种棋类游戏的方法不可专利时, 为此规则而设计的一套包含棋盘、棋子和卡片的游戏设备同样不可专利。综上, 将发明的可专利性与有形物质的联系并不出自于专利法的基本原理, 而是源自人们一直以来对专利法所保护的技术方案的一般形态的认识, 因为一直以来, 专利法所保护的技术方案一般是某种有形的物质或制造某种有形物质的方法。当专利法对一项基于有形物的技术方案, 比如最典型的一部
26、机械, 进行保护的时候, 其着眼点其实是在于这一机械的生产方法或功能, 而并不在于这一机械的物质形态本身, 除非这一物质形态的某些因素, 如材质等, 能够影响这一机械的功能。当扩展到计算机这种通过电子信号指令所代表的数学方法操作的通用设备时, 物质形态本身则成为一种论述的陷阱。在 Enfish 案中, 法院认为, 软件也可以用于提升计算机的性能, 这一点和通过改进硬件提升电脑的性能没有本质差别, 而只是不同的途径7。与地方法院的分析不同, 联邦巡回上诉法院认为, 涉诉发明并非把人类一贯采用的表格记录法通过计算机实施, 而是采用了一种新的表格处理方法, 从而提升了计算机的数据处理能力7。因而,
27、在讨论计算机软件专利时, 也应当从技术方案本身的角度去分析, 而不应当纠结于计算机程序作为一类事物如何与有形物质相联系;同样, 将这一分析推广到其他类型发明的可专利性判断上, 抽象思想排除原则的设立和判断并非是要划定某一种类型化的发明, 使得落入其中的技术方案被排除出专利法的保护范围17, 而是要建立一套标准, 以便于在对个案的审查中判断一项发明是否属于应予以排除的抽象思想。3 抽象思想具体化的两个路径:应用/实现二分法3.1“应用/实现”判断法概述通过对以往判例的梳理, 可以看出, 在可专利性方面有所争议的权利要求, 一般都不是纯粹的抽象思想, 而是申请人在将抽象思想与某项技术方案相结合过程
28、中, 所要求的保护范围的不同而造成不同的结果。在将抽象思想具体化为某种可操作的方案的过程中, 实际上存在着两种途径, 此处命名为抽象思想的应用 (application) 与抽象思想的实现 (implement) 。抽象思想的实现是指:将一种抽象思想中的各个步骤或环节, 选取具体的工具或材料, 使得抽象思想所描述的过程或结构得以以物理的形式体现出来;或为抽象思想设计一种可能的特定运行场景。抽象思想的应用是指:在某一具体的技术方案中, 运用抽象思想所指示的内容, 将抽象思想的原理作为所发明的系统得以运行或达到预期效果的原因之一。在对于具体专利申请案的判断中, 如果技术方案属于对抽象思想的实现,
29、则不应属于专利法所保护的客体;如果技术方案属于对抽象思想的应用, 则至少不能以抽象思想例外这一理由排除专利法对其进行的保护。3.2“应用/实现”的界分可防止专利对抽象思想的“全独占”如前文所述, 抽象思想例外原则的一个考虑是:若对抽象思想赋予专利权, 将使得专利权人获得对基本研究工具的垄断, 即形成“全独占” (peemption) , 从而伤及人类的共有知识存量18。以方法专利为例:方法专利的主要焦点和核心价值在于脱离于具体工具或产品的流程19。虽然方法专利可能对一些特定的工具或原料进行限定, 但主要技术方案仍在于对过程环节的安排, 因此可换用的操作工具并非对方法的限制。因而, 对已存在的方
30、法专利提出一套具体的实施工具, 并非对方法的创造性改进, 因为技术方案并非超出原有专利的范围。沿用此思路, 对于一个抽象思想, 如一个计算方法, 提供一种可操作的工具并未超出抽象思想原本包含的范围, 因而不可专利;同样, 将某种方法限定在一种可实现的领域也不构成对方法的有效限制。例如, 在 Mayo 案和 Flook 案中可以看出, 程序所输入和输出的数据之前的关系 (如体内代谢物成分和药物可能产生的毒性之间的关系) 是客观存在的, 并与某外在表现或操作存在一定的联系, 这种关系也是客观存在的, 因而对这种关系本身的“发现”是不可专利的。由于外部参数和最终结果之间有一一对应的关系, 如一套公式
31、, 则不论用何种方法, 只要参数确定, 不论这一过程的具体实施方式是怎样的, 结果就是确定的, 因而任何对于参数的测量都是一种“告知”结果的过程, 并未超出客观关系本身的内容20, 即这样的运算只是一种实现而非应用 抽象思想在整个技术方案的运行过程中并未产生除思想本身内容以外的结果。同样, 在 Flook 案中, 申请人仅将抽象公式限定范围, 而并未应用此公式, 在它所限定的范围内抽象公式仍不能成为一个可专利的技术方案。“全独占”原则提供了一种判断的起点和依据, 其将发明人的实际发明与所要求保护的权利范围进行比较, 从而进行相应的认定。如果允许申请人通过限制抽象思想的范围以获得专利权的话, 则
32、可能使得申请人仅通过变化专利申请文件的措辞达到在某一领域内垄断抽象思想的目的4。在极端的情况下, 发明人甚至可以通过在现今可知的有商业价值的领域分别申请一个专利, 以穷举法达到实际垄断这一思想的目的, 即获得对这一思想的“全独占”。而 Diehr 案中的抽象思想是作为整个流程的一个部分而存在的, 专利所要保护的技术方案是整个流程, 在这一过程, 抽象公式是实现所涉技术方案不可缺少的环节而非全部, 也就是说, 构成了对抽象思想的应用, 因而就整个技术方案而言, 此发明仍是可专利的。3.3“应用/实现”的焦点:发明的自身逻辑“应用/实现”二分法的一个优点是避免了将涉争的发明肢解开来进行分析, 从整
33、体上把握抽象思想与技术方案之间的逻辑关系。肢解发明以判断其可专利性是 Flook 案判决的一个缺陷所在, 且由 Diehr 案予纠正。中 Flook 案中, 法院认为发明的唯一新颖点在于一条被认为是抽象思想的公式, 而在此之外, 发明人并未发明任何“新的东西”, 从而否定了发明的可专利性 (即“新颖点规则”) 12。这种判断的错误在于, 很多发明其实是由不同要素的特殊构造而形成的, 将新旧权利要求分解开来而忽略旧要素是一种不当的分析方法。“新颖点规则”饱受批评并被最终摒弃的另一个原因是把可专利性分析的过程和结果与专利的新颖性、创造性审查相结合21。实际上, 在很多情况下, 因抽象思想的例外而被
34、排除可专利性的发明, 即使跳过可专利客体审查的步骤, 通常也很难通过新颖性和创造性的审查。但这并不意味着在进行“三性” (新颖性、创造性、实用性) 审查程序之前的可专利性审查是没有必要的。“应用/实现”判断法与新颖性判断不同, 它意味着在进行“三性” (新颖性、创造性、实用性) 审查程序之前的可专利性审查是没有必并不需要一套的类焦似点“放一在般了技先技术技术人术方员”案”之的和类“本的在身标先以准技及 (术抽实”象际思上想, 人与这类具也自体是古方新已案颖之有点间的规的数则逻据的辑记缺关录陷系方之。式一这, 种而) 方, 是法而通所是过考只“虑将自的可引专用利性分要的。之类的标准 (是实所际涉
35、上及, 的这抽的也象焦是思点新想放颖在在点整了规个技则技术的术方缺方案陷案的之中本所身起以模的及型作抽”用象这。思比一想如设与在计具 E 改体 nfi 进 s 方 h 数案案据之中在间, 计的法算逻院机辑认中关为系的, 。存涉这储案种结发方构法, 所考虑“应用/实现”判断法与新颖性判断不同, 它并不需要一 以 套 达 类 到 似“ 提 一 升 般 计 技 算 术 机 人 本 员 身 ”数 和 据“处 在7 理效率的目的 。图一22) , 而明并非以通用是利型所性计涉分算及析机的的来抽焦作象点为思放某想在种在了人整技类个自技古术已方有案的中数所据起记的录作方用式。, 比而如是在通 En 过 fi
36、s“h 自案引中用, 模法型院”认为, 涉案先技术”之类的标准 (实际上, 这也是新颖点规则的缺陷之 2 一图) , 4 而简是单只指将出可几专种利可性能分的析抽象技术与具体方案术方案的本身这一设计改进明想数并与据非具在以体计通方算用案机型之中计间的算的存机逻储来辑结作构为, 某以种达人到类提自升古计已算有机的本数身据数记据录处方理式效, 率而的是目通的过7“。自引用模的焦关点系放。在这了种技方术 图 法 2 所 案考 图 的虑 4本的 简 身 这 是 单 以 一 所 指 及 设 涉 出 抽 计 及 几 象 改的 种 思 进可 抽想 数能 象与 据的 思具 在抽 想体 计象 在方 算技 整案
37、机术 之 中与 间 的具 之的 存体 间逻储方 的辑 结案 逻关 构之 辑系, 间。关 以 这 的 系 达 种 逻 , 到 方 辑 以 提 法 关 说 升 所 系 明 计 考, 这算 虑 以 一 机 的 说 判 本明 断 身这 法 数一 如 据判处 何 断理 将 法效 技 如率 术 的 方 目的 是所个涉技及术的方抽案象中思所想起在的整作个用技。术比方如案在中 E 所 nf 起 ish 的案作中用, 。比法如在 E 案 nf 的 ish 自案身中逻, 辑法作院为认判为断, 标涉准案。发何将技术方案图的 2 自身图逻 4 辑简作单为指判出断几标种准可。能的抽象技术与具体方案之间的逻辑关系, 以说
38、明这一判断法明并院非认以为通, 用涉型案计发算明机并来非作以为通某用种型人计类算自机古来已作有为的某数种据记录方式, 而是通过“自引用模型”何将技术方案的自身逻辑作为判断标准。这一设计改进数据在计算机中的存储结构, 以达到提升计算机本身数据处理效率的目的7。图 2图 4 简单指出几种可能的抽象技术与具体方案之间的逻辑关系, 以说明这一判断法如何将技术方案的自身逻辑作为判断标准。图 2 抽象技术与具体方案之间 下载原图图 4 抽象技术与具体方案之间的逻辑 (三) 下载原图图 3 抽象技术与 下载原图图图 44 抽象技 抽 术 象 与 技 具 术 体 与 方 具 案之 体 间 方 的 案 逻 之
39、辑 间 (三 的 ) 图 图 22显 抽象 示 技 了 术与 抽 具 象 体方 思 案 想 之间 实现的情 图 3况抽。 象 由 技术 于 与 发明 图 只4 抽象技想 术 设 与具 计 体 出 方 产 案之 生 间 水 的逻 蒸 辑 汽 (三 的 ) 设备, 辅之以封闭的空间和是在已有的抽象思想领域内寻找了一种可能实现的工具或方法, 或寻找了一种抽象方法可能起作用的领域, 因而仅仅是对抽象思想范围的限缩, 其所要保护的仍然是抽象思想本身;尽管只是抽象思想的一部分, 但仍未能超出抽象思想的内容范围。在计算机软件领域中最典型的就是, 将一种可以由人脑或纸笔进行的某种智力活动, 籍由通用功能型计算
40、机加以实施。在自然现象的场合, 由于自然现象并不被认为是被“发明”而是被“发现”出来的, 所以即使将这一自然现象限定于某种特定材料, 亦不能改变这一状况。对于“应用”与“实现”的区别, 判断的焦点应当在于自然现象在整个技术方案中所处的地位。图 3 和图 4 中, 抽象思想成为整个技术方案的一个环节 (如图 3) , 或使整个技术方案得以有效的要素之一 (如图 4) , 因而可被授予专利。当抽象思想是整个技术方案的一个环节或部件时, 技术方案有可专利性, 例如, 液体在汽化过程中会膨胀, 这是一种不可专利的物理现象, 而“利用水蒸汽所产生的压力, 将其作为一种动力以驱动机器的运转”则是一种抽象思
41、想, 由于这一思路并未提供有效而具体的技术方案, 因而应以抽象思想例外原则排除其可专利性;但如果某一技术方案利用这一抽象思动力传输设备, 从而形成一种具体的利用水蒸汽输出动力的机器如蒸汽机, 则此设备应当成为一种可专利的具体技术方案。当抽象思想是整个技术方案得以运行的要素之一时, 技术方案亦有可专利性。例如, 假设在鲁班之前, 人类并没有刀斧以外的切割工具存在, 而鲁班发明了锯子, 那么他是否可以就此“一种带连续齿形边缘的切割工具”申请专利从而覆盖当时的以及未来的包括轮锯、线锯在内的设备呢?应该说, 至少在可专利客体这一角度上, 这个发明的可专利性是没有障碍的。假设传说是真实的, 即鲁班在拔草时被一株植物有锯齿形边缘的叶子割伤了手指, 从而受启发发明了锯子, 那么可以说, “连续齿形边缘可用于切割硬物”不仅是一种自然现象, 甚
